Hessischer Verwaltungsgerichtshof Urteil vom 14.09.2010 – 2 A 1337/10

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. September 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerinnen begehren die Aufhebung der Befristung der ihnen erteilten Tarifgenehmigung bis zum 12. Dezember 2009 und der mit der Genehmigung ebenfalls verbundenen Bedingung, wonach ab dem 13. Dezember 2009 die in Ziffer 4.1.1 ihrer Beförderungs- und Entgeltbedingungen enthaltene Entgeltdifferenzierung für das „Schöne Wochenende Ticket“ (SWT) und weitere Regionaltickets danach ob ein Fahrschein am Automaten bzw. im Internet oder aber im personenbedienten Schalterverkauf außerhalb von Zügen erworben wird, entfallen muss.

Wegen der Einzelheiten des Verwaltungsverfahrens und des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung gemäß § 130b Satz 1 VwGO Bezug genommen; der Senat macht sich insoweit die Feststellungen des Verwaltungsgerichts im vollen Umfange zu eigen.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt hat der Klage mit Urteil vom 12. Mai 2009 stattgegeben und die in den Bescheiden des Beklagten enthaltenen Befristungen und Bedingungen aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der beanstandete Zuschlag für den Fahrkartenerwerb am Schalter verstoße nicht gegen geltendes Recht, insbesondere nicht gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die entsprechende Regelung stelle keine mittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG dar. Es lägen für den konkreten Fall keine aussagekräftigen Statistiken oder sonstigen Unterlagen vor. Auch könne keineswegs aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass die älteren Nutzer der Tickets in besonderer Weise benachteiligt würden. Die Frage, welcher Vertriebskanal in Anspruch genommen werde, sei weniger eine Frage des Alters als vielmehr des Erfahrungswissens des jeweiligen Bahnkunden. Ältere Fahrgäste, die das SWT oder die Länder-Tickets wiederholt als Einzelperson oder als Mitglied einer Gruppe in Anspruch nähmen, seien in nicht unerheblicher Anzahl in der Lage, diese Tickets an einem Automaten oder im Internet zu erwerben. Es liege auch keine schwerwiegende Ungleichbehandlung vor. Selbst bei mehrmaliger Nutzung der streitgegenständlichen Tickets entstünden durch die bei einem personenbedienten Erwerb zusätzlich anfallenden zwei Euro keine unverhältnismäßigen Mehrbelastungen, zumal zusätzliche Dienstleistungen in Anspruch genommen würden. Die Vertriebskanaldifferenzierung verstoße auch nicht gegen die Bestimmungen des BGB über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen. Klauseln, die die Art und den Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und den dafür zu zahlenden Preis (Entgelt) unmittelbar regelten, unterlägen nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB. Die Ausstellung der Fahrkarte an einem Schalter sei untrennbarer Teil der vertraglichen Hauptleistungspflicht der Klägerinnen, da sich der Anspruch auf die Beförderungsleistungen aus dem Fahrschein ergebe. Der Fahrschein sei die Urkunde, die zur Beförderung berechtige.

Mit Beschluss vom 30. Juni 2010 hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beklagten die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2010, bei Gericht eingegangen am 16. Juli 2010, hat der Beklagte seine Berufung begründet.

Er trägt vor, der von den Klägerinnen erhobene Bedienzuschlag unterliege der Genehmigungspflicht nach § 12 Abs. 3 AEG, weil es sich um eine Entgeltbedingung und nicht, wie von den Klägerinnen eingewandt, um ein genehmigungsfreies Beförderungsentgelt handele. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe er zu Recht die vorgenommene Vertriebskanaldifferenzierung wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot des § 3 Abs. 2 AGG nicht genehmigt, da hierin eine mittelbare Benachteiligung der älteren Fahrgäste liege. Zu Unrecht habe sich das Verwaltungsgericht an der Frage orientiert, ob tatsächlich eine Benachteiligung stattfinde und darauf abgestellt, dass die Benachteiligung als nicht erwiesen angesehen werden könne. Eine mittelbare Benachteiligung liege nach der Definition des § 3 Abs. 2 Satz 1 AGG vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen könnten , es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren seien durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels seien angemessen und erforderlich. Es genüge daher, dass die vorgeblich neutralen Regelungen geeignet seien, die betroffenen Personen zu benachteiligen. Gefordert werde somit lediglich eine hypothetische Betrachtungsweise. Der Verzicht auf die statistische Nachbeweisbarkeit einer Ungleichbehandlung sei als ein wesentliches Element der neuen Rechtslage gegenüber der früheren zu sehen, weil das Einfordern von aussagekräftigen Zahlen die Rechtsfigur der mittelbaren Benachteiligung weitgehend entwerten würde, da nur in den seltensten Fällen auf entsprechende statistische Erhebungen zurückgegriffen werden könne. Statt des streng statistischen Beweises könne auch auf andere Weise plausibel gemacht werden, dass eine Personengruppe nachteilig betroffen sei. Lege man diese veränderten Maßstäbe zugrunde, laute die entscheidende Frage, ob der Bedienzuschlag geeignet sei, eher die älteren Nutzer des SWT und der Länder-Tickets zu benachteiligen. Da zur Beantwortung dieser Frage keine statistischen Zahlen vorgelegt werden müssten, sondern eine Art Plausibilitätsprüfung ausreiche, könne der Hinweis des Beklagten auf den signifikanten Unterschied zwischen den Altersgruppen bei der Internetnutzung, wie auch die allgemeine Lebenserfahrung, dass sich ältere Menschen mit technischen Neuerungen schwerer tun als jüngere, nicht unbeachtet bleiben. Das Verwaltungsgericht habe diese Problematik bei seiner Entscheidung übergangen. Auch die Eisenbahnverkehrsunternehmen selbst gingen davon aus, dass viele ältere Menschen unsicher im Umgang mit den Fahrkartenautomaten seien.

Bei den zusätzlich erhobenen zwei Euro handele es sich nicht um eine Bagatelle. Die mittelbare Benachteiligung älterer Menschen werde weder durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt noch seien die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass der EuGH in der Rechtssache Schönheit-Becker (EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2003, verbundene Rechtssache C-4/02 und C-5/02, Sammlung 2003 I-12575, Rdnr. 85 m. w. N.) seine kritische Haltung zu rein finanziellen Erwägungen in Bezug auf das Gleichheitsgebot des Art. 141 EGV a. F. verdeutlicht habe. Der EuGH habe festgestellt, dass Haushaltserwägungen „eine Diskriminierung eines der Geschlechter nicht rechtfertigen“ könnten. Er habe darauf hingewiesen, „dass der Zweck die öffentlichen Ausgaben zu begrenzen, … nicht mit Erfolg zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts angeführt werden könne“. Die Rechtfertigungsschwelle, welche § 3 Abs. 2 AGG aufstelle, sei daher höher als von den Klägerinnen angenommen. Nach den von den Klägerinnen selbst angeführten Entscheidungen des EuGH in der Rechtssache Bilka müsse die einer Benachteiligung verdächtige Maßnahme einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens dienen und zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sein. Das sei vorliegend nicht der Fall. Die beabsichtigte Umlegung der „Dienstleistungskosten“ führe nicht zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung. Dem Argument, dass nur diejenigen Gäste mit dem erhöhten Fahrpreis beschwert werden sollten, die die „qualifizierte Dienstleistung“ auch in Anspruch genommen hätten, lasse sich entgegenhalten, dass das Entgeltsystem gerade nicht an eine Dienstleistung, sondern nur an die Art und Weise des Ticketerwerbs anknüpfe. Der Bedienzuschlag sei nicht geeignet, dieses Ziel zu erreichen, da die Kosten gerade nicht auf diejenigen umgelegt würden, die die Dienstleistung in Anspruch nähmen. Es bestehe die Möglichkeit, sich beraten zu lassen und danach das Ticket am Automaten zu erwerben. Zum anderen könne man sich am Schalter beraten lassen und dann gar kein Ticket kaufen. Auch in diesem Fall sei die Beratung kostenfrei. Die Tatsache, dass das Ticket bei einer natürlichen Person erworben werde, begründe noch keine eigenständige Dienstleistung. Auch verlange das AGG, dass bestimmte Lasten eben nicht vom Einzelnen, sondern von der Allgemeinheit getragen würden.

Darüber hinaus verstoße die Vertriebskanaldifferenzierung gegen § 307 Abs. 1 BGB. Das Verwaltungsgericht habe einen solchen Verstoß verneint und zur Begründung lediglich angeführt, dass eine Inhaltskontrolle nicht in Betracht komme, weil die Ausstellung der Fahrkarte an einem Schalter ein untrennbarer Teil der vertraglichen Hauptleistungspflicht der Klägerinnen und nach der Rechtsprechung des BGH daher nicht der Inhaltskontrolle unterworfen sei. Dies treffe nicht zu, da es sich bei der streitgegenständlichen Vertriebskanaldifferenzierung um eine kontrollfähige (Preis-)Nebenabrede handele. Die Hauptleistungspflicht der Klägerinnen bestehe darin, den Kunden von einem Standort zu einem vereinbarten Ziel innerhalb einer bestimmten Zeit zu befördern. Das Vorhandensein eines gültigen Fahrscheins bei einem Kunden sei zwingende Voraussetzung für die Inanspruchnahme der als Hauptleistungspflicht geschuldeten Beförderungsleistung. Dies ergebe sich aus § 9 Abs. 1 Eisenbahn-Verkehrsordnung (EVO), wonach der Kunde „bei Antritt der Reise mit einem Reiseausweis versehen sein“ müsse. Das Eisenbahnverkehrsunternehmen sei auch verpflichtet, den Fahrschein als Nebenleistung auszustellen, wobei das Personal am Schalter im Regelfall den Kunden nicht zwecks Ticketausstellung auf den Automaten verweisen könne. Für den personellen und sachlichen Aufwand, der bei Erfüllung einer gesetzlichen Nebenleistungspflicht entstehe, könne kein gesondertes Entgelt beansprucht werden. Auch eine gegebenenfalls vor dem Erwerb am Schalter stattfindende persönliche Beratung des Kunden rechtfertige kein erhöhtes Entgelt im Vergleich zum Erwerb am Automaten bzw. im Internet.

Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Mai 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerinnen und Berufungsbeklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen vor, die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen in den Genehmigungsbescheiden des Beklagten seien rechtswidrig. Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten habe das Verwaltungsgericht weder Vorschriften des AGG noch solche der §§ 305 ff. BGB fehlerhaft angewendet. Die Klägerinnen hielten an ihrem Einwand fest, dass es sich bei der streitgegenständlichen „Vertriebskanaldifferenzierung“ um Beförderungs entgelte i. S. des § 12 Abs. 1 Satz AEG handele, die der Genehmigung durch den Beklagten entzogen seien. Genehmigungsbedürftig seien nur die Beförderungs bedingungen . Der Tarif der Klägerinnen lege einen Preis für das Ticket fest, der nach dem Vertriebsweg differenziere. Dies ändere aber nichts daran, dass es sich um ein Beförderungsentgelt, das für die Inanspruchnahme der Leistung zu zahlen sei, handele und nicht um eine Beförderungsbedingung. Eine Kontrolle der Entgelthöhe, wie sie der Beklagte in Anspruch nehme, greife entgegen dem gesetzgeberischen Ziel, die eigentlichen Tarife von der Genehmigung freizustellen, in die betriebswirtschaftlichen Dispositionen des Unternehmens ein. Die Preisdifferenzierung sei auch keine „Entgeltbedingung“, die nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AEG Bestandteil der Beförderungsbedingungen seien. Diese enthielten Regelungen bezüglich der „Entgeltart“ für eine bestimmte Leistung. Beispiel einer Entgeltbedingung seien Bestimmungen zur Kinderaltersgrenze. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle die Entgelthöhe der Genehmigungspflicht des § 12 Abs. 5 Satz 2 AEG entzogen sein, da diese zum Kernbereich der betriebswirtschaftlichen Kalkulation des privatwirtschaftlich betriebenen Eisenbahnunternehmens zähle. Während es bei den Entgeltbedingungen um die Bedingungen für die Fälligkeit des Entgelts für dieselbe Leistung gehe, werde hier eine andere Leistung - die Ausstellung des Tickets am Schalter durch einen fachlich geschulten Mitarbeiter - anders bepreist. Dies sei der originäre Tarifspielraum des Unternehmens.

Selbst wenn es sich im vorliegenden Fall um Beförderungsbedingungen handele, sei es der Genehmigungsbehörde in Fällen, in denen ein Rechtsverstoß nicht zweifelsfrei feststellbar sei, nicht gestattet, die Genehmigung zu versagen. Sie sei auf eine Evidenzkontrolle beschränkt. Auch habe sie von ihrem Versagungsermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht. Gewichtige Gesichtspunkte, die in eine Ermessensausübung einzustellen gewesen seien, seien nicht berücksichtigt worden. Weiter liege entgegen der Rechtsansicht des Beklagten auch kein Verstoß gegen das AGG vor. Auch wenn man mit dem Beklagten davon ausgehe, dass es nicht zwingend eines Statistikbeweises bedürfe, so dürfe dies nicht zu der Fehleinschätzung führen, dass subjektive Überlegungen genügten. Vielmehr bedürfe es mindestens anderweitiger objektivierbarer Daten, z. B. Statistiken, die nicht selbst einen Nachweis führen, aber Aufschluss über die Rahmenbedingungen geben könnten. Der Beklagte stütze sich wesentlich darauf, dass ältere Menschen tendenziell seltener das Internet nutzten und es im Übrigen der allgemeinen Lebenserfahrung entspreche, dass sich ältere Menschen mit technischen Neuerungen schwerer tun. Dies sei objektiv gesehen nicht ausreichend, um eine Benachteiligung zu begründen. Es lasse nämlich unberücksichtigt, dass man die Tickets auch ohne Zuschlag an den für jedermann zugänglichen, seit vielen Jahren eingesetzten Automaten (also gerade keinen technischen Neuerungen) erwerben könne. Zudem lasse der Beklagte unberücksichtigt, dass eine Vielzahl der angeblich benachteiligten Menschen sowieso Anspruch auf unentgeltliche Beförderung im Nahverkehr nach § 145 SGB IX hätten.

Auch spreche keine allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass eine Ungleichbehandlung vorliege. Um eine Benachteiligung einer Vergleichsgruppe auszuschließen, hätten die Klägerinnen das unabhängige Marktforschungsinstitut infas GmbH Anfang August 2010 beauftragt, Personen zu ihrem Motiv zu befragen, warum sie trotz Zuschlags von 2,00 € Tickets am Schalter kauften. Das Ergebnis der Studie sei gewesen, dass von den ab 60-jährigen 85 % der Befragten als Begründung für die Nutzung des Schalters trotz Zuschlags angaben, der Kauf am Schalter sei bequemer und sie bekämen am Schalter eine persönliche Beratung. Lediglich 15 % antworteten, sie kämen mit dem Automaten/Internet nicht zurecht oder es seien andere Gründe ausschlaggebend. Diese Ergebnisse entsprächen den Antworten der einzig noch befragten Altersgruppe von 40- bis 59-jährigen. Dort begründeten 84 % ihre Entscheidung für den Kauf am Schalter damit, dass dieser bequemer sei oder sie am Schalter eine persönliche Beratung bekämen. Die restlichen 16 % hätten wiederum angegeben, sie kämen mit dem Automaten/Internet nicht zurecht oder es seien andere Gründe maßgeblich. Die Ergebnisse der Studie zeigten, dass sich quer durch alle Altersgruppen die Ticketkäufer in den allermeisten Fällen für den personenbedienten Verkauf entschieden, weil sie den Service dort schätzten und nicht weil sie keine Alternative hätten. Im Ergebnis bleibe festzuhalten, dass die vorhandenen objektiven Daten und auch die Lebenserfahrung gegen eine Benachteiligung einer bestimmten Personengruppe sprächen. Lediglich aufgrund subjektiver und damit nicht verifizierbarer Einschätzungen gelange die Behörde zu einer Ungleichbehandlung. Auch liege ein Zuschlag von wenigen Cent bis 2,00 € unterhalb der Erheblichkeitsschwelle. Richtigerweise sei von einer Benachteiligung nur dann auszugehen, wenn es sich um mehr als eine Bagatelle handele, d. h., dass für den Benachteiligten ein spürbarer Nachteil eintrete. Selbst wenn man von einer Benachteiligung ausgehe, sei diese gerechtfertigt. Die Ergebnisse der infas-Studie belegten, dass die meisten Käufer den personenbedienten Schalter wegen des dort vorhandenen Services nutzten. Insofern werde das legitime Ziel der Klägerinnen - Umlegung der Kosten der Dienstleistung auf diejenigen, die die Dienstleistung in Anspruch nehmen wollen und auch tatsächlich in Anspruch nehmen - durch ein erforderliches und angemessenes Mittel - Bedienzuschlag von 2.00 € - erreicht.

Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten stelle die Erhebung eines Bedienzuschlages auch keine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Die Inhaltskontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei gemäß § 307 Abs. 3 BGB mangels Abweichung oder Ergänzung von Rechtsvorschriften nicht eröffnet. Entgegen der Auffassung des Beklagten handele es sich um eine Gegenleistung für einen integralen Bestandteil der Hauptleistungspflicht. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 1. Februar 2005 (- X ZR 10/04 -, NJW 2005, 1774) zwar ausgeführt, dass die Kardinalpflichten eines Personenbeförderungsvertrages in der Pflicht des Verkehrsunternehmens zur Beförderung des Passagiers und der Pflicht desselben zur Errichtung des Fahrpreises bestünden. Allerdings habe er sich nicht mit der Frage der kostenpflichtigen Ausstellung des Fahrscheines beschäftigen müssen, da es in dem zugrunde liegenden Fall um Ersatzansprüche des Fahrgastes für einen bereits abhanden gekommenen Fahrschein gegangen sei. Tatsächlich sei der Fahrschein eine Inhabermarke i. S. von § 807 BGB, die den Aussteller zur Beförderung jedes Inhabers der Marke verpflichte, gleich ob der Inhaber den Anspruch auf die Beförderungsleistung auf redliche Weise erworben habe oder nicht. Neben dieser Stellung als „Legitimationspapier“, sei der Fahrschein zugleich Vertragsurkunde über den wesentlichen Inhalt des Beförderungsvertrages. Folglich entstehe ohne den Fahrschein erst gar kein Beförderungsanspruch, wie sich aus § 9 Abs. 1 der Eisenbahnverkehrsordnung (EVO) ergebe. Die Beförderungsleistung und die Ausstellung der Fahrkarte seien somit unzertrennbare Bestandteile der Hauptleistungen der Klägerinnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (2 Bände) einschließlich eines Aktenordners Anlagen zur Klageschrift sowie auf 14 Heftstreifen des Verwaltungsvorgangs des Beklagten verwiesen.

Die zugelassene und innerhalb der Frist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO gemäß § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO ordnungsgemäß begründete Berufung ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nicht aufzuheben, da es der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben und die in den streitgegenständlichen Bescheiden des Beklagten enthaltenen Befristungen und Bedingungen aufgehoben hat.

Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1, 1. Alternative VwGO zulässig, da sich die Klägerinnen gegen sie belastende, unselbstständige Bestandteile eines Hauptverwaltungsaktes wenden, der für sie begünstigende Wirkung hat. In einem solchen Falle können belastende Nebenbestimmungen dann isoliert angefochten werden, wenn der Hauptverwaltungsakt ohne die betreffenden Nebenbestimmungen sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221 [224]; ebenso Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 16. Auflage, § 42 Rz. 24). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die den Klägerinnen erteilten Genehmigungen ihrer Beförderungsbedingungen können auch ohne die streitbefangenen Nebenbestimmungen sinnvoller- und rechtmäßigerweise Bestand haben.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage auch zu Recht für begründet gehalten. Die den Genehmigungen beigegebenen Befristungen und Bedingungen waren gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben, da sie rechtswidrig sind und die Klägerinnen in ihren Rechten verletzen. Es fehlt an der für den Erlass der streitgegenständlichen Nebenbestimmungen erforderlichen Rechtsgrundlage, da entgegen der Auffassung des Beklagten § 12 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378, berichtigt BGBl. I 1994 S. 2439) in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1383, berichtigt BGBl. I 2008, 416) i. V. m. § 36 Abs. 1, 2. Halbsatz des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (HVwVfG) in der Fassung vom 28. Juni 2005 (GVBl. I S. 591) dafür nicht in Betracht kommt. Die hier streitbefangenen Tarife sind im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 1 AEG Beförderungsentgelte, die - wie im Umkehrschluss aus § 12 Abs. 3 Satz 1 AEG zu entnehmen ist - nicht der Genehmigung durch den Beklagten unterliegen.

§ 12 Abs. 3 Satz 1 AEG bestimmt, dass ohne vorherige Genehmigung der Beförderungsbedingungen im Schienenpersonenverkehr Eisenbahnverkehrsleistungen nicht erbracht werden dürfen. Beförderungsbedingungen umfassen nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AEG auch die Entgeltbedingungen. Nach § 12 Abs. 5 Satz 2 AEG kann die Genehmigung von Beförderungsbedingungen versagt werden, wenn diese mit dem geltenden Recht, insbesondere mit den Grundsätzen des Handelsrechts und den Vorschriften über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht in Einklang stehen. § 36 Abs. 1. 2. Halbsatz HVwVfG ermächtigt den Beklagten dazu, Nebenbestimmungen zu einem begünstigenden Verwaltungsakt zu erlassen, die sicherstellen sollen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes eingehalten werden. Hierzu zählen auch die in § 12 Abs. 5 Satz 2 AEG genannten Regelungen.

Bei der streitgegenständlichen Ziffer 4.1.1 der Beförderungsbedingungen und Beförderungsentgelte, welche den jeweiligen Tarifgenehmigungsanträgen der Klägerinnen zugrunde lagen, handelt es sich jedoch nicht um Beförderungsbedingungen im Sinne des § 12 Abs. 3 Satz 1 AEG, sondern um die Regelung von Beförderungsentgelten, die nach der Systematik des Gesetzes einer Genehmigungspflicht nicht unterliegen. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 12 Abs. 3 Satz 1 AEG. Ziel der Änderung der gesetzlichen Regelung durch Gesetz vom 16. Juli 2007, mit welchem die Genehmigungspflicht für Beförderungsentgelte vollständig abgeschafft wurde, war es, die Eisenbahnverkehrsunternehmen über die Höhe der Entgelte allein entscheiden zu lassen. Der Gesetzgeber wollte hierdurch sicherstellen, dass in betriebswirtschaftliche Entscheidungen der Unternehmen nicht eingegriffen wird (vgl. BT-Drs. 16/4198, S. 7, 9). Wenn auch die Grenzziehung zwischen Beförderungsbedingungen und Beförderungsentgeltgen aufgrund des Wortlautes des § 12 Abs. 1 Satz 2 AEG im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten kann, so kann doch als Grundsatz gelten, dass Bedingungen, die unmittelbar preisbildend bzw. -beeinflussend sind, noch den Beförderungsentgelten zuzurechnen sind (vgl. Gerstner in: Hermes/Sellner, AEG-Kommentar, § 12 Rz. 46). In Abgrenzung hierzu sind als Entgeltbedingungen nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AEG solche Regelungen anzusehen, die aus sozialen Erwägungen bestimmte Gruppen ganz oder teilweise von der Entgeltpflicht ausnehmen, ohne dass diese Regelungen in erster Linie betriebswirtschaftlich motiviert sind. Hierzu zählt beispielsweise die Kinderaltersgrenze (vgl. BT-Drs. 16/4198, S. 7; Kunz (Hrsg.), Eisenbahnrecht, Stand: August 2010, A 4.1 AEG Erläuterungen § 12 Rz. 1).

Bei dem hier streitgegenständlichen „Schönes-Wochenende-Ticket“ und den verschiedenen Regionaltickets handelt es sich um hochrabattierte Sonderangebote der Klägerinnen, die diese in erster Linie deshalb anbieten, um eine bessere Auslastung ihrer Nahverkehrszüge insbesondere an Wochenenden zu gewährleisten. Die dabei erhobenen Fahrpreise decken die üblicherweise anfallenden Kosten für die Beförderungsleistungen der Klägerinnen nicht. Den Klägerinnen geht es mit diesen Angeboten darum, einen höheren Anteil der für den Eisenbahnbetrieb ohnehin anfallenden fixen Kosten abzudecken. Zu den in den Ticketpreis eingehenden Kosten gehören nicht nur die reine Beförderungsleistung, d. h. das Verbringen von Personen von einem bestimmten Ort zu einem anderen Ort, sondern auch der Betrieb der entsprechenden Infrastruktur, wozu u. a. sowohl die Reisezentren der Bahn mit dem personenbedienten Fahrkartenverkauf als auch die Aufstellung und Unterhaltung von Fahrkartenautomaten und eines Internetportals zählen. Auch die diesbezüglichen Kosten fließen betriebskalkulatorisch in die Ermittlung der Fahrpreise der Klägerinnen mit ein. Sie sind somit preisbildende Faktoren. Soweit die Klägerinnen die gegenüber dem Verkauf am Automaten oder im Internet höheren Kosten für den personenbedienten Fahrkartenverkauf in den Fahrpreis einbezieht und damit zumindest teilweise auf die Kunden abwälzt, die diese Form des Fahrkartenerwerbs in Anspruch nehmen, fällt dies in den Kernbereich ihrer Fahrpreiskalkulation, den der Gesetzgeber bewusst von der Genehmigungspflicht nach § 12 Abs. 3 Satz 1 AEG ausgenommen hat.

Aber auch wenn man davon ausginge, dass der hier streitbefangene Tarif als Entgelt- und damit Beförderungsbedingung gemäß § 12 Abs. 3 Satz 1 AEG genehmigungspflichtig wäre, können die von dem Beklagten der Genehmigung beigefügten Befristungen und Bedingungen keinen Bestand haben. Der Beklagte ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass er im Rahmen des § 12 Abs.5 Satz 2 AEG ein uneingeschränktes Prüfungsrecht hat, ob der Tarif mit dem geltenden Recht in Einklang steht. Die seitens der Klägerinnen vertretene Rechtsauffassung, dass die Genehmigungsbehörde aufgrund der engen in § 12 Abs. 4 AEG geregelten Prüffristen darauf beschränkt sei, nur offenkundige Verstöße gegen das geltende Recht zur Grundlage der Versagung einer Genehmigung nach § 12 Abs. 5 Satz 2 AEG zu machen, geht fehl. Diese Rechtsansicht der Klägerinnen findet weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze (vgl. BT-Drs. 16/4198). Knapp bemessene Prüffristen, deren Ablauf in eine Genehmigungsfiktion mündet, sind auch anderen Teilbereichen des Besonderen Verwaltungsrechts nicht fremd, ohne dass dies zur Einschränkung der Prüfungsrechte seitens der zuständigen Behörde führte.

Auch unter Zugrundelegung des sich hiernach ergebenden Prüfungsmaßstabes für die Genehmigungsbehörde sind entgegen der Auffassung des Beklagten keine Verstöße des streitbefangenen Tarifes gegen geltendes Recht festzustellen.

Dies gilt zunächst für den seitens des Beklagten geltend gemachten Verstoß gegen das in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) in der Fassung vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) geregelte zivilrechtliche Benachteiligungsverbot. Nach dieser Vorschrift ist eine Benachteiligung u. a. wegen des Alters oder einer Behinderung bei der Begründung, Durchführung und Beendigung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse, welche in typischer Weise ohne Ansehen der Person, zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen (Massengeschäfte) oder bei denen das Ansehen der Person nach Art des Schuldverhältnisses eine nachrangige Bedeutung hat und die zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen, unzulässig. An diese Vorschrift knüpft § 2 Abs. 1 Nr. 8 AGG an, der bestimmt, dass Benachteiligungen aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe hinsichtlich des Zugangs zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, unzulässig sind. § 1 AGG definiert allgemein die Ziele des Gesetzes, die darin bestehen, Benachteiligungen u. a. aus Gründen des Alters oder einer Behinderung zu verhindern oder zu beseitigen.

Eine mittelbare Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG aufgrund des Alters oder einer Behinderung liegt entgegen den Ausführungen des Beklagten in den Begründungen ihrer Genehmigungsbescheide nicht vor. Eine mittelbare Benachteiligung setzt nach dieser Vorschrift voraus, dass Personen durch dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligt werden können, es sei denn die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich.

§ 3 Abs. 2 AGG verlangt zunächst, dass Vergleichsgruppen gebildet werden, die es erlauben festzustellen, ob eine bestimmte Personengruppe gegenüber anderen Personengruppen benachteiligt sein kann. Als Vergleichsgruppe kommt im vorliegenden Fall nur die Gruppe der Käufer der streitgegenständlichen Tickets über 60 Jahre gegenüber der Gruppe der Ticketkäufer von unter 60 Jahren in Betracht. Nach dem Vortrag des Beklagten zeichnet sich die so gebildete Vergleichsgruppe der über 60-Jährigen dadurch aus, dass sie u. a. aufgrund altersbedingter körperlicher und geistiger Beeinträchtigungen in erhöhtem Maße Schwierigkeiten im Umgang mit technischen Geräten hat und in einem wesentlich geringeren Umfang als die Referenzgruppe einen Zugang zum Internet hat. Hinsichtlich des geringeren Umfangs des Internetzugangs beruft sich der Beklagte auf Statistiken, wonach nur 25,4% der über 60-Jährigen an der Gesamtbevölkerung über einen Internetanschluss verfügen. Aus diesen Daten lasse sich schließen, dass der Anteil der Käufer der streitgegenständlichen Tickets mit Internetanschluss in etwa demjenigen der Gesamtbevölkerung entspreche. Hinsichtlich der erhöhten Schwierigkeiten im Umgang mit technischen Geräten beruft sich der Beklagte auf allgemeine Erfahrungssätze.

Zwar teilt der erkennende Senat die Rechtsauffassung des Beklagten, dass es für den Nachweis einer mittelbaren Benachteiligung i. S. des § 3 Abs. 2 AGG nicht zwingend eines empirischen Nachweises durch Vorlage entsprechender Statistiken bedarf (so aber Bauer/Göpfert/Krieger, AGG-Kommentar, § 3 Rz. 25; Meinel/Heyn/Herms, AGG-Kommentar, § 3 Rz. 20, jeweils m. w. N.). Auch auf dieser Grundlage ist aber eine mittelbare Benachteiligung älterer Ticketerwerber durch die seitens der Klägerinnen vorgenommene Vertriebskanaldifferenzierung nicht festzustellen. Dass es für den Nachweis einer mittelbaren Benachteiligung i. S. des § 3 Abs. 2 AGG nicht zwingend eines empirischen Nachweises bedarf, lässt sich sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift als auch den Regelungszwecken des AGG entnehmen. Zutreffend hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass das AGG im Wesentlichen der Umsetzung der europarechtlichen Antidiskriminierungsrichtlinien (Richtlinie 2000/43/EG, Richtlinie 2000/78/EG, Richtlinie 2004/113/EG und Richtlinie 2006/54/EG) in das nationale Recht der Bundesrepublik Deutschland dient. Durch die vorgenannten Richtlinien hat das Gleichstellungsrecht in europarechtlicher Hinsicht eine Neukonzeption erfahren, die dementsprechend auch Auswirkungen auf das Allgemeine Gleichstellungsgesetz haben muss. Die Definition des Begriffes der mittelbaren Diskriminierung in § 3 Abs. 2 AGG ist mit derjenigen des jeweiligen Art. 2 der vorgenannten europarechtlichen Richtlinien im Wesentlichen identisch. Diese Definition weicht von dem ab, was der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung vor Erlass der Gleichstellungsrichtlinien zum Nachweis einer mittelbaren Diskriminierung gefordert hat (vgl. EuGH, Urteil vom 30. November 1993 - Rs. C-189/91 - (Petra Kirschsammer-Hack/Nohan Sidal), EuZW 1994, 91). Ging der Europäische Gerichtshof in seiner Rechtsprechung vor Erlass der Antidiskriminierungsrichtlinien noch davon aus, dass es zwingend eines empirischen Nachweises einer Benachteiligung bedurfte, kann hiervon nach dem Wortlaut der genannten Richtlinien und des § 3 Abs. 2 AGG nicht mehr gesprochen werden (vgl. von Roetteken, AGG-Kommentar, Band 1, Stand: Juni 2010, § 3 AGG Rz. 171; Schrader/Schubert in: Däubler/Bertzbach (Hrsg.), Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Handkommentar, 2. Auflage, § 3 Rz. 2 - 4; Schlachter in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Auflage, § 3 AGG Rz. 7f.). Danach genügt, dass dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines Diskriminierungsmerkmals benachteiligen können . In dieser Wortwahl wird deutlich, dass der Auslegung des § 3 Abs. 2 AGG eine hypothetische Betrachtungsweise zugrunde zu legen ist, die den Nachweis einer mittelbaren Benachteiligung nicht mehr zwingend an das Vorliegen von empirischem Material, wie z. B. Statistiken, knüpft (vgl. von Roetteken a. a. O., Rz. 171; Schlachter a. a. O., Rz. 8; Ellenberger a. a. O., Rz. 3). Diese vom Senat geteilte Auffassung wird damit begründet, dass eine zwingende Verknüpfung der Feststellung einer mittelbaren Benachteiligung an das Vorhandensein von aussagekräftigen Statistiken der Rechtsfigur der mittelbaren Benachteiligung einen großen Teil ihres Anwendungsbereiches nehmen würde. Es genügt, wenn sich eine Regelung ihrem Wesen nach besonders auf die zu schützende Gruppe auswirkt. Nicht hinreichend kann jedoch sein, wenn eine Regelung lediglich „potenziell“ zur Verursachung von merkmalsbedingten Nachteilen geeignet ist. Es muss somit eine tatsächliche Eignung verlangt werden. Die bloße Gefahr einer merkmalsbedingten Benachteiligung kann hingegen nicht ausreichend sein, um die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung bereits begründen zu können (ebenso Schlachter a. a. O.; Schrader/Schubert a. a. O., Rz. 51; a. A. v. Roetteken a. a. O. Rz. 176).

Wenn somit Statistiken zum Nachweis einer mittelbaren Benachteiligung nicht mehr zwingend erforderlich sind, folgt daraus jedoch nicht, dass ihre Heranziehung zum Zwecke der Feststellung einer mittelbaren Benachteiligung unzulässig wäre. So wird auch in der eine hypothetische Betrachtungsweise befürwortenden Literatur teilweise zutreffend darauf hingewiesen, dass auch zukünftig Statistiken bei der Feststellung von Ungleichbehandlungen eine wichtige Rolle spielen (vgl. Schrader/Schubert a. a. O., Rz. 47; Schlachter a. a. O., Rz. 7f.). Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie im vorliegenden Falle – einschlägige relevante Daten vorliegen.

Zum Erwerb des „Schönes-Wochenende-Tickets“ und der verschiedenen Regionaltickets gibt es aufgrund der von den Klägerinnen in Auftrag gegebenen Umfrage des infas-Instituts vom August 2010 statistisches Material, das einen Rückschluss darauf zulässt, ob die Vergleichsgruppe der über 60-jährigen Erwerber dieser Tickets gegenüber der Vergleichsgruppe der jüngeren Erwerber faktisch ungleich behandelt wird. Auf die Frage des infas-Instituts, warum sie trotz des Zuschlags von zwei Euro Tickets am Schalter kauften, erklärten 85 % der über 60-jährigen Käufer, dass hierfür ausschlaggebend sei, dass der Kauf am Schalter bequemer sei und sie eine persönliche Beratung erhielten. Lediglich 15 % antworteten, sie hätten Schwierigkeiten mit der Benutzung der Fahrkartenautomaten bzw. im Umgang mit dem Internet bzw. gaben andere Gründe für ihre Entscheidung an. Diese Ergebnisse entsprechen weitgehend den Antworten der weiteren befragten Vergleichsgruppe der 40-59-Jährigen. Dort begründeten 84% ihre Entscheidung für den Kauf am Schalter damit, dass dieser bequemer für sie sei und dass sie am Schalter eine persönliche Beratung in Anspruch nehmen könnten. 16 % wiederum erklärten, dass sie Schwierigkeiten im Umgang mit den Fahrkartenautomaten bzw. mit dem Internet hätten bzw. gaben weitere Gründe für ihre diesbezügliche Entscheidung an. Die Ergebnisse dieser repräsentativen Befragung zeigen, dass unabhängig von der Frage der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Altersgruppe der Kauf des Tickets am Schalter in den allermeisten Fällen durch die mit dem Komfort beim Schalterverkauf verbundene Bequemlichkeit des Ticketkaufs motiviert ist. Die Gruppe derjenigen, die Schwierigkeiten im Umgang mit den Fahrkartenautomaten haben, war bei der Gruppe der über 60-Jährigen praktisch genauso groß, nach dem exakten Ergebnis der Umfrage sogar um 1% niedriger als bei der Vergleichsgruppe der 40-59-Jährigen. Diese Daten stellen eine tatsächliche Grundlage für die Wertung dar, dass der Tarif Bahnkunden nicht gerade wegen ihres Alters oder ihrer Behinderung trifft. Demgegenüber tritt die nicht auf Fakten, sondern nur allgemeine Vermutungen gestützte Einschätzung des Beklagten einer mittelbaren Benachteiligung gerade der älteren oder behinderten Bahnkunden durch den streitbefangenen Tarif zurück. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerinnen nicht verpflichtet sind, ihre Tickets über einen bestimmten Vertriebskanal zu veräußern; der Ticketverkauf könnte ggf. vollständig über Automaten bzw. das Internet abgewickelt werden. Dies entspricht im Übrigen auch der Praxis anderer Träger des öffentlichen Personennahverkehrs, die personenbedienten Verkauf von Tickets, wenn überhaupt, nur in sehr beschränktem Maße anbieten. Im Ergebnis kann somit nicht vom Vorliegen einer mittelbaren Benachteiligung aufgrund des Alters bzw. einer Behinderung ausgegangen werden.

Darüber hinaus ist zweifelhaft, dass im vorliegenden Fall eine nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 AGG geforderte Benachteiligung „in besonderer Weise“ vorliegt. Das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „in besonderer Weise“ drückt das Erfordernis einer gewissen Erheblichkeit einer Benachteiligung aus. Dadurch sollen Bagatellen vom Anwendungsbereich der Norm ausgeschlossen werden (vgl. Schrader / Schubert a. a. O. Rz. 51). Auch wenn dem Beklagten darin zu folgen ist, dass eine Erheblichkeitsschwelle nicht zu hoch angesetzt werden darf, um zu verhindern, dass der Vorschrift ein großer Teil ihres Anwendungsbereichs genommen wird, kann angesichts dessen, dass der Aufschlag von 2,00 € sich auf ein Gruppenticket bezieht und der Aufschlag sich daher in vielen Fällen auf mehrere Personen verteilt, noch nicht davon gesprochen werden, dass die Schwelle der Erheblichkeit bereits überschritten wird.

Aber auch wenn man weiter unterstellte, dass eine über der Erheblichkeitsschwelle liegende mittelbare Benachteiligung vorliegt, wäre eine solche im konkreten Fall sachlich gerechtfertigt, denn die Klägerinnen verfolgen mit dem Aufschlag von zwei Euro für den personenbedienten Fahrkartenverkauf legitime unternehmerische Ziele und die Mittel zu deren Erreichung sind angemessen und erforderlich. Die Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung ist nach der Struktur des § 3 Abs. 2 AGG selbst Tatbestandsmerkmal. Kann eine mittelbare Benachteiligung gerechtfertigt werden, liegt kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 19 Abs. 1 AGG vor. Sachlich gerechtfertigt ist eine zu unterstellende mittelbare Benachteiligung dann, wenn das verfolgte Ziel als solches rechtmäßig ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (§ 3 Abs. 2, 2. Halbsatz AGG). Rechtmäßig ist ein Ziel, wenn es nach objektiven Maßstäben billigenswert ist (vgl. Bauer / Göpfert / Krieger a. a. O. Rz. 33; von Roetteken a. a. O. Rz. 297, 298ff.) Die seitens der Klägerinnen benannten Ziele, die Personalkosten zu senken und schwerpunktmäßig solche Bahnkunden mit den Kosten des personenbedienten Fahrkartenverkaufs zu belasten, die diesen auch in Anspruch nehmen, sind in diesem Sinne rechtmäßige Ziele. Die Erhebung des Bedienzuschlags stellt einen Anreiz dar, die anderweitig angebotenen Vertriebskanäle zu nutzen. Darüber hinaus ist der höhere Fahrpreis für die streitgegenständlichen Tickets bei personenbedientem Verkauf betriebskalkulatorisch sachgerecht, soweit damit das Ziel verfolgt wird, zumindest einen Teil der zusätzlich entstehenden Kosten demjenigen Kundenkreis aufzuerlegen, der zusätzliche Serviceleistungen in Anspruch nimmt. Es ist heute in weiten Bereichen des Wirtschaftslebens üblich und akzeptiert, dass der Erwerb eines Gutes bzw. einer Dienstleistung über das Internet preiswerter ist als der Erwerb bei einer den Einsatz von Personal erfordernden Verkaufsstelle.

Das Bestreben der Klägerinnen, die Kosten für den Verkauf des „Schönes-Wochenende-Tickets“ und der „Ländertickets“ niedrig zu halten, ist auch deshalb sachlich gerechtfertigt, weil es sich bei diesen Tickets um hochrabattierte Angebote handelt, die die Klägerinnen in erster Linie dazu anbieten, eine bessere Auslastung ihrer Nahverkehrszüge und damit einen höheren Kostendeckungsbeitrag für die ohnehin anfallenden Betriebskosten zu erreichen. Die Vertriebskanaldifferenzierung der Klägerinnen dient somit auch einem „wirklichen Bedürfnis des Unternehmens“ i. S. der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Mai 1986 - Rs. 170/84 - (Bilka) Slg. 1986, S. 1607, Rn. 36 f.). Soweit der Beklagte zur Stützung seiner gegenteiligen Rechtsansicht sich auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Schönheit-Becker (EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2003, verbundene Rechtssache C-4/02 und C-5/02, Slg. 2003, I-12575, Rn. 85) beruft, verkennt er, dass dieser Entscheidung ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde liegt. Gegenstand dieses Urteils des EuGH war die Frage von Ansprüchen zweier Beamtinnen im Hinblick auf das Merkmal der Geschlechterdiskriminierung. Der Europäische Gerichtshof wies in dieser Entscheidung darauf hin, dass der Zweck, die öffentlichen Ausgaben zu begrenzen, nicht mit Erfolg zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts herangezogen werden kann (vgl. EuGH a. a. O., Rn. 84). Diese Sachlage ist mit der hier zu beurteilenden nicht vergleichbar. Das Vermeiden höherer Aufwendungen ist kein hinreichender Grund dafür, dass staatliche Stellen weibliche Angehörige des öffentlichen Dienstes gegenüber männlichen Bediensteten benachteiligen dürfen. Diese für das Beamten- bzw. Arbeitsrecht geltenden Maßstäbe sind aber nicht auf die Entgeltkalkulation für (Massen-)Dienstleistungen mit der Folge übertragbar, dass privatrechtlich organisierte Unternehmen wie die Klägerinnen in ihren dem Gebot der Wirtschaftlichkeit verpflichteten betriebswirtschaftlichen Kalkulationen einen höheren Kostenaufwand, der durch die Inanspruchnahme eines bestimmten Vertriebskanals entsteht, nicht bei der Preisgestaltung berücksichtigen könnten. Der höhere Ticketpreis für den Erwerb am Verkaufsschalter ist unter Berücksichtigung der legitimen unternehmerischen Ziele der Klägerinnen auch angemessen und erforderlich und somit insgesamt sachlich gerechtfertigt.

Die Berufung des Beklagten kann auch nicht deshalb Erfolg haben, weil der Versagungsgrund gemäß § 12 Abs. 5 Satz 2 AEG vorläge, da das streitbefangene Beförderungsentgelt mit den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über Allgemeine Geschäftsbedingungen unvereinbar wäre. Soweit sich der Beklagte ursprünglich darauf bezogen hat, dass die streitgegenständliche Ziffer 4.1.1 der Beförderungs- und Entgeltbedingungen der Klägerinnen eine überraschende Klausel i. S. des § 305c BGB darstelle, hat er diese Rechtsauffassung im Verlauf des Berufungsverfahrens aufgegeben. Aber auch soweit er geltend macht, es liege eine der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB zugängliche Klausel vor, die die Kunden der Klägerinnen unangemessen benachteilige, kann er damit nicht durchdringen. Entgegen der Auffassung des Beklagten regelt Ziffer 4.1.1. der Beförderungs- und Entgeltbedingungen eine vertragliche Hauptleistungspflicht, nämlich das seitens der Ticketkäufer zu entrichtende Entgelt für die zu erbringende Beförderungsleistung. Preisvereinbarungen unterliegen grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle, soweit sie Art und Umfang der Vergütung unmittelbar regeln (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01-, NJW 2002, 2386; Grüneberg in Palandt, BGB-Kommentar, 69. Auflage, § 307 Rz. 59 m. w. N.). Dies ist hier deshalb der Fall, weil der „Bedienzuschlag“ unmittelbar integraler Bestandteil des Ticketpreises ist. Das höhere Beförderungsentgelt umfasst eine zusätzliche Leistung. Diese zusätzliche Leistung ist neben der Beratung die Eingabe der notwendigen Daten in den Computer durch dafür bezahltes Personal der Klägerinnen. Dieses Personal übernimmt damit beim personenbedienten Verkauf eine Tätigkeit, die beim Verkauf über die anderen Vertriebskanäle der Bahnkunde selbst ausübt. Daher ist es auch gerechtfertigt, dass diese zusätzliche Leistung auch in die Fahrpreiskalkulation besonders einfließt. Das Beförderungsentgelt ist nicht nur die Gegenleistung für den Transport als solchen, sondern für die Inanspruchnahme aller damit verbundenen Leistungen der Klägerinnen.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der seitens des Beklagten angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01 -, NJW 2002, 2386). Gegenstand dieser Entscheidung war die Frage, ob eine sogenannte „Deaktivierungsgebühr“ für die Stilllegung eines Telefonanschluss verlangt werden darf. Der BGH hat dazu ausgeführt, dass eine „sonderentgeltfähige“ Haupt oder Nebenleistung für einen Kunden auch zu verneinen ist, wenn Gegenstand der Vergütungsregelung eine Tätigkeit ist, die nur im Interesse des Verwenders einer AGB-Klausel liegt. Eine solche Sachlage ist hier nicht gegeben, denn es geht bei dem personenbedienten Verkauf nicht nur darum, dass dem Bahnkunden überhaupt eine Fahrkarte ausgestellt wird, was zweifellos eine sich aus § 9 EVO ergebende Pflicht des Eisenbahnverkehrsunternehmens ist, sondern um Höhe und Begründung des Fahrpreises, dessen Zahlung Gegenstand der Hauptleistungspflicht des Kunden ist.

Im Übrigen läge selbst dann, wenn man von der Zulässigkeit einer Inhaltskontrolle ausginge, eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB nicht vor, wie sich bereits aus den Ausführungen zu §§ 19 Abs. 1, 3 Abs. 2 AGG ergibt.

Die Berufung des Beklagten ist daher mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Nach dieser Vorschrift fallen die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Rechtsmittels demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. § 709 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO), da aufgrund der Höhe des anzusetzenden Streitwertes (7.000.000,00 €) eine Vollstreckung wegen der Kosten im Wert von mehr als 1.500,00 € ermöglicht wird.

Die Revision wird nicht zugelassen, da Gründe gemäß § 132 Abs. 2 VwGO hierfür nicht vorliegen.