Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen Beschluss vom 05.11.2018 – 4 UF 85/18

Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen

Geschäftszeichen: 4 UF 85/18 = 76 F 414/17 Amtsgericht Bremen-Blumenthal

erlassen durch Übergabe an die Geschäftsstelle: Bremen, 06.11.2018

gez. […], Justizfachangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

B e s c h l u s s

In der Familiensache

[…], gesetzlich vertreten durch […],

Antragsteller, Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt […]

gegen

[…],

Antragsgegner, Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwältin […]

hat der 4. Zivilsenat - Senat für Familiensachen - des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Haberland, den Richter am Oberlandesgericht Küchelmann und die Richterin am Oberlandesgericht Otterstedt

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am 05.11.2018 beschlossen:

Die Beschwerde des Antragstellers vom 16.07.2018 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Bremen-Blumenthal vom 29.05.2018 wird als unzulässig verworfen.

Der Antrag des Antragstellers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 4.000,00 festgesetzt.

I. Der am […] 2010 geborene Antragsteller nimmt den Antragsgegner, seinen Vater, auf die Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch.

Der Antragsteller hat beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, ihm Kindesunter- halt in näher bezeichneter Höhe zu zahlen.

Der Antragsgegner, der sich auf mangelnde Leistungsfähigkeit beruft, hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Durch Beschluss vom 29.05.2018, dem Bevollmächtigten des Antragstellers zugestellt am 15.06.2018, hat das Amtsgericht – Familiengericht – Bremen-Blumenthal den An- trag des Antragstellers zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 16.07.2016 (Montag), beim Amtsgericht Bremen-Blumenthal am gleichen Tag eingegangen, hat der Antrag- steller durch seinen Verfahrensbevollmächtigten Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bremen-Blumenthal vom 29.05.2018 eingelegt. In der Beschwerde- schrift wiederholt er lediglich seine erstinstanzlichen Anträge und kündigt an, dass „die weitere Begründung… innerhalb der gesetzten Frist“ erfolgt.

Seite 3 von 6 3 Durch Schriftsatz vom 15.08.2018 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte des An- tragstellers innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist, diese bis zum 25.09.2018 zu verlängern. Nachdem der Vorsitzende des Senats die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten darauf hingewiesen hat, dass gemäß § 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG i.V.m. § 520 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO eine Fristverlängerung für die Beschwerdebegründung ohne Zustimmung des Gegners maximal um einen Monat, also bis zum 15.09.2018, in Betracht kommt und die Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners die Zustim- mung für eine über einen Monat hinausgehende Fristverlängerung für die Beschwer- debegründung verweigerte, wurde die Frist für die Beschwerdebegründung bis zum 15.09.2018 (Samstag) verlängert.

Am 18.09.2018 (Dienstag) um 0:16 Uhr ging die Beschwerdebegründung des Antrag- stellers vom 17.09.2018 beim Beschwerdegericht ein. Durch Verfügung vom 19.09.2018, zugestellt am 22.09.2018, wurde der Verfahrensbevollmächtigte des An- tragstellers darauf hingewiesen, dass die Beschwerdebegründung erst nach Fristablauf beim Beschwerdegericht eingegangen ist.

Mit am 08.10.2018 (Montag) eingegangenem Schriftsatz seines Verfahrensbevoll- mächtigten vom gleichen Tag beantragte der Antragsteller hinsichtlich der Beschwer- debegründungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zur Begründung führte der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsstellers aus, dass seine Kanzlei erst durch den Hinweis vom 19.09.2018 Kenntnis davon erhalten habe, dass die Beschwerdebe- gründung erst um 0:14 Uhr am Tag nach Fristablauf per Telefax beim Beschwerdege- richt eingegangen sei. Dies liege daran, dass die eingestellte automatische Wahlwie- derholung des Telefaxgerätes offensichtlich erst zu diesem Zeitpunkt einen Sendeer- folg verzeichnen konnte, obgleich der Sendeauftrag bereits am 17.09.2018 um 23:41 Uhr erteilt worden sei, was auf richterlichen Hinweis auch glaubhaft gemacht werden könne. Im Übrigen würde es durch die geringe Verspätung nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits kommen.

Der Antragsgegner beantragt mit näherer Begründung, den Antrag des Antragstellers auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zurückzuweisen.

II. 1. Die Beschwerde des Antragstellers ist als unzulässig zu verwerfen, weil diese nicht innerhalb der gesetzlichen Frist begründet worden ist.

Seite 4 von 6 4 Da es sich bei dem vorliegenden Verfahren um eine Familienstreitsache im Sinne von § 112 FamFG handelt, hätte die Beschwerde gemäß § 117 Abs. 1 S. 2 und 3 FamFG binnen zwei Monaten nach schriftlicher Bekanntgabe des familiengerichtlichen Beschlusses beim Beschwerdegericht begründet werden müssen. Die Frist zur Be- schwerdebegründung ist auf Grund des rechtzeitig innerhalb der Begründungsfrist ge- stellten Antrags des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers bis zum 15.09.2018 verlängert worden. Da der 15.09.2018 auf einen Samstag fiel, endete die Berufungsbegründungsfrist mit Ablauf des 17.09.2018 (Montag) (vgl. § 16 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 222 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerdebegründung hätte deshalb spätes- tens mit Ablauf des 17.09.2018 beim Beschwerdegericht eingelegt werden müssen. Die Beschwerdebegründung ist jedoch erst am 18.09.2018, mithin verspätet, beim Oberlandesgericht eingegangen.

2. Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Beschwerdebegründungsfrist ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG gelten für die Wiedereinsetzung in Familienstreitsa- chen nicht §§ 17 ff. FamFG, sondern gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG die §§ 233 ff. ZPO entsprechend. Nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 233 Satz 1 ZPO ist u.a. einem Beteiligten, der ohne sein Verschulden verhindert war, die Beschwerdebegrün- dungsfrist einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in vorigen Stand zu gewähren. Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO ist ihm dabei das Ver- schulden seines Verfahrensbevollmächtigten zuzurechnen. Im vorliegenden Fall hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers die Versäumung der Beschwerdebe- gründungsfrist verschuldet.

Die Sorgfaltspflicht in Fristsachen verlangt von einem Rechtsanwalt nach der Recht- sprechung des BGH alles ihm Zumutbare, um die Wahrung von Rechtsmittelfristen zu gewährleisten (BGH, Beschluss vom 23.01.2013 – XII ZB 167/11, FamRZ 2013, 1117, 1118 Rn. 10). Dabei hat der Rechtsanwalt durch geeignete organisatorische Maßnah- men sicherzustellen, dass die Fristen zuverlässig festgehalten und kontrolliert werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10.03.2011 - VII ZB 37/10 - NJW 2011, 1597 Rn. 12 und vom 23.01.2013 – XII ZB 167/11 - FamRZ 2013, 1117, 1118 Rn. 10). Werden fristwah- rende Schriftsätze vom Rechtsanwalt per Telefax übermittelt, ist – wie bei anderen Übermittlungswegen auch – eine wirksame Ausgangskontrolle zu gewährleisten. (BGH, Beschluss vom 16.12.2013, II ZB 23/12, NJOZ 2015, 62). Eine Kontrolle muss

Seite 5 von 6 5 dabei nicht in unmittelbarem Anschluss an den Sendevorgang erfolgen, aber so recht- zeitig, dass eine erfolglos gebliebene Übermittlung noch innerhalb der verbleibenden Frist wiederholt werden kann (BGH, Beschluss vom 16.12.2013, II ZB 23/12, NJOZ 2015, 62; Münch.-Komm-Stackmann, ZPO, 5. Aufl., § 233 Rn. 162).

Zwar hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers seinen Vortrag, dass er mit dem Übertragungsvorgang am 17.09.2018 um 23:41 Uhr begonnen habe, weder glaubhaft gemacht noch anderweitig (etwa durch Vorlage entsprechender Telefax- Journale) belegt. Selbst wenn man seinen Vortrag jedoch als zutreffend unterstellt, hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsstellers seine Pflichten bei der Ausgangs- kontrolle schuldhaft verletzt. Nach den vorgenannten Maßstäben der Rechtsprechung des BGH hätte er rechtzeitig vor Fristablauf überprüfen müssen, ob das Telefax tat- sächlich erfolgreich versandt worden ist. Ist das nicht der Fall, hätte er versuchen müs- sen, den Schriftsatz an eine andere, frei zugängliche Telefaxnummer des Beschwer- degerichts zu senden. Denn von einem Verfahrensbevollmächtigten, dem es trotz zahl- reicher Anwählversuche nicht gelingt, einen fristgebundenen Schriftsatz am letzten Tag der Frist per Telefax an eine vom Beschwerdegericht genannte Telefaxnummer zu übermitteln, kann verlangt werden, dass er über den Internetauftritt des Beschwerde- gerichts eine etwa vorhandene weitere Telefaxnummer des Beschwerdegerichts ermit- telt und seinen Schriftsatz an diese Telefaxnummer übermittelt (BGH, Beschluss vom 05.09.2012, VII ZB 25/12, NJW 2012, 3516 f.). Dabei ist es zur Fristwahrung nicht er- forderlich, dass der Schriftsatz an die vom Beschwerdegericht in der Korrespondenz mit dem Rechtsanwalt genannte Telefaxnummer gesandt wird; entscheidend ist ledig- lich, dass der Schriftsatz in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Gerichts, auch über ein anderes Faxgerät, kommt (BGH, Beschluss vom 06.06.2018, IV ZB 10/17, Rn. 10 ff – juris zum Eingang einer Berufungsschrift auf dem Telefaxgerät der Referendarabtei- lung).

Für das OLG Bremen ist auf der Startseite seiner Homepage neben der (in dem Schriftverkehr mit dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers angegebenen) Telefaxnummer der Zivil- und Strafsenate auch die Telefaxnummer der Verwaltung angegeben. Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hätte also, wenn er sei- nen Kontrollpflichten nachgekommen wäre und rechtzeitig vor Fristablauf gemerkt hät- te, dass sein Schriftsatz an die Telefaxnummer der Zivil- und Strafsenate nicht inner- halb der Frist erfolgreich übermittelt werden konnte, diesen an die ohne Schwierigkei- ten herauszufindende, weitere Telefaxnummer des Beschwerdegerichts übermitteln müssen. Dieser Möglichkeit hat sich der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers

Seite 6 von 6 6 aber schon dadurch begeben, dass es an jeglicher Ausgangskontrolle dahingehend fehlte, ob sein Schriftsatz noch vor Fristablauf erfolgreich übermittelt worden ist. Nach seinem eigenen Vortrag hat er überhaupt erst auf Grund des Hinweises des Senats vom 19.09.2018 bemerkt, dass die Beschwerdebegründung nicht fristgemäß übermit- telt wurde. Dieses Verschulden seines Verfahrensbevollmächtigten ist dem Antragstel- ler nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. Eine Wie- dereinsetzung in die Beschwerdebegründungsfrist scheidet deshalb aus.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 84, 243 FamFG

gez. Dr. Haberland gez. Otterstedt gez. Küchelmann