Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 12.09.2013 – C-270/12

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS NIILO JÄÄSKINEN vom 12. September 2013 ( Rechtssache C‑270/12 Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland gegen Rat der Europäischen Union und Europäisches Parlament „Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) — Gültigkeit von Art. 28 der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 über Leerverkäufe und bestimmte Aspekte von Credit Default Swaps — Rechtsgrundlage — Art. 114 AEUV und 352 AEUV — Institutionelles Gleichgewicht und Zuständigkeitsverteilung — Bedingungen für die Übertragung von Befugnissen auf EU-Agenturen — Übertragung nach Art. 290 AEUV und Durchführung nach Art. 291 AEUV — Urteil Meroni — Urteil Romano — Verhältnis zu den Bestimmungen des Vertrags von Lissabon über die gerichtliche Überprüfung verbindlicher Rechtsakte der Agenturen“ I – Einleitung

1 Mit der vom Vereinigten Königreich gegen den Rat und das Europäische Parlament erhobenen Klage wird die Nichtigerklärung von Art. 28 der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 über Leerverkäufe und bestimmte Aspekte von Credit Default Swaps beantragt (

2 Die ESMA wurde am 1. Januar 2011 errichtet (

3 Nachdem eine harmonisierte Reaktion der Union auf Leerverkäufe als notwendig empfunden wurde (

4 Das Vereinigte Königreich führt zur Begründung seiner Klage vier Nichtigkeitsgründe an. Der Mitgliedstaat bringt erstens vor, dass die der ESMA nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 übertragene Zuständigkeit über die Grenzen hinausgehe, die der Gerichtshof der Übertragung von Befugnissen durch die Organe in seinem Urteil Meroni gesetzt habe (

5 Der Rat und das Parlament, unterstützt von der Kommission sowie dem Königreich Spanien, der Republik Frankreich und der Republik Italien, treten der Nichtigkeitsklage des Vereinigten Königreichs nachdrücklich entgegen. Der Rat und das Parlament gehen in ihren schriftlichen Erklärungen zum einen auf die vom Vereinigten Königreich angeführten Klagegründe ein und fordern den Gerichtshof zum anderen auf, die vom Vereinigten Königreich angeführte Rechtsprechung nicht isoliert, sondern im Licht der Modernisierung des Rechts der Unionsagenturen zu betrachten, die nach dem Vertrag von Lissabon stattgefunden habe, insbesondere im Hinblick auf die gerichtliche Überprüfung von verbindlichen Rechtsakten der Agenturen. Der Rat und das Parlament tragen, unterstützt von der Kommission, weiter vor, dass Art. 114 AEUV eine geeignete Rechtsgrundlage für die Befugnisse der ESMA nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 darstelle, weil die Bestimmung als Harmonisierungsmaßnahme nach dem EU-Binnenmarktrecht anzusehen sei.

6 Meines Erachtens geht es im vorliegenden Fall im Kern um die Tatsache, dass Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 keine Übertragung von Zuständigkeiten auf eine Agentur durch eines der vollziehenden Organe der Union, also die Kommission oder ausnahmsweise der Rat, zum Gegenstand hat, sondern eine unmittelbare Übertragung von Befugnissen durch den Gesetzgeber auf eine Agentur aufgrund eines Gesetzgebungsakts nach Art. 289 Abs. 3 AEUV. Vor dem Hintergrund der durch den Vertrag von Lissabon vollzogenen Änderungen ( II – Rechtlicher Rahmen A – Bestimmungen des Vertrags mit Bezug zu Agenturen

7 Nach den Art. 15 AEUV, 16 AEUV und 228 AEUV sind alle „Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen“ der Union verpflichtet, den Grundsatz der guten Verwaltung einzuhalten (

8 Nach Art. 263 AEUV gehören zu den Unionsorganen, die der gerichtlichen Kontrollzuständigkeit des Gerichtshofs unterliegen, die Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union; auf diese finden ferner nach Art. 265 AEUV die Bestimmungen über die „Untätigkeit“ Anwendung. Nach Art. 267 AEUV können dem Gerichtshof von Gerichten eines Mitgliedstaats Fragen nach der Gültigkeit und der Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union vorgelegt werden; diese können aber ebenso mit der Rechtswidrigkeitseinrede nach Art. 277 AEUV angegriffen werden ( B – Relevante Unionsrechtsakte 1. Verordnung Nr. 1095/2010

9 Art. 9 Abs. 5 der Verordnung Nr. 1095/2010 ermächtigt die ESMA, bestimmte Finanztätigkeiten, durch die das ordnungsgemäße Funktionieren und die Integrität der Finanzmärkte oder die Stabilität des Finanzsystems in der Union als Ganzes oder in Teilen gefährdet werden, auf zwei Wegen vorübergehend zu verbieten oder zu beschränken. Die ESMA kann in den Fällen und unter den Bedingungen tätig werden, die in den in Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1095/2010 ( 2. Verordnung Nr. 236/2012

10 Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 236/2012 lautet: „‚Leerverkauf‘ [bezeichnet] im Zusammenhang mit Aktien oder Schuldinstrumenten einen Verkauf von Aktien oder Schuldinstrumenten, die sich zum Zeitpunkt des Eingehens der Verkaufsvereinbarung nicht im Eigentum des Verkäufers befinden, einschließlich eines Verkaufs, bei dem der Verkäufer zum Zeitpunkt des Eingehens der Verkaufsvereinbarung die Aktien oder Schuldinstrumente geliehen hat oder eine Vereinbarung getroffen hat, diese zu leihen, um sie bei der Abwicklung zu liefern; diese Begriffsbestimmung umfasst nicht: …“

11 Art. 28 („Eingriffsbefugnisse der ESMA in Ausnahmesituationen“) der Verordnung Nr. 236/2012 lautet: „(1) Gemäß Artikel 9 Absatz 5 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 ergreift die ESMA vorbehaltlich des Absatzes 2 folgende Maßnahmen: a) Sie fordert natürliche oder juristische Personen, die Netto-Leerverkaufspositionen in einem bestimmten Finanzinstrument oder einer bestimmten Art von Finanzinstrumenten halten, auf, dies einer zuständigen Behörde zu melden oder der Öffentlichkeit die Einzelheiten jeder derartigen Position offenzulegen, oder b) sie verhängt ein Verbot oder erlässt Bedingungen für den Eintritt einer natürlichen oder juristischen Person in einen Leerverkauf oder eine Transaktion, durch die ein anderes Finanzinstrument als die in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe c genannten Finanzinstrumente geschaffen wird oder die sich auf ein anderes Finanzinstrument als die in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe c genannten Finanzinstrumente bezieht, wenn deren Wirkung oder eine von deren Wirkungen darin besteht, dass diese Person im Falle eines Kurs- oder Wertverlusts eines anderen Finanzinstruments einen finanziellen Vorteil erzielt; Eine Maßnahme kann auf bestimmte Situationen beschränkt oder Ausnahmen unterworfen werden, die von der ESMA festgelegt werden. Ausnahmen können insbesondere für Market-Making-Tätigkeiten und Primärmarkt-Aktivitäten festgelegt werden. (2) Die ESMA fasst einen Beschluss gemäß Absatz 1 nur, wenn: a) die unter Absatz 1 Buchstaben a und b genannten Maßnahmen die ordnungsgemäße Funktionsweise und Integrität der Finanzmärkte oder die Stabilität des gesamten oder eines Teils des Finanzsystems in der Union bedrohen und die Auswirkungen grenzübergreifend sind und b) keine zuständige Behörde Maßnahmen ergriffen hat, um der Bedrohung zu begegnen, oder eine oder mehrere der zuständigen Behörden Maßnahmen ergriffen hat, die der Bedrohung nicht in angemessener Weise gerecht werden. (3) Ergreift die ESMA Maßnahmen nach Absatz 1, so berücksichtigt sie, inwieweit die Maßnahme a) die Bedrohung für die ordnungsgemäße Funktionsweise und Integrität der Finanzmärkte oder die Stabilität des gesamten Finanzsystems oder eines Teils davon in der Union signifikant verringert oder die Möglichkeiten der zuständigen Behörden zur Überwachung der Bedrohung signifikant verbessert; b) keine Gefahr der Aufsichtsarbitrage entstehen lässt; c) die Effizienz der Finanzmärkte im Vergleich zum Nutzen der Maßnahme nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt, etwa durch Verringerung der Liquidität dieser Märkte oder Schaffung von Unsicherheit für die Marktteilnehmer. Haben eine oder mehrere zuständige Behörden eine Maßnahme nach Artikel 18, 19, 20 oder 21 ergriffen, so kann die ESMA die in Absatz 1 des vorliegenden Artikels genannten Maßnahmen ergreifen, ohne die in Artikel 27 vorgesehene Stellungnahme abzugeben. (4) Bevor die ESMA die Verhängung oder Verlängerung von Maßnahmen nach Absatz 1 beschließt, konsultiert sie den ESRB und gegebenenfalls andere zuständige Behörden. (5) Bevor die ESMA die Verhängung oder Verlängerung einer Maßnahme nach Absatz 1 beschließt, unterrichtet sie die betreffenden zuständigen Behörden über die von ihr vorgeschlagene Maßnahme. Die Unterrichtung umfasst Einzelheiten der vorgeschlagenen Maßnahmen, die Art der betroffenen Finanzinstrumente und Transaktionen, Belege für die Gründe des Ergreifens dieser Maßnahmen und den Zeitpunkt des geplanten Inkrafttretens. (6) Die Unterrichtung erfolgt spätestens 24 Stunden vor dem Inkrafttreten der Maßnahme oder ihrer Verlängerung. Kann die 24-Stunden-Frist nicht eingehalten werden, kann die ESMA die Unterrichtung im Ausnahmefall weniger als 24 Stunden vor dem geplanten Inkrafttreten der Maßnahme vornehmen. (7) Die ESMA veröffentlicht auf ihrer Website jeden Beschluss zur Verhängung oder Verlängerung einer Maßnahme nach Absatz 1. Die Bekanntmachung enthält mindestens Folgendes: a) die verhängten Maßnahmen einschließlich Instrumenten und Transaktionsarten, für die sie gelten, sowie ihrer Dauer und b) die Gründe, warum die ESMA die Verhängung der Maßnahmen für notwendig hält, einschließlich Belegen dafür. (8) Nachdem ein Beschluss zur Verhängung oder Verlängerung einer Maßnahme nach Absatz 1 getroffen wurde, unterrichtet die ESMA die zuständigen Behörden unverzüglich über die von ihr ergriffenen Maßnahmen. (9) Eine Maßnahme tritt zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Bekanntmachung auf der Website der ESMA oder einem darin genannten späteren Zeitpunkt in Kraft und gilt nur für Transaktionen, die nach Inkrafttreten der Maßnahme eingegangen werden. (10) Die ESMA überprüft die gemäß Absatz 1 ergriffenen Maßnahmen in geeigneten Zeitabständen, mindestens aber alle drei Monate. Wird eine Maßnahme am Ende dieses Zeitraums von drei Monaten nicht verlängert, so tritt sie automatisch außer Kraft. Für die Erneuerung von Maßnahmen finden die Absätze 2 bis 9 Anwendung. (11) Eine gemäß diesem Artikel beschlossene Maßnahme der ESMA erhält Vorrang vor allen etwaigen früheren Maßnahmen einer zuständigen Behörde nach Abschnitt 1.“

12 Nach Art. 30 in Verbindung mit Art. 42 der Verordnung Nr. 236/2012 ist die Kommission zum Erlass von delegierten Rechtsakten ermächtigt, in denen u. a. festgelegt wird, welche Kriterien und Faktoren die ESMA bei der Entscheidung, ob Bedrohungen im Sinne von Art. 28 Abs. 2 Buchst. a vorliegen, zu berücksichtigen hat.

13 Art. 44 in Kapitel VIII („Durchführungsrechtsakte“) der Verordnung Nr. 236/2012 enthält Bestimmungen über das anwendbare Ausschussverfahren im Zusammenhang mit dem Erlass von Durchführungsrechtsakten durch die Kommission (

14 Art. 24 Abs. 3 der Delegierten Verordnung Nr. 918/2012 der Kommission lautet: „Für die Zwecke des Artikels 28 Absatz 2 Buchstabe a ist eine Bedrohung der ordnungsgemäßen Funktionsweise und Integrität der Finanzmärkte oder der Stabilität des gesamten oder eines Teils des Finanzsystems in der Union gleichbedeutend mit: a) einer drohenden schweren finanziellen, monetären oder budgetären Instabilität eines Mitgliedstaats oder des Finanzsystems eines Mitgliedstaats, wenn dies die ordnungsgemäße Funktionsweise und Integrität der Finanzmärkte oder die Stabilität des gesamten oder eines Teils des Finanzsystems in der Union ernsthaft bedrohen kann; b) der Möglichkeit des Ausfalls eines Mitgliedstaats oder supranationalen Emittenten; c) einem schweren Schaden an den physischen Strukturen von wichtigen Finanzemittenten, Marktinfrastrukturen, Clearing- und Abwicklungssystemen und Aufsichtsbehörden, der insbesondere in Fällen, in denen er auf eine Naturkatastrophe oder einen terroristischen Angriff zurückzuführen ist, grenzübergreifende Märkte schwer beeinträchtigen kann, wenn dies die ordnungsgemäße Funktionsweise und Integrität der Finanzmärkte oder die Stabilität des gesamten oder eines Teils des Finanzsystems in der Union ernsthaft bedrohen kann; d) einer schweren Störung bei einem Zahlungssystem oder Abwicklungsprozess – insbesondere wenn diese das Interbankengeschäft betrifft –, die innerhalb der grenzübergreifenden Zahlungssysteme in der Union zu erheblichen Zahlungs- oder Abwicklungsfehlern oder ‑verzögerungen führt oder führen kann, speziell wenn diese im gesamten oder in einem Teil des Finanzsystems der Union zur Ausbreitung einer finanziellen oder wirtschaftlichen Krise führen kann.“ C – Verfahren vor dem Gerichtshof

15 Das Vereinigte Königreich hat mit Klageschrift vom 31. Mai 2012, beim Gerichtshof eingegangen am 4. Juni 2012, Klage gegen den Rat der Europäischen Union und das Europäische Parlament nach Art. 263 AEUV erhoben und beantragt, Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 für nichtig zu erklären und den Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

16 Der Rat der Europäischen Union und das Europäische Parlament beantragen, die Klage in vollem Umfang als unbegründet abzuweisen und dem Vereinigten Königreich die Kosten aufzuerlegen.

17 Die Europäische Kommission sowie das Königreich Spanien, die Republik Frankreich und die Republik Italien sind dem Verfahren zur Unterstützung der Anträge des Parlaments und des Rates als Streithelfer beigetreten.

18 Das Vereinigte Königreich, der Rat, die Kommission und das Europäische Parlament haben ebenso wie Spanien, Frankreich und Italien an der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2013 teilgenommen. III – Rechtliche Würdigung A – Agenturen in der Europäischen Union

19 Die Kommission hat eine „europäische Regulierungsagentur“ als eine „autonome Rechtsperson“ charakterisiert, „die vom Gesetzgeber errichtet wird, um an der Regulierung eines Sektors auf europäischer Ebene und an der Durchführung einer Gemeinschaftspolitik mitzuwirken“ (

20 Die Agenturen in der Union unterscheiden sich jedoch in ihren Rechtsgrundlagen, ihrer Organisation und den Befugnissen, mit denen sie ausgestattet sind. Die ESMA gehört nicht zu den wenigen Agenturen, die unmittelbar aufgrund einer Bestimmung des Vertrags geschaffen wurden (

21 Die ESMA ist als Regulierungsagentur zu klassifizieren, die an der Regulierungsaufgabe auf Unionsebene im Zusammenhang mit der Ausweitung des Binnenmarkts mitwirkt. Der Hauptunterschied zwischen Exekutiv- und Regulierungsagenturen besteht darin, dass Exekutivagenturen Ausgabenprogramme durchführen und unmittelbar der Kommission unterstellt sowie dieser ausschließlich rechenschaftspflichtig sind, während Regulierungsagenturen hauptsächlich gemeinsame Regelwerke und Dienstleistungen bereitstellen und ihre Aufgaben unter der Verantwortung einer Leitung oder eines Aufsichtsrats wahrnehmen, der aus Vertretern der Mitgliedstaaten und einigen Kommissionsvertretern besteht (

22 Die ESMA ist keine Exekutivagentur, die von der Kommission im Rahmen von Art. 6 der Verordnung Nr. 58/2003 vom 19. Dezember 2002 zur Festlegung des Statuts der Exekutivagenturen, die mit bestimmten Aufgaben bei der Verwaltung von Gemeinschaftsprogrammen beauftragt werden, errichtet wurde (

23 Die ESMA ist jedoch eine Agentur mit Entscheidungsbefugnis, wie das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) (

24 Zwischen der ESMA und Regulierungsagenturen, die auf anderen Gebieten als den Finanzmärkten tätig sind, besteht jedoch ein wichtiger, für die Lösung des vorliegenden Falls entscheidender Unterschied. Auch wenn einige der in jüngerer Zeit errichteten Einrichtungen wie die EASA oder die ECHA mit größeren Regulierungsbefugnissen ausgestattet wurden als ältere, zeigen die gewundene Vorgehensweise und die zahlreichen für diese Befugnisse vorgesehenen Kontrollmechanismen, dass nicht beabsichtigt war, ihnen eine eindeutige Weisungsbefugnis gegenüber den entsprechenden nationalen Behörden zuzuerkennen (anstelle einer Entscheidung oder des Untätigbleibens einer zuständigen nationalen Behörde erlassen, die durchaus eine von der Entscheidung der ESMA abweichende Ansicht haben mag. Gerade eine solche Befugnis wird der ESMA aber durch Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 übertragen (

25 In den schriftlichen Erklärungen des Parlaments wird darauf hingewiesen, dass abgesehen von den drei ESA-Behörden nur die Europäische Chemikalienagentur allein aufgrund der Rechtsgrundlage des Art. 114 AEUV errichtet wurde. Diese ist jedoch nicht mit Eingriffsbefugnissen ausgestattet, die denen nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 ähneln (

26 Meines Erachtens ist der vierte Nichtigkeitsgrund der Klage des Vereinigten Königreichs, der die Frage betrifft, ob Art. 114 AEUV eine geeignete Rechtsgrundlage für den Erlass von Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 ist, logisch vorrangig vor der Frage, ob die Befugnisse der ESMA nach dieser Vorschrift mit dem Unionsverfassungsrecht vereinbar sind, und insbesondere dem Inhalt der Urteile Romano und Meroni. Aus verfassungsrechtlicher Sicht geht die Prüfung der Rechtsgrundlage des Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012, eines Gesetzgebungsakts im Sinne von Art. 289 Abs. 3 AEUV, den nachgeordneten, seinen Inhalt betreffenden Rechtsfragen vor. Ich werde daher zunächst den vierten vom Vereinigten Königreich geltend gemachten Nichtigkeitsgrund erörtern und anschließend auf die drei verbleibenden Fragen zusammen eingehen. B – Art. 114 AEUV und Fragen der Rechtsgrundlage 1. Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage für die Errichtung der ESMA

27 Im neueren Schrifttum wird ausgeführt, dass bis vor zehn Jahren die meisten Agenturen auf der Grundlage von Art. 352 AEUV errichtet wurden (

28 Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Heranziehung von Art. 114 AEUV als Grundlage für die Errichtung von Agenturen und zu ihrer Beteiligung am Erlass von Rechtsakten der Union hat sich im Verlauf etwa der letzten zehn Jahre erheblich fortentwickelt. Dies geschah in folgenden Schritten.

29 In der Rechtssache Vereinigtes Königreich/Europäisches Parlament und Rat (Raucharomen) (

30 Der Anwendungsbereich von Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage für die Errichtung von Agenturen wurde in der Rechtssache ENISA (

31 Der Gerichtshof stellte im Urteil ENISA ferner fest, dass Art. 114 AEUV nur dann als Rechtsgrundlage herangezogen werden kann, wenn aus dem Rechtsakt objektiv und tatsächlich hervorgeht, dass er den Zweck hat, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zu verbessern (

32 Hiervon ausgehend gelangte der Gerichtshof zu einer wichtigen Schlussfolgerung für die allgemeinen Befugnisse von Agenturen zum Erlass verbindlicher Rechtsakte gegenüber dritten Parteien. Da der Wortlaut des Art. 114 AEUV nicht den Schluss erlaubt, dass die auf der Grundlage von Art. 114 AEUV erlassenen Maßnahmen nur an einzelne Mitgliedstaaten gerichtet sein dürfen, kann der Gesetzgeber die Schaffung einer Einrichtung der Union für notwendig erachten, deren Aufgabe es ist, zur Verwirklichung des Harmonisierungsprozesses beizutragen (

33 Ähnliche Motive wie diejenigen, mit denen sich der Gerichtshof in der Rechtssache ENISA auseinandergesetzt hat, scheinen ein Hauptanliegen des Unionsgesetzgebers gewesen zu sein, als er sich zum Erlass spezifischer Rechtsvorschriften für Leerverkäufe entschloss und insbesondere entschied, verschiedene Aufgaben und Zuständigkeiten auf diesem Gebiet bei der ESMA anzusiedeln. Dies kommt im ersten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 236/2012 exemplarisch zum Ausdruck, in dem es zu den von den Mitgliedstaaten angesichts der Finanzkrise im September 2008 ergriffenen Maßnahmen in Bezug auf Leerverkäufe heißt: „Da in der Union kein spezifischer gemeinsamer Regelungsrahmen für die Behandlung von Aspekten im Zusammenhang mit Leerverkäufen besteht, fielen die von den Mitgliedstaaten ergriffenen Maßnahmen unterschiedlich aus.“ Eine ähnliche Motivation ergibt sich aus dem zweiten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 236/2012 (

34 Demnach spricht meines Erachtens grundsätzlich nichts gegen die Errichtung der ESMA und die Regelung ihrer Aufgaben und Befugnisse aufgrund der Rechtsgrundlage des Art. 114 AEUV. Allgemein und von ihrem weiteren Aufgabenbereich aus betrachtet ( 2. Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage für Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012

35 Die vom Vereinigten Königreich mit ihrem vierten Nichtigkeitsgrund erhobenen Einwände gehen nicht so weit, die Rechtsgrundlage für die Errichtung der ESMA insgesamt anzugreifen. Es geht vielmehr um die Befugnisse, die der ESMA durch Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 zugewiesen werden (

36 Wie schon erwähnt, spricht grundsätzlich nichts gegen eine Heranziehung von Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage für die Ermächtigung von Agenturen zum Erlass rechtsverbindlicher Entscheidungen gegenüber Dritten. Der Maßstab für die Prüfung, ob die Übertragung solcher Befugnisse auf eine Agentur in den Anwendungsbereich von Art. 114 AEUV fällt, ist jedoch die Frage, ob die Entscheidungen der betreffenden Agentur im Sinne der Verwendung dieses Begriffs im Unionsrecht entweder zur Harmonisierung des Binnenmarkts beitragen oder als eine solche anzusehen sind.

37 Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 allein auf die Rechtsgrundlage des Art. 114 AEUV zu stützen, findet jedoch keine Stütze in der Rechtsprechung des Gerichtshofs, weil die nach dieser Bestimmung erfolgende Übertragung von Entscheidungsbefugnissen auf die ESMA, anstelle der Beurteilung durch die zuständigen nationalen Behörden, nicht als Maßnahme „zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben“, im Sinne von Art. 114 AEUV angesehen werden kann (

38 Die der ESMA nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 zugewiesenen Befugnisse gehen aus folgenden Gründen über die Harmonisierung des Binnenmarkts hinaus. a) Prüfung des Inhalts der der ESMA durch Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 zugewiesenen Befugnisse

39 Die Wirkung von Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 besteht darin, eine Eingriffszuständigkeit auf die Unionsebene, konkret auf die ESMA, zu verlagern, deren tatsächliche Voraussetzungen denjenigen entsprechen, die für die Eingriffsbefugnisse der zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten nach den Art. 18, 20 und 22 der Verordnung Nr. 236/2012 gelten. Die Befugnisse aus Art. 28 können ferner nur entstehen, wenn die vorgenannten nationalen Behörden nicht tätig geworden sind, um der Bedrohung für „die ordnungsgemäße Funktionsweise und Integrität der Finanzmärkte oder die Stabilität des gesamten oder eines Teils des Finanzsystems in der Union“ in angemessener Weise gerecht zu werden (siehe Art. 28 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 236/2012).

40 Das Vereinigte Königreich hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Beurteilung eines Sachverhalts durch die ESMA per definitionem von der Beurteilung durch die jeweils zuständige Behörde abweichen wird. Ferner ist nach Art. 28 Abs. 4 und dem 33. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 236/2012 die einzige Stelle, die von der ESMA vor Verhängung dieser Maßnahmen konsultiert werden muss, der Europäische Ausschuss für Systemrisiken (ESRB) (

41 Andererseits kann nicht in plausibler Weise geltend gemacht werden, dass die Befugnisse der ESMA aus Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 völlig unbegrenzt seien. Wie schon erwähnt, wird der in Art. 28 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 236/2012 verwendete Begriff durch Art. 24 Abs. 3 der Delegierten Verordnung Nr. 918/2012 der Kommission näher erläutert (

42 Die Ausübung der durch Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 übertragenen Befugnisse unterliegt folgenden Voraussetzungen und Beschränkungen. Die ESMA muss prüfen, inwieweit die Maßnahme „die Bedrohung für die ordnungsgemäße Funktionsweise und Integrität der Finanzmärkte oder die Stabilität des gesamten Finanzsystems oder eines Teils davon in der Union signifikant verringert oder die Möglichkeiten der zuständigen Behörden zur Überwachung der Bedrohung signifikant verbessert“ (siehe Art. 28 Abs. 3 Buchst. a), „keine Gefahr der Aufsichtsarbitrage entstehen lässt“ (Art. 28 Abs. 3 Buchst. b) und „die Effizienz der Finanzmärkte im Vergleich zum Nutzen der Maßnahme nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt, etwa durch Verringerung der Liquidität dieser Märkte oder Schaffung von Unsicherheit für die Marktteilnehmer“ (Art. 28 Abs. 3 Buchst. c).

43 Außerdem sieht Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 folgende verfahrensrechtliche Schutzvorkehrungen vor. Wie bereits erwähnt, ist die ESMA verpflichtet, den ESRB zu konsultieren. Gegebenenfalls konsultiert sie auch andere zuständige Behörden, eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch nicht (Art. 28 Abs. 4). Die ESMA ist verpflichtet, die zuständigen Behörden über Maßnahmen zu unterrichten, die sie zu ergreifen oder zu verlängern beabsichtigt, und zwar spätestens 24 Stunden, bevor die Maßnahme in Kraft treten oder verlängert werden soll, falls nicht ein „Ausnahmefall“ vorliegt (Art. 28 Abs. 5 und 6), und die zuständigen Behörden sind über die ergriffenen Maßnahmen zu unterrichten (Art. 28 Abs. 8). Schließlich ist die ESMA auch verpflichtet, jeden Beschluss zur Verhängung oder Verlängerung einer Maßnahme, einschließlich der Gründe hierfür, auf ihrer Website zu veröffentlichen (Art. 28 Abs. 7), und muss zudem die ergriffenen Maßnahmen alle drei Monate überprüfen. Andernfalls treten sie außer Kraft (Art. 28 Abs. 10). Auf die Beschränkungen, denen die Ausübung der Befugnisse der ESMA nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 unterliegt, werde ich zurückkommen, wenn ich auf die Relevanz des Urteils Meroni für die Lösung des Rechtsstreits eingehe.

44 Wichtig ist jedoch, den Umfang der Befugnisse im Blick zu behalten, die der ESMA gegenüber Dritten zugewiesen sind. Wie vorstehend erwähnt, kann ein Eingreifen der ESMA nach Art. 28 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 236/2012 für natürliche oder juristische Personen Pflichten zur Offenlegung ihrer Netto-Leerverkaufspositionen in einem bestimmten Finanzinstrument oder einer bestimmten Art von Finanzinstrumenten nach sich ziehen. Darüber hinaus kann die ESMA Verbote oder Bedingungen für Leerverkaufs- und ähnliche Transaktionen aufgrund von Art. 28 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 236/2012 aufstellen.

45 Meines Erachtens geht dies entgegen dem Vorbringen in den schriftlichen Erklärungen der Kommission weit über eine Befugnis hinaus, „Maßnahmen hinsichtlich eines bestimmten Produkts oder einer bestimmten Produktkategorie und gegebenenfalls auch Einzelmaßnahmen hinsichtlich dieser Produkte vorzuschreiben“ (

46 Ein auf der Grundlage von Art. 114 AEUV erlassener Rechtsakt muss somit tatsächlich den Zweck haben, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zu verbessern. Genügten bereits die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen den nationalen Vorschriften und die abstrakte Gefahr von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder daraus möglicherweise entstehenden Wettbewerbsverzerrungen, um die Wahl von Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage zu rechtfertigen, so könnte der gerichtlichen Kontrolle der Wahl der Rechtsgrundlage jede Wirksamkeit genommen werden. Damit wäre der Gerichtshof jedoch an der Wahrnehmung der ihm gemäß Art. 19 EUV obliegenden Aufgabe gehindert, die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung des Vertrags zu sichern (

47 Ferner reicht die Möglichkeit der Entstehung neuer Hindernisse für den Handel infolge der Unterschiede im nationalen Recht der Mitgliedstaaten nicht aus. Das Entstehen solcher Hindernisse muss wahrscheinlich sein, und die fragliche Maßnahme muss ihre Vermeidung bezwecken ( b) Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage

48 Im Urteil ENISA hat der Gerichtshof entschieden, dass der Unionsgesetzgeber die Schaffung einer Gemeinschaftseinrichtung für notwendig erachten kann, deren Aufgabe es ist, „in Situationen, in denen der Erlass von nicht zwingenden Begleit‑ und Rahmenmaßnahmen zur Erleichterung der einheitlichen Durchführung und Anwendung von auf Artikel 95 EG gestützten Rechtsakten geeignet erscheint“, zur Verwirklichung des Harmonisierungsprozesses beizutragen (

49 Der Gerichtshof hat ferner betont, dass die einer solchen Einrichtung übertragenen Aufgaben in engem Zusammenhang mit den Bereichen stehen müssen, auf die sich die Rechtsakte zur Angleichung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten beziehen, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Einrichtung den nationalen Behörden oder Wirtschaftsteilnehmern Dienstleistungen erbringt, die sich auf die einheitliche Durchführung der Harmonisierungsmaßnahmen auswirken und deren Anwendung erleichtern können (

50 Die Entscheidungsbefugnisse der ESMA nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 weisen jedoch wenig Ähnlichkeit mit den Maßnahmen auf, die der Gerichtshof in diesen wichtigen Passagen der Entscheidung ENISA beschreibt. Erstens sind die nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 getroffenen Entscheidungen rechtlich verbindlich, während dem Gerichtshof im Urteil ENISA nicht rechtsverbindliche Maßnahmen zur Entscheidung vorlagen. Auch wenn dies an und für sich keinen Einwand begründen kann, ist schwer vorstellbar, wie die Wahrnehmung einer der Befugnisse nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 zu einer Harmonisierung im Sinne der Beschreibung des Gerichtshofs im Urteil ENISA beitragen könnte. Die Wahrnehmung dieser Befugnisse hat vielmehr die Funktion, die Durchführungsbefugnisse in den Art. 18, 20 und 22 der Verordnung Nr. 236/2012 von der nationalen Ebene auf die Unionsebene zu verlagern, wenn zwischen der ESMA und den zuständigen nationalen Behörden oder zwischen nationalen Behörden Uneinigkeit besteht.

51 Tatsächlich schafft Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 einen Notfall-Entscheidungsmechanismus auf Unionsebene, der dann eingreift, wenn sich die zuständigen nationalen Behörden über die zu ergreifenden Maßnahmen nicht einig sind. Nach dem Beschlussfassungsverfahren der ESMA können diese Maßnahmen mit qualifizierter Mehrheit ihres Rates der Aufseher getroffen werden (

52 Das Ergebnis, das eintritt, wenn die Befugnisse der ESMA nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 zum Tragen kommen, ist also keine Harmonisierung oder die Festlegung einer einheitlichen Vorgehensweise auf der Ebene der Mitgliedstaaten, sondern die Ersetzung nationaler Entscheidungen nach den Art. 18, 20 und 22 der Verordnung Nr. 236/2012 durch Entscheidungen auf der Unionsebene.

53 Auch wenn den schriftlichen Erklärungen des Parlaments zuzustimmen ist, soweit diese darauf verweisen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf der Grundlage von Art. 114 AEUV Agenturen errichtet und diesen Aufgaben übertragen werden können, sofern sie sich in einen Regelungskomplex einfügen, der den Binnenmarkt betreffende Rechtsvorschriften angleicht ( 3. Art. 352 AEUV als geeignete Rechtsgrundlage für Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012

54 Der Vollständigkeit halber möchte ich ergänzen, dass Art. 352 AEUV meines Erachtens eine geeignete Rechtsgrundlage für Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 gewesen wäre. Denn es besteht eindeutig ein Bedarf für ein Tätigwerden auf Unionsebene, da es auf einem integrierten Markt für Finanzinstrumente erhebliche grenzüberschreitende Auswirkungen haben kann, wenn eine zuständige nationale Behörde in Bezug auf Leerverkäufe untätig bleibt oder keine angemessenen Maßnahmen ergreift. Mögliche Auswirkungen sind u. a. Verzerrungen in den Bankensystemen anderer Mitgliedstaaten als desjenigen, auf dessen Markt die Leerverkäufe stattfinden. Somit erscheint in Situationen, die die ordnungsgemäße Funktionsweise und Integrität der Finanzmärkte oder die Stabilität des gesamten oder eines Teils des Finanzsystems in der Europäischen Union bedrohen, ein zentrales Entscheidungsverfahren, das die einheitliche Anwendung der Unionsbestimmungen über Leerverkäufe ermöglicht, sowohl erforderlich als auch verhältnismäßig. Aus den vorstehend ausgeführten Gründen kann jedoch nicht angenommen werden, dass ein zentrales Notfall-Entscheidungsverfahren, das die Entscheidung der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats ohne deren Zustimmung ersetzt bzw. an die Stelle einer unterlassenen Entscheidung tritt, vom Begriff der „Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten“ in Art. 114 AEUV umfasst ist.

55 Andererseits ist Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 meines Erachtens im Sinne von Art. 352 „erforderlich“, „um eines der Ziele [der Verträge] zu verwirklichen“. Ich denke dabei an das Urteil Massey-Ferguson (

56 Zugleich ist darauf hinzuweisen, dass die Tatsache, dass das Funktionieren des Gemeinsamen Markts durch Leerverkäufe „betroffen“ ist, für eine Heranziehung von Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage für Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 nicht ausreicht (

57 Ferner hat der Gerichtshof die Heranziehung von Art. 352 AEUV für „speziell Einzelpersonen betreffende“ Maßnahmen ausdrücklich anerkannt (

58 Angesichts der Tatsache, dass Art. 352 AEUV Einstimmigkeit der Mitgliedstaaten verlangt, ist die Frage nach der hinreichenden rechtlichen Grundlage für den Erlass der Verordnung Nr. 236/2012 im Hinblick auf das Maß der Zustimmung, auf das sich der Erlass von Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 stützen kann, nicht ohne Relevanz. Das Vereinigte Königreich hatte Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 im Gesetzgebungsverfahren nach Art. 114 AEUV, für das lediglich eine qualifizierte Mehrheit im Rat erforderlich ist (

59 Nach alledem komme ich daher zu dem Ergebnis, dass Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 vom Gerichtshof wegen Unzuständigkeit für nichtig zu erklären ist, da Art. 114 AEUV keine geeignete Rechtsgrundlage für den Erlass dieser Bestimmung war ( C – Vorbringen des Vereinigten Königreichs auf der Grundlage der Urteile Meroni und Romano im Licht der Art. 290 AEUV und 291 AEUV 1. Vorbemerkungen

60 In Anbetracht des Ergebnisses, zu dem ich in Bezug auf den vierten Klagegrund im Vorbringen des Vereinigten Königreichs vor dem Gerichtshof gekommen bin, nehme ich zu den ersten drei Klagegründen nur für den Fall Stellung, dass der Gerichtshof der Auffassung sein sollte, dass Art. 114 AEUV eine geeignete Rechtsgrundlage für den Erlass von Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 ist. Meines Erachtens ist infolge der durch den Vertrag von Lissabon eingeführten Änderungen, die zum einen die Abgrenzung zwischen (normativen) delegierten Rechtsakten und (exekutiven) Durchführungsbefugnissen ( a) Das Urteil Meroni des Gerichtshofs

61 Die Rechtssache Meroni von 1958 betraf eine Klage gegen das nach dem EGKS-Vertrag eingerichtete Ausgleichssystem für aus Drittländern eingeführten Schrott, insbesondere gegen eine Forderung, die von der Hohen Behörde aufgrund zweier Entscheidungen des Gemeinsamen Büros der Schrottverbraucher und der Ausgleichskasse für eingeführten Schrott (im Folgenden: Brüsseler Organe), die beide von der Hohen Behörde der EGKS mit der Durchführung der Kasse beauftragt waren, erhoben wurde. Beide Brüsseler Organe waren privatrechtliche Verbände nach belgischem Recht.

62 Der Gerichtshof stellte in der Rechtssache Meroni fest, dass die Hohe Behörde zur Übertragung ihrer Befugnisse auf eine oder mehrere externe Einrichtungen befugt ist. Diese Übertragung unterlag jedoch nach dem EGKS-Vertrag Beschränkungen. Der Gerichtshof entschied, dass die Hohe Behörde der Behörde, der Befugnisse zugewiesen werden sollen, keine Befugnisse übertragen kann, die sich von denjenigen unterscheiden, die der Hohen Behörde nach dem EGKS-Vertrag zustehen (

63 In diesem Zusammenhang kam der Gerichtshof zu dem allgemein bekannten Ergebnis, dass „die mit der Entscheidung Nr. 14/55 erfolgte Übertragung von Befugnissen auf die Brüsseler Organe nicht als mit dem Vertrag vereinbar angesehen werden [kann], weil diesen Organen eine Ermessensfreiheit eingeräumt wurde, die weitreichende Ermessensentscheidungen ermöglicht“ (

64 Meines Erachtens gehen aus dem Zusammenhang, in dem der Gerichtshof in der Rechtssache Meroni zu seiner Entscheidung gelangte, eindeutig zwei Leiterwägungen hervor: Erstens richten sich die Bedenken des Gerichtshofs gegen die mangelnde gerichtliche Überprüfbarkeit des Handelns der Brüsseler Organe, und zweitens schließt der Gerichtshof eine Übertragung von Befugnissen durch die Hohe Behörde aus, die weiter reichen als ihre eigenen und derart weit definiert sind, dass sie willkürlich sind. Meines Erachtens trug der Gerichtshof damit den Verfassungsgeboten des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes und des institutionellen Gleichgewichts Rechnung. b) Die Feststellungen des Gerichtshofs in der Rechtssache Romano

65 Ähnliche Leiterwägungen bestimmen die Feststellungen des Gerichtshofs in der Rechtssache Romano. Dort lag dem Gerichtshof ein Vorabentscheidungsersuchen eines belgischen Arbeitsgerichts zur Auslegung und Gültigkeit der Entscheidung Nr. 101 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer (im Folgenden: Verwaltungskommission) (

66 Der Gerichtshof kam in seinen Ausführungen zu den Befugnissen der Verwaltungskommission zu folgendem allgemein bekannten Ergebnis: „[Es] ergibt sich sowohl aus Artikel 155 EWG-Vertrag als auch aus dem durch den Vertrag, insbesondere seine Artikel 173 und 177, geschaffenen Rechtsschutzsystem, dass eine Stelle wie die Verwaltungskommission vom Rat nicht ermächtigt werden kann, Rechtsakte mit normativem Charakter zu erlassen.“ (

67 Wie in der mündlichen Verhandlung erwähnt, belegen die französische, die niederländische, die deutsche und die spanische Sprachfassung des Urteils Romano, dass seine Tragweite auf ein Verbot des Erlasses normativer Rechtsakte durch Agenturen beschränkt war. Beispielsweise werden die „Rechtsakte mit normativem Charakter“ in Randnr. 20 des Urteils des Gerichtshofs Romano in der französischen Fassung des Urteils mit „actes revêtant un caractère normatif“ wiedergegeben. Die englische Übersetzung „acts having the force of law“ ist daher im Licht der übrigen Sprachfassungen zu verstehen. 2. Die Urteile Meroni und Romano im Zusammenhang des heutigen Unionsrechts zu Regulierungsagenturen

68 Es ist die Ansicht vertreten worden, dass die Anwendung der Vorgaben des Urteils Meroni auf heutige Unionsagenturen durch den Gerichtshof noch ausstehe (

69 Zu unterstreichen sind die grundlegenden Unterschiede in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zwischen den Agenturen, die Gegenstand des Urteils Meroni von 1958 waren, und der Art der Tätigkeit heutiger Agenturen. Diese sind im Schrifttum wie folgt beschrieben worden: „Die Brüsseler Organe [die Gegenstand des Urteils Meroni waren], waren Einrichtungen nach privatem Recht, während EU-Agenturen öffentliche Einrichtungen nach dem Unionsrecht sind. Erstere sind mit Recht als ‚externe Einrichtungen‘ zu klassifizieren, Letztere dagegen nicht. Den Brüsseler Organen waren Befugnisse von der Hohen Behörde übertragen worden, während EU-Agenturen vom Unionsgesetzgeber errichtet und mit Befugnissen ausgestattet werden. Ferner erging die Entscheidung Meroni auf der Grundlage des EGKS-Vertrags, während die gegenwärtigen EU-Agenturen auf der Grundlage der EU-Verträge tätig sind.“ (

70 Die begrenzte Bedeutung der Entscheidung Romano für das heutige Agenturenrecht wird im Urteil selbst deutlich. Meines Erachtens ist klar, dass sich der Gerichtshof beim Ausschluss einer Übertragung legislativer Befugnisse auf die betreffende Agentur bewusst war, dass nach dem EWG-Vertrag in der damaligen Fassung eine gerichtliche Überprüfung solcher Rechtsakte nicht möglich war. Diese Lücke wurde jedoch durch den Vertrag von Lissabon geschlossen, der die Übertragung legislativer Befugnisse durch Art. 290 AEUV neu geordnet und Umfang und Funktion der Durchführungsbefugnisse durch Art. 291 AEUV geklärt hat.

71 Was das Urteil Meroni angeht, sind die Erwägungen des Gerichtshofs hinsichtlich des institutionellen Gleichgewichts und der Notwendigkeit eines Verbots übermäßig weiter und/oder willkürlicher Befugnisübertragungen heute ebenso relevant wie 1958. Auch mit ihnen ist allerdings eine Auseinandersetzung erforderlich, die die in den Art. 290 AEUV und 291 AEUV zum Ausdruck kommenden Entwicklungen im Primärrecht der Europäischen Union angemessen berücksichtigt.

72 Wie im nächsten Abschnitt erläutert wird, sind in die Evolution des Unionsverfassungsrechts, die aufgrund des Vertrags von Lissabon stattgefunden hat, in der Tat die zentralen Erwägungen eingeflossen, mit denen sich der Gerichtshof in den Rechtssachen Meroni und Romano auseinanderzusetzen hatte, nämlich das Fehlen im Vertrag verankerter Kriterien für die Übertragung von Befugnissen, um das institutionelle Gleichgewicht zu wahren, und das Vakuum bei der gerichtlichen Überprüfung verbindlicher Rechtsakte der Agenturen. 3. Die Änderungen durch den Vertrag von Lissabon

73 Wie vorstehend erwähnt, wird die Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Überwachung der Handlungen der „Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union mit Rechtswirkung gegenüber Dritten“ jetzt in Art. 263 Abs. 1 AEUV bestätigt, und nach Art. 263 Abs. 2 AEUV stehen dem Gerichtshof bei der Überprüfung der Handlungen von Agenturen die herkömmlichen Rechtsschutzformen des Unionsrechts zur Verfügung (

74 Mit Blick auf die vorgenannten Bestimmungen des Vertrags ist offenkundig, dass Agenturen mit Befugnissen zum Erlass rechtsverbindlicher Entscheidungen ausgestattet werden können, die Rechtswirkungen gegenüber Dritten entfalten sollen. Andernfalls wären diese Vertragsänderungen sinnlos. Meines Erachtens kann daher, ebenso wenig wie per se etwas dagegen einzuwenden ist, dass Agenturen wie die ESMA Rechtsakte mit Rechtswirkung für Dritte wie Investoren und Wertpapierhändler erlassen, aufgrund der Urteile Meroni oder Romano per se nichts gegen solche Rechtsakte einzuwenden sein.

75 Gleichwohl erkenne ich an, dass der Vertrag von Lissabon zwar klare Regelungen für die gerichtliche Überprüfung von Rechtsvorschriften und Entscheidungen der Agenturen enthält, bei der Abgrenzung der Befugnisse der Agenturen jedoch vieles offenlässt (

76 Im Wesentlichen gestattet Art. 290 AEUV die Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Vorschriften, die bestimmte, nicht wesentliche Vorschriften eines Gesetzgebungsakts ersetzen oder ändern (

77 Art. 291 AEUV über Durchführungsbefugnisse verfolgt ein anderes Ziel. Erstens legt er den Grundsatz fest, dass die Durchführung des Unionsrechts in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt. Zweitens können dann, wenn eine einheitlichere Durchführung von verbindlichen Rechtsakten der Union gewährleistet werden soll, als dies sonst möglich wäre, Durchführungsbefugnisse auf die Kommission oder, unter bestimmten einschränkenden Voraussetzungen, auf den Rat übertragen werden. Somit können Durchführungsbefugnisse auf der Unionsebene statt auf nationaler Ebene ausgeübt werden. Ich stimme daher mit den Vertretern des Schrifttums überein, die den Zweck der Durchführungsbefugnisse nach Art. 291 AEUV darin sehen, eine detailliertere Regelung des normativen Inhalts des durchgeführten Rechtsakts zu ermöglichen, um seine Anwendung zu erleichtern. Hierin liegt ein deutlicher Unterschied zu dem Ziel der Rechtsakte, die aufgrund einer Übertragung nach Art. 290 AEUV erlassen werden, nämlich den Unionsgesetzgeber von der Notwendigkeit zu entlasten, nicht wesentliche Vorschriften eines Rechtsakts zu ändern oder zu ergänzen, und dem Gesetzgeber gleichzeitig die Entscheidung über die wesentlichen Aspekte eines Bereichs vorzubehalten (

78 Richtig ist allerdings, dass die Grenze zwischen der Ergänzung eines Gesetzgebungsakts durch nicht wesentliche Vorschriften und der detaillierteren Regelung von Durchführungsbestimmungen nicht immer leicht zu ziehen ist (

79 Hieraus folgt aber entgegen dem Vorbringen des Vereinigten Königreichs in seiner Nichtigkeitsklage nicht, dass ein Durchführungsrechtsakt im Sinne von Art. 291 AEUV keine allgemeine Geltung haben kann. Ist diese gegeben, handelt es sich um einen Rechtsakt mit Verordnungscharakter im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV (

80 Weiterhin können Durchführungsrechtsakte nach Art. 291 AEUV in Form von individuellen Verwaltungsentscheidungen ergehen (

81 Der AEU-Vertrag hat also, anders als die vorangegangenen Verträge, eine scharfe begriffliche Trennung zwischen delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten eingeführt. Delegierte Rechtsakte im Sinne von Art. 290 AEUV sind Rechtsakte ohne Gesetzescharakter (mit Verordnungscharakter), die allgemeine Geltung haben und von der Kommission erlassen werden, um nicht wesentliche Vorschriften eines Gesetzgebungsakts zu ändern oder zu ergänzen. Durchführungsrechtsakte im Sinne von Art. 291 AEUV können entweder Rechtsakte mit Verordnungscharakter oder individuelle Verwaltungsentscheidungen sein. Sie können von der Kommission oder vom Rat erlassen werden, um eine einheitliche Durchführung verbindlicher Rechtsakte der Union zu gewährleisten. Darüber hinaus sind beide Arten von exekutiven Rechtsakten aufgrund der zwingenden Einfügung der Wortteile „delegiert“ bzw. „Durchführungs-“ in ihrem Titel nun formal von den Instrumenten unterscheidbar, die für den Erlass von Gesetzgebungsakten zur Verfügung stehen (

82 Diese Unterscheidung spiegelt sich auch in der Verordnung Nr. 236/2012 selbst wider, die delegierte Befugnisse und Durchführungsbefugnisse in verschiedenen Kapiteln regelt. Durchführungsbefugnisse werden der Kommission durch Art. 44 (in Kapitel VIII) der Verordnung Nr. 236/2012 übertragen, während die Befugnis zum Erlass delegierter Rechtsakte der Kommission durch Art. 42 (in Kapitel VII) der Verordnung Nr. 236/2012 übertragen wird ( 4. Verfassungsrechtliche Konsequenzen

83 Die hauptsächlichen verfassungsrechtlichen Bedenken in Bezug auf delegierte Rechtsakte im Sinne von Art. 290 AEUV beziehen sich auf die demokratische Rechenschaftspflicht (

84 Meines Erachtens können, wie auch die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausführt, Befugnisse nach Art. 290 AEUV nur auf die Kommission übertragen werden. Das bedeutet, dass das Verbot der Übertragung legislativer oder quasi-legislativer Befugnisse auf Agenturen nach dem Urteil Romano in diesem Zusammenhang in dem Sinne rechtlich beachtlich bleibt, dass einerseits der Unionsgesetzgeber seine legislativen Befugnisse nicht auf eine Agentur übertragen darf und dass es andererseits auch rechtswidrig wäre, wenn die Kommission ihr nach Art. 290 AEUV übertragene Befugnisse auf eine Agentur weiterübertragen würde (

85 Agenturen sind zwingend von einer Übertragung von Befugnissen nach Art. 290 AEUV auszuschließen, weil die Ausübung solcher Befugnisse den normativen Inhalt von Gesetzgebungsakten ändert, wenn auch nur in Bezug auf deren nicht wesentliche Vorschriften. Der Ausschluss von Agenturen und allen anderen Einrichtungen außerhalb der Kommission folgt auch aus dem Wortlaut von Art. 290 AEUV. Ferner schließt der Mechanismus der Bedingungen, die der Gesetzgeber für die Übertragung nach Art. 290 Abs. 2 AEUV vorsehen kann, Agenturen eindeutig aus, weil sie an einem System der interinstitutionellen „checks and balances“ nicht beteiligt sein können. Das in den Art. 2 EUV und 10 EUV verankerte demokratische Prinzip setzt zwingend voraus, dass jede Befugnis zum Erlass eines Rechtsakts der Union, der die nicht wesentlichen Vorschriften eines Gesetzgebungsakts der Union ändern kann, von einem Organ der Union ausgeübt werden muss, das einer demokratischen Rechenschaftspflicht unterliegt, also mit anderen Worten von der Kommission, die letztlich dem Europäischen Parlament rechenschaftspflichtig ist (

86 Dagegen bestehen für Durchführungsbefugnisse nach Art. 291 AEUV keine derartigen Beschränkungen. Richtig ist natürlich, dass Agenturen in Art. 291 AEUV, ebenso wie in Art. 290 AEUV, nicht als Rechtsträger genannt sind, denen Durchführungsbefugnisse auf Unionsebene übertragen werden können. Da Durchführungsbefugnisse sich jedoch nicht darauf erstrecken, Gesetzgebungsakte durch neue Bestandteile zu ändern oder zu ergänzen, ist der Gesetzgeber meines Erachtens nicht durch grundlegende Verfassungsgrundsätze daran gehindert, solche Befugnisse Agenturen zu übertragen und damit einen Mittelweg dazwischen zu wählen, die Durchführungszuständigkeit entweder bei der Kommission oder beim Rat anzusiedeln oder sie den Mitgliedstaaten zu überlassen.

87 Dies kann insbesondere dann sachgerecht sein, wenn komplexe technische Beurteilungen erforderlich sind, um einen Rechtsakt der Union durchzuführen. Wie in den schriftlichen Erklärungen des Parlaments ausgeführt, ist eine Übertragung solcher Befugnisse auf Agenturen stets in Abweichung von allgemeinen Grundsätzen für die Durchführung im Vertrag erfolgt. Dies ist ein Bereich, in dem Agenturen seit Langem eine wichtige Funktion haben, so dass der Vertrag von Lissabon ihre Abschaffung hätte ausdrücklich regeln müssen, um dies zu ändern. Darüber hinaus ist, wie schon erwähnt, die Möglichkeit, dass Agenturen rechtsverbindliche Entscheidungen mit Wirkung gegenüber Dritten treffen können, nunmehr implizit in mehreren Bestimmungen des Vertrags anerkannt. Beispielsweise ist schwer vorstellbar, was unter Entscheidungen der Einrichtungen oder sonstigen Stellen in Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV zu verstehen sein sollte, wenn der Gesetzgeber diese Stellen nicht mit Durchführungsbefugnissen ausstatten könnte.

88 Somit bleibt, wie auch die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen anführt, das Urteil Meroni im Zusammenhang mit der Übertragung von Durchführungsbefugnissen auf eine Agentur relevant. Genauer gesagt bleibt das Urteil Meroni insoweit relevant, als (i) einer Agentur keine anderen Befugnisse übertragen werden können als die Durchführungsbefugnisse, die der Unionsgesetzgeber der übertragenden Behörde, sei es der Kommission oder dem Rat, übertragen hat, und (ii) die übertragenen Befugnisse hinreichend klar definiert sein müssen, um eine willkürliche Ausübung von Befugnissen auszuschließen. Mit anderen Worten muss der übertragende Rechtsakt hinreichend klare Kriterien vorsehen, so dass die Durchführungsbefugnis gerichtlich überprüfbar ist. Die übertragende Behörde „muss … eine Entscheidung erlassen, aus der diese Übertragung ausdrücklich hervorgeht, und die Übertragung kann sich nur auf genau umgrenzte Aus- oder Durchführungsbefugnisse beziehen“ ( 5. Anwendung dieser allgemeinen Grundsätze auf den vorliegenden Fall

89 Selbstverständlich begrenzt der jetzt in Art. 290 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV zum Ausdruck kommende tragende Verfassungsgrundsatz, der die wesentlichen Aspekte eines Bereichs einem Gesetzgebungsakt vorbehält, nicht nur den Geltungsbereich delegierter Rechtsakte, sondern ebenso denjenigen von Durchführungsrechtsakten. Diesem Grundsatz wird Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 eindeutig gerecht. Darüber hinaus kommt Art. 290 AEUV für die Prüfung der Vereinbarkeit der Befugnisse der ESMA nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 mit dem Unionsverfassungsrecht keine Bedeutung zu. Wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausführt, ermächtigt Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 die ESMA nicht zu einer Ergänzung oder Änderung seiner Bestimmungen. Wäre dies allerdings der Fall, wäre eine Übertragung von Befugnissen dieser Art auf die ESMA als Agentur aus den vorstehend erläuterten Gründen zwangsläufig rechtswidrig.

90 Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 führt jedoch auch nicht zu einer Weiterübertragung von zuvor der Kommission oder dem Rat übertragenen Durchführungsbefugnissen im Sinne von Art. 291 AEUV auf eine Agentur. Mit anderen Worten sind der ESMA ihre Befugnisse nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 nicht durch einen „Durchführungsrechtsakt“ im Sinne von Art. 291 Abs. 4 übertragen worden, der von der Kommission oder vom Rat erlassen wurde, sondern unmittelbar vom Unionsgesetzgeber durch einen Gesetzgebungsakt im Sinne von Art. 289 Abs. 3 AEUV.

91 Diese Unterscheidung ist wichtig, weil eine Befugnisübertragung durch den Gesetzgeber an und für sich nicht den durch das Urteil Meroni gezogenen Grenzen unterliegen kann. Der Unionsgesetzgeber handelt nämlich nicht als „übertragende Behörde“ im Sinne des Urteils Meroni, wenn er Durchführungsbefugnisse auf Organe, Bevollmächtigte oder andere Einrichtungen der Union überträgt, sondern als Verfassungsakteur in Wahrnehmung seiner eigenen Rechtsetzungskompetenz, die ihm kraft höheren Verfassungsrechts verliehen ist, nämlich durch den Vertrag von Lissabon. Die exekutiven und justiziellen Befugnisse, die der Unionsgesetzgeber Organen oder Einrichtungen übertragen kann, unterscheiden sich qualitativ von seinen eigenen Befugnissen. Das Europäische Parlament und der Rat können beispielsweise nach Art. 257 Abs. 1 AEUV Fachgerichte bilden. Allerdings kann selbstverständlich unter keinen Umständen die Rede davon sein, dass sie selbst justizielle Befugnisse hätten, die sie dann auf andere Einrichtungen übertragen könnten. Voraussetzung ist allein, dass die Fachgerichte aufgrund einer geeigneten Rechtsgrundlage gebildet werden, wie im Vertrag von Lissabon vorgesehen.

92 Meines Erachtens bleibt jedoch der erstmals im Urteil Meroni formulierte Grundsatz des Verbots übermäßig weiter und/oder willkürlicher Durchführungsbefugnisse für die Prüfung der Rechtmäßigkeit von Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 nach dem Unionsverfassungsrecht relevant. Der Unionsgesetzgeber darf die ESMA nicht mit einer Zuständigkeit zum Erlass von Durchführungsrechtsakten ausstatten, die gegen diesen Grundsatz verstößt, denn eine Durchführungsbefugnis kann nur wirksam übertragen werden, wenn sie in dem Sinne hinreichend bestimmt ist, dass die Grenzen der übertragenen Befugnis klar angegeben sind. Andernfalls würden das institutionelle Gleichgewicht und die Möglichkeit einer effektiven gerichtlichen Kontrolle der Ausübung von Durchführungsbefugnissen nicht gewahrt (

93 Darüber hinaus kann die ESMA nicht ermächtigt werden, politische Entscheidungen zu treffen (

94 Ich stimme dem Vorbringen der französischen Regierung in der mündlichen Verhandlung zu, dass die Maßnahmen, die die ESMA nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 sowohl ergreifen kann als auch muss, durchführender (exekutiver) Natur sind. Diese Schlussfolgerung gilt unbeschadet der Tatsache, dass die ESMA bei der Anwendung von Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 möglicherweise komplexe tatsächliche Beurteilungen vornehmen oder semantisch vage Begriffe aus Art. 24 Abs. 3 der Delegierten Verordnung Nr. 918/2012 der Kommission wie „ernsthaft“, „ordnungsgemäß“ und „Integrität der Finanzmärkte“ anwenden muss. Die Frage ist, ob Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 hinreichend klar definierte exekutive Befugnisse überträgt. Wie ich oben in den Nrn. 41 bis 43 bereits angedeutet habe, ist die Ausübung dieser Befugnisse in verschiedener Hinsicht näher präzisiert und definiert worden.

95 Nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 ist die ESMA verpflichtet, unter bestimmten dort aufgeführten Bedingungen, deren Bedeutung in Art. 24 Abs. 3 der Delegierten Verordnung der Kommission Nr. 918/2012 näher erläutert wird, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen. Weiterhin definiert Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 ausdrücklich den Inhalt der Maßnahmen, das Verfahren ihres Erlasses und ihre zeitliche Wirkung. Diese Maßnahmen richten sich entweder an natürliche oder juristische Personen, die bestimmte Netto-Leerverkaufspositionen in einem bestimmten Finanzinstrument oder bestimmten Finanzinstrumenten halten oder Leerverkäufe eines Finanzinstruments beabsichtigen.

96 Die ESMA ist somit nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 verpflichtet, in bestimmten Fällen Maßnahmen in Bezug auf ein bestimmtes Finanzinstrument oder gegebenenfalls bestimmte Arten von Finanzinstrumenten zu ergreifen. Die nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 ergriffenen Maßnahmen betreffen normalerweise eine abstrakte Kategorie von Personen und sind daher, wenn von ihnen Gebrauch gemacht wird, als Verwaltungsentscheidungen von allgemeiner Geltung anzusehen.

97 Die Verordnung Nr. 236/2012, und insbesondere ihr Art. 28, sind Ausdruck einer grundlegenden, vom Gesetzgeber getroffenen politischen Entscheidung, dass Leerverkäufe unter normalen Bedingungen von Nutzen sind, aber in definierten Ausnahmefällen eine Bedrohung für das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarkts darstellen können. Weiter wurde eine politische Entscheidung dahin getroffen, dass dieser Bedrohung zu begegnen ist, falls notwendig durch Maßnahmen auf Unionsebene. Die wesentlichen Wertentscheidungen, die Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 zugrunde liegen, sind somit vom Unionsgesetzgeber getroffen und nicht der ESMA überlassen worden.

98 Weiterhin hat die ESMA, wenn der Ausnahmefall eintritt, nach Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 und Art. 24 Abs. 3 der Delegierten Verordnung der Kommission Nr. 918/2012 kein Ermessen, ob sie Maßnahmen ergreift oder nicht. Die ESMA ist verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen.

99 Schließlich setzt die Anwendung der Kriterien und Bestimmungen des Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 zwar komplexe Tatsachenbeurteilungen voraus, doch wurde die ESMA gerade zu diesem Zweck errichtet. Die ESMA ist eine Verbundstruktur, in der die nationalen Fachbehörden zusammengeführt sind, die zur Konsultation des ESRB verpflichtet sind. Meines Erachtens ist die Notwendigkeit, solche technisch schwierigen Beurteilungen auf objektiver und nichtpolitischer Grundlage vorzunehmen, ein Argument dafür, die betreffenden Befugnisse einer Fachagentur und nicht der Kommission zu übertragen.

100 Entgegen den vom Vereinigten Königreich in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Argumenten kann aus der Möglichkeit, dass Sachverständige in einer Frage unterschiedlicher Auffassung sind, nicht notwendigerweise darauf geschlossen werden, dass es zu subjektiven Beurteilungen oder uneingeschränktem Ermessen in einem rechtlich beachtlichen Sinne käme. Unterschiedliche Auffassungen zwischen Sachverständigen, oder auch Richtern, sind nichts Ungewöhnliches. Objektivität hängt vielmehr von Verfahrensgarantien ab, die sicherstellen, dass Entscheidungsträger ihre Beurteilungen auf breiter Tatsachengrundlage und nach fundierter Methodik vornehmen, nachdem sie die relevanten Akteure konsultiert haben. Diese Anforderungen spiegelt Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 wider.

101 Ich bin der Ansicht, dass der Gerichtshof für den Fall, dass er es für erforderlich halten sollte, über die Vereinbarkeit von Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entscheiden, die die Übertragung von Zuständigkeiten unmittelbar durch den Unionsgesetzgeber auf eine Agentur (im vorliegenden Fall die ESMA) betreffen, festzustellen hätte, dass den Voraussetzungen von Art. 291 AEUV und den allgemeinen Verfassungsgrundsätzen für die Übertragung von Durchführungsbefugnissen voll und ganz entsprochen wurde. IV – Ergebnis

102 Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass dem ersten Antrag des Vereinigten Königreichs stattzugeben und Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 für nichtig zu erklären ist, weil Art. 114 AEUV keine geeignete Rechtsgrundlage war, während der zweite, die Kosten betreffende Antrag des Vereinigten Königreichs zurückzuweisen ist. Das Vereinigte Königreich ist mit den ersten drei von ihm erhobenen Klagegründen, wonach die der ESMA durch Art. 28 der Verordnung Nr. 236/2012 zugewiesenen Befugnisse gegen die Urteile Romano und Meroni verstießen, unterlegen. Somit sollten nach Art. 138 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs alle Parteien ihre eigenen Kosten tragen.

103 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, Art. 28 der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 über Leerverkäufe und bestimmte Aspekte von Credit Default Swaps für nichtig zu erklären und allen Parteien ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.