BGH Urteile vom 29.12.2009 – IV ZR 1/08
IV. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
29. Dezember 2009
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-
zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und die
Richterin Harsdorf-Gebhardt
am 29. Dezember 2009
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision ge-
gen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Köln vom 29. November 2007 insoweit zugelassen, als
das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung des Beklagten
mit einer Forderung in Höhe von 48.597 € unberücksich-
tigt gelassen hat.
Insoweit und im Kostenpunkt wird das Berufungsurteil
gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos-
ten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an
das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurück-
gewiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird
auf 30.677,51 € festgesetzt.
Gründe
I. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung eines Darle-
hens in Höhe von 30.677,51 € in Anspruch. Das Landgericht hat die Kla-
ge abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Der Beklag-
te erstrebt die Zulassung der Revision, mit der er die Wiederherstellung
des erstinstanzlichen Urteils erreichen möchte.
Das Oberlandesgericht hat die Hilfsaufrechnung, die der Beklagte
mit einem in der letzten mündlichen Verhandlung eingereichten Schrift-
satz mit einer am selben Tag von seiner Ehefrau abgetretenen Forde-
rung in Höhe von 48.597 € erklärte, nicht zugelassen. Zur Zahlung die-
ses Betrages an die Ehefrau des Beklagten und an diesen wurde die hie-
sige Klägerin in einem weiteren Verfahren verurteilt. Die Beschwerde
gegen die Nichtzulassung der Revision in jenem Verfahren hat der Senat
durch Beschluss vom 23. September 2009 (IV ZR 236/07) zurückgewie-
sen.
II. Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der
Revision hat teilweise Erfolg.
1. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-
verweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses die hilfs-
weise erklärte Aufrechnung nicht zugelassen und damit den Anspruch
des Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt hat.
a) Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Hilfsaufrechnung
abgelehnt, weil es mangels einer entsprechenden Einwilligung der Kläge-
rin an der gemäß § 533 Nr. 1, 2. Alt. ZPO erforderlichen Sachdienlichkeit
fehle. Dabei hat das Berufungsgericht übersehen, dass die Einwilligung
entsprechend § 267 ZPO als erteilt galt, weil die Klägerin nach Geltend-
machung der Hilfsaufrechnung rügelos zur Hauptsache verhandelte.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es im Zu-
ZPO als Einwilligung anzusehen, wenn der Gegner vorbehaltlos zur
Hauptsache verhandelt (BGH, Urteile vom 6. Dezember 2004 - II ZR
394/02 - NJW-RR 2005, 437 unter II 1 a; vom 28. Mai 1990 - II ZR
248/89 - WM 1990, 1938 unter III 4 m.w.N.; Musielak/Ball, ZPO 7. Aufl.
liegt der Fall hier. Nachdem die Klägerin zu Beginn der mündlichen Ver-
handlung vor dem Berufungsgericht den Schriftsatz des Beklagten, in
dem er die Hilfsaufrechnung erklärte, erhalten hatte, nahm sie Bezug auf
ihre Anträge in der Berufungsbegründung. Nach Durchführung der Be-
weisaufnahme verhandelten die Parteien zur Sache sowie zum Ergebnis
der Beweisaufnahme mit den eingangs protokollierten Anträgen. Einen
Vorbehalt hinsichtlich der Hilfsaufrechnung hat die Klägerin hierbei nicht
erklärt und insoweit rügelos verhandelt.
b) Das Berufungsgericht wird nunmehr gemäß § 533 Nr. 2 ZPO zu
prüfen haben, ob die Tatsachengrundlage der Aufrechnungserklärung
nach § 529 ZPO zulässig in den Prozess eingeführt werden kann. Dabei
wird es die rechtskräftige Entscheidung über die zur Aufrechnung ge-
stellte Gegenforderung zu beachten haben. Im Übrigen konnte der Be-
klagte die Hilfsaufrechnung nicht bereits im ersten Rechtszug geltend
machen, weil er erst durch die Abtretungserklärung vom 30. Oktober
2007 alleiniger Inhaber der Gegenforderung wurde.
2. Im Übrigen ist die Revision nicht zuzulassen. Soweit der Kläge-
rin die geltend gemachte Darlehensforderung zuerkannt worden ist, hat
die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die
Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-
sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2
Satz 1 ZPO). Von einer weitergehenden Begründung wird diesbezüglich
abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO).
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 08.11.2006 - 11 O 542/05 - OLG Köln, Entscheidung vom 29.11.2007 - 18 U 212/06 -