Hessisches Finanzgericht Urteil vom 01.11.2011 – 11 K 644/08

1. Der Bescheid vom 14.09.2007 über die gesonderte Feststellung des Gewinns 2000 und der Gewerbesteuermessbetragsbescheid 2000 vom 26.09.2007 jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.02.2008 werden aufgehoben.

Der Bescheid vom 14.09.2007 über die gesonderte Feststellung des Gewinns 2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.02.2008 wird insoweit abgeändert, als die Einkünfte aus Gewerbebetrieb (einschließlich Veräußerungsgewinn) anstelle von bisher …,-- DM auf - …,-- DM und der darin enthaltene Gewerbesteuermessbetrag im Sinne des § 35 EStG auf …,-- DM festgestellt wird.

Der Gewerbesteuermessbetragsbescheid 2001 vom 26.09.2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.02.2008 wird dahingehend abgeändert, dass der Gewerbesteuermessbetrag 2001 auf …,-- DM festgesetzt wird.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Strittig ist, ob Anteile an der Börsenträgerin A AG in den Streitjahren Betriebsvermögen des Klägers darstellten.

Der Kläger war seit … bis zur Aufgabe seines Betriebs am … als amtlich bestellter Kursmakler an der B Wertpapierbörse tätig und erzielte hieraus Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Die Gewinne ermittelte der Kläger durch Betriebsvermögensvergleich. Für die Streitjahre wurden vom beklagten Betriebsstättenfinanzamt jeweils unter dem Vorbehalt der Nachprüfung die Gewinne aus Gewerbebetrieb gesondert festgestellt und die Gewerbesteuermessbeträge festgesetzt. Auf Grund einer Prüfungsanordnung vom 25.11.2005 begann im Januar 2006 eine Betriebsprüfung beim Kläger, die mit Prüfungsbericht vom 13.09.2007 abgeschlossen wurde.

Hierbei gelangte die Betriebsprüfung zur Auffassung, dass die dem Kläger gehörenden Aktien der Börsenträgerin A AG notwendiges Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes des Klägers darstellten, so dass die aus dem Verkauf der Aktien im Jahre 2001 erzielten Erlöse von insgesamt … DM ( … EUR) abzüglich der Anschaffungskosten von … DM ( … EUR) ebenso wie die im Jahre 2000 erzielten Dividendenerträge von …,-- DM ( … EUR) dem laufenden Gewinn aus Gewerbetrieb zuzurechnen seien, so dass sich neben den unstrittigen Entnahmeerhöhungen in 2001 von … EUR unter Berücksichtigung der Erhöhung der Gewerbesteuerrückstellungen für 2000 eine Gewinnerhöhung von … EUR und in 2001 eine Gewinnerhöhung von …… EUR ergebe. Die Tätigkeit als Kursmakler sei bis zur Übertragung der Anteile immer mit dem anteiligen Aktienbesitz verbunden gewesen. Zudem habe sich die Gründung der Börsenträgerin A AG erheblich auf den Berufsstand eines Kursmaklers ausgewirkt. Es habe daher bei ihnen ein großes Interesse bestanden, als Aktionäre bei der Börsenträgerin A AG vertreten zu sein, um an den Veränderungen teilhaben zu können.

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war als amtlich bestellter Kursmakler an der B Wertpapierbörse Pflichtmitglied der Kursmaklerkammer (§ 7 Abs. 1 der Maklerordnung für die Kursmakler an der B Wertpapierbörse vom 2. März 1962, GVBl. 1962, 139). Zu Beginn des Jahres 1990 war Träger und Veranstalter der B Wertpapierbörse die C. Am 06.07.1990 wurde die B Wertpapierbörse AG mit einem Grundkapital von 180.000,00 DM von verschiedenen Geschäftsbanken, der Kursmaklerkammer und einem Freimakler gegründet. Später änderte sie ihre Firma in Börsenträgerin A AG. Diese übernahm ab Januar 1991 die Trägerschaft des Börsenbetriebes durch die B Wertpapierbörse.

Die Mitglieder der Kursmaklerkammer beschlossen am 12.09.1990 einstimmig im Rahmen einer bevorstehenden Kapitalerhöhung 5 % der Aktien der Börsenträgerin A AG zu zeichnen. Es handelte sich dabei um 21.000 Stück vinkulierter Namensaktien.

Zur Vinkulierung heißt es in § 4 zu Punkt II. Grundkapital und Aktien der Satzung der Börsenträgerin A AG vom 23.07.1994:

„(2) Die Aktien sind nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats der Gesellschaft übertragbar.

(3) Die Vinkulierung der Aktien nach § 4 Abs. 2 dient dazu, den Kreis der Aktionäre auf die an einer deutschen Wertpapierbörse zugelassenen Marktteilnehmer und die D zu beschränken.“

Der Ausgabepreis betrug 200,-- DM je Aktie. Bei den folgenden Kapitalerhöhungen der Börsenträgerin A AG zeichnete die Kursmaklerkammer weitere 16.100 Aktien bzw. erwarb eine Aktie in 1995 von einem Freimakler. Die Anschaffungskosten für die Aktien wurden in 1991 und 1993 jeweils aus dem bei der Kursmaklerkammer für die Kursmakler geführten Courtagepool anteilig für jeden Kursmakler entnommen. In diesem Courtagepool wurden die Courtageeinnahmen sowie die Ausgaben der Kammer abgerechnet und der Überschuss an die einzelnen Kursmakler ausgeschüttet. Die Kammer wurde auch im Aktienbuch der Börsenträgerin A AG im Hinblick auf die Vinkulierung eingetragen. Im Falle des Ausscheidens eines Kursmaklers aus der Kursmaklerkammer erhielt dieser die anteilig einbehaltene Courtage zurück.

In einer Versammlung der Kursmaklerkammer am 10.10.1996 beschlossen die Kursmakler, von den mittlerweile 37.101 Aktien insgesamt 36.750 Stück auf die einzelnen Makler zu übertragen. Der Restbestand sollte bei der Kursmaklerkammer verbleiben, um weiterhin die Aktionärsrechte wahrnehmen zu können. Der Kursmaklerkammer wurde bezüglich der zu übertragenden Aktien zudem Stimmrechtsvollmacht und ein Vorkaufsrecht eingeräumt. Auf jeden der zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Kursmakler entfielen dabei … Aktien. Am 13.02.1997 erfolgte die Übertragung der entsprechenden Aktien auf den Kläger zu dem Ausgabepreis von je 200 DM pro Aktie, was nach einer Bestätigung der Börsenträgerin A AG vom 26.03.1997 dem entspreche, was „bei gegenwärtigen Übertragungen“ der Aktien gezahlt werde. Im Aktienbuch der Börsenträgerin A AG wurde nunmehr der Kläger mit seinem Namen und dem Zusatz „Kursmakler“ eingetragen.

An demselben Tag nahm der Kläger in der Buchhaltung seines Betriebes die Buchung Konto 1800 „Privatentnahme“ an Konto 8005 „Erlöse aus Pool“ mit einem Betrag von … DM ( x 200,-- DM) vor. Zugleich wurden die Aktien von einem für seinen Betrieb geführtes Aktiendepot in ein privates Depot übertragen.

In der Folgezeit erklärte der Kläger die jährlichen Dividendenerträge aus den streitgegenständlichen Aktien im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen.

Mit dem Börsengang der Börsenträgerin A AG am 05.02.2001 entfiel die Vinkulierung der Aktien. Ab diesem Zeitpunkt und bis Ende August 2001 veräußerte der Kläger sämtliche ihm gehörenden Aktien der Börsenträgerin A AG.

Das beklagte Finanzamt folgte den Ausführungen der Betriebsprüfung und erließ am 14.09.2007 geänderte Feststellungsbescheide für 2000 und 2001 sowie am 26.09.2007 geänderte Gewerbesteuermessbetragsbescheide. Die hiergegen im September 2007 erhobenen Einsprüche wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 11.02.2008 zurück.

Mit der am 06.03.2008 erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Behandlung der Aktien als Betriebsvermögen der Streitjahre.

Der Kläger ist der Auffassung, für die Beurteilung der Eigenschaft der Aktien als notwendiges Betriebsvermögen sei der Zeitpunkt unmittelbar nach Übertragung der Aktien auf die einzelnen Kursmakler entscheidend. Denn ebenfalls am 13.02.1997 habe der Kläger eine Entnahmehandlung in Form der durchgeführten Buchung vorgenommen. Es sei daher unerheblich, ob es sich bis zur Übertragung an die Kursmakler um deren notwendiges Betriebsvermögen gehandelt habe, was im Übrigen aber auch zu verneinen sei. Denn der Besitz der Aktien der Börsenträgerin A AG habe den Betrieb des Klägers auch zu keinem Zeitpunkt gefördert. Es seien Kursmakler ohne Aktienanteile an der B Wertpapierbörse zugelassen gewesen, ohne dass ihnen Einschränkungen oder Benachteiligungen zuteil geworden wären. Eine Verpflichtung zur Annahme der von der Kursmaklerkammer zugeteilten Aktien habe nicht bestanden. Es habe überdies auch kein Einfluss auf die Geschäftsführung der Börsenträgerin A AG bestanden. Der Kläger sei auch nicht durch deren Softwaresysteme von der Börsenträgerin A AG abhängig gewesen. Vielmehr habe der Kläger seine Kurse mit Hilfe eines Handskontros, durch Zurufe, Telefon- und Faxaufträge und mit dem Saldo aus Boss-Cube per Hand gerechnet. Kursvorschläge seitens der Börsenträgerin A AG Systems seien nicht benutzt worden. Dies sei auch überhaupt nicht möglich gewesen.

Der Kläger ist ferner der Auffassung, es sei unerheblich, ob die Aktien bis zum 13.02.1997 buchmäßig erfasst worden seien. Denn sollte es sich um notwendiges Betriebsvermögen gehandelt haben, käme es auf die buchhalterische Erfassung nicht an. Jedenfalls habe der Kläger die Aktien mit der vorgenommenen Buchung in das Privatvermögen überführt. Dadurch habe er seinen Entnahmewillen hinreichend deutlich gemacht.

Es sei unerheblich, dass die Aktien im Aktienbuch nur mit dem Zusatz „Kursmakler“ ausgezeichnet werden konnten, da die Berufsbezeichnung im Aktienbuch zum damaligen Zeitpunkt nach § 67 Abs. 1 des Aktiengesetzes - AktG - vorgeschrieben gewesen sei. Weiter gehe die Argumentation fehl, die Eigenschaft als Kursmakler habe den Erwerb des Aktienanteils erst ermöglicht. Ein solcher Zusammenhang bestehe allenfalls für den Zeitraum vor der Übertragung der Aktien auf den Kläger selbst. Auf diesen Zeitraum komme es aber gerade nicht an. Relevant sei zudem nicht die Frage, ob die Berufsausübung den Erwerb der Aktien ermögliche, sondern ob die betriebliche Tätigkeit durch das Halten der Aktien gefördert werde. Der Aktienanteil der Kursmaklerkammer sei zudem so gering gewesen, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Börsenträgerin A AG – insbesondere des einzelnen Kammermitglieds – nicht möglich gewesen sei. Eine Zuordnung zum notwendigen Betriebsvermögen ergebe sich auch nicht aus der Verrechnung der Anschaffungskosten mit den Ansprüchen aus dem Courtagepool. Es handele sich dabei lediglich um eine Verrechnung mit Nominalansprüchen.

Bei den Aktien handele es sich auch deshalb nicht um notwendiges Betriebsvermögen des Klägers, da für dessen berufliche Tätigkeit als Kursmakler nicht das Verhältnis zur Börsenträgerin A AG als Träger des Börsenbetriebs, sondern die Rechtsbeziehungen zur B Wertpapierbörse als teilrechtsfähige öffentliche Anstalt und von der Trägerin unabhängige Börsenbetreiberin von Bedeutung gewesen sei. Zudem sei der Vorstand einer Aktiengesellschaft wie der Börsenträgerin A AG von den Weisungen seiner Aktionäre unabhängig. Die Hauptversammlung sei lediglich bei Grundlagengeschäften der Gesellschaft entscheidungsbefugt.

Das Halten der Aktien sei darüber hinaus für den Betrieb des Klägers unerheblich gewesen. Dies zeige sich bereits daran, dass es auch den Freimaklern freigestellt gewesen sei, ob sie Aktien der Börsenträgerin A AG erwerben oder nicht. Die Entscheidung der Börsenträgerin A AG für die Vinkulierung der Aktien treffe keine Aussage darüber, ob die Aktien steuerrechtlich als Betriebs- oder Privatvermögen zu qualifizieren seien. Demnach sei es auch unerheblich, ob eine Übertragung der Aktien auf Privatpersonen möglich gewesen sei. Entscheidend sei für die Börsenträgerin A AG lediglich gewesen, dass die Aktionäre den in § 4 Abs. 3 der Satzung genannten Institutionen angehörten.

Bei der vorgenommenen Buchung vom 13.02.1997 handele es sich zudem um eine wirksame Entnahmehandlung. Der Entnahmewille werde noch dadurch verdeutlicht, dass der Kläger die Kapitaleinnahmen aus den Aktien in den Folgejahren stets im Rahmen seiner Einkünfte aus Kapitalvermögen versteuert habe.

Der Kläger beantragt,

den Gewinnfeststellungsbescheid 2001 vom 14.09.2007 und den Gewerbesteuermessbetragsbescheid 2001 vom 26.09.2007 jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.02.2008 dahingehend abzuändern, als die Erträge aus den vom Kläger gehaltenen Aktien der Börsenträgerin A AG und aus deren Veräußerung nicht zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb zählen;

ferner,

den Gewinnfeststellungsbescheid 2000 vom 14.09.2007 und den Gewerbesteuermessbetragsbescheid 2000 vom 26.09.2007 jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.02.2008 ersatzlos aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, bei den Aktienanteilen der Börsenträgerin A AG handele es sich um notwendiges Betriebsvermögen des Klägers. Die Übernahme der Aktien durch die Kursmaklerkammer habe bewirkt, dass jeder Kursmakler unmittelbar und verpflichtend Anteile an der Börsenträgerin A AG erworben habe. Sie seien daher mit Pflichtanteilen vergleichbar. Die Aktien seien von der Kursmaklerkammer für die einzelnen Kursmakler als deren gemeinschaftliches Sondervermögen treuhänderisch gehalten worden. Die enorme Bedeutung der Börsenträgerin A AG für die Kursmakler sei zudem der Grund gewesen, warum alle an der Börse zugelassenen Berufsgruppen von Anfang an als Aktionäre an der Börsenträgerin A AG beteiligt wurden. Für die Qualifizierung der Aktien als notwendiges Betriebsvermögen spreche insbesondere auch, dass es sich um vinkulierte Namensaktien gehandelt habe. Dies habe auch der Bundesfinanzhof - BFH - in seinem sog. Zuckerrübenurteil (BFH, Urteil vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, BStBl II 2004, 280) als maßgebliches Kriterium angesehen. Die Beschränkung der Anteilseigner auf Marktteilnehmer mache zudem den engen Zusammenhang zwischen dem Halten der Aktien und der gewerblichen Tätigkeit des Klägers deutlich. Für die Qualifizierung der Aktien als notwendiges Betriebsvermögen komme es auf den Zeitraum vor der Beschlussfassung über die Übertragung der Aktien auf die einzelnen Kursmakler an. Die Ausübung des Kursmaklergewerbes sei ohne die Leistungen der Börsenträgerin A AG an die Kursmakler – insbesondere im Bereich der EDV – nahezu unmöglich gewesen. Die Börsenträgerin A AG habe als Trägerin der Börse die wirtschaftliche und technische Plattform für alle Börsengeschäfte gestellt, wenngleich durch den Aktienbesitz keine „Gebührenvorteile“ vermittelt worden seien. Darüber hinaus sei die zentrale Bedeutung der Börsenträgerin A AG auf die Tätigkeit des Klägers zu beachten. Durch den Aktienbesitz habe er die Möglichkeit gehabt, Informationen früher zu erhalten und durch seine Aktionärsrechte in der Hauptversammlung Einfluss auf die Geschäftsführung der Börsenträgerin A AG zu nehmen. Der Bundesfinanzhof habe bereits entschieden, dass auch eine geringfügige Beteiligung notwendiges Betriebsvermögen darstellen könne, wenn die Beteiligung dazu bestimmt sei, die gewerbliche Tätigkeit des Betriebs zu fördern.

Die Aktien seien auch nach der in 1997 erfolgenden Übertragung an den Kläger als notwendiges Betriebsvermögen anzusehen, da keine Änderung der Funktion oder Verwendung der Aktien eingetreten sei. Der Vortrag des Klägers zur Entnahmebuchung lasse darauf schließen, dass er die Aktien selbst als Betriebsvermögen angesehen habe. Bei einer Einordnung als gewillkürtes Betriebsvermögen wäre jedoch eine Aktivierung erforderlich gewesen, die tatsächlich nicht erfolgt sei. Auf dieser Grundlage könne bereits keine Entnahmehandlung durchgeführt worden sein. Jedenfalls fehle es an einem entsprechenden Entnahmewillen. Die am 13.02.1997 vorgenommene Buchung stelle lediglich die bis zu diesem Zeitpunkt unterbliebene Erlösbuchung dar.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze in der Akte verwiesen.

Dem Gericht lagen die für den Kläger beim Beklagten für die Streitjahre geführten Feststellungs- und Gewerbesteuerakten sowie der Sonderband für Betriebsprüfungsberichte und das Bilanzheft vor. Diese waren Gegenstand des Verfahrens.

Die Klage war begründet.

Die vom Kläger gehaltenen Aktien der Börsenträgerin A AG stellten im Zeitpunkt der Übertragung der Aktien durch die Kursmaklerkammer an den Kläger im Jahre 1997 und danach kein notwendiges Betriebsvermögen seines Kursmaklergewerbes dar und sind im Jahre 1997 - sofern es sich zuvor überhaupt um notwendiges Betriebsvermögen gehandelt haben sollte - aus dem Betriebsvermögen entnommen worden, so dass diese Aktien in den Streitjahren 2000 und 2001 kein Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes darstellten.

1. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Aktien bis zu ihrer Übertragung an den Kläger im Sinne einer treuhänderischen Haltung der Aktien durch die Kursmaklerkammer notwendiges Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes des Klägers darstellten, da die Aktien zumindest im Zeitpunkt der Übertragung seitens der Kursmaklerkammer an den Kläger diese Eigenschaft nicht mehr besaßen und daher - wie geschehen - dem Betriebsvermögen entnommen werden konnten.

a) Wirtschaftsgüter gehören zum notwendigen Betriebsvermögen, wenn sie dem Betrieb dergestalt unmittelbar dienen, dass sie objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb selbst bestimmt sind. Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass das Wirtschaftgut für den Betrieb notwendig, wesentlich oder gar unentbehrlich ist (vgl. BFH, Urteil vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, BStBl II 2004, 280; m.w.N.). Auch eine Beteiligung kann zum notwendigen Betriebsvermögen gehören, wenn sie unmittelbar für eigenbetriebliche Zwecke genutzt wird. Dies ist dann der Fall, wenn sie dazu bestimmt ist, die gewerbliche Betätigung des Steuerpflichtigen entscheidend zu fördern oder wenn sie dazu dienen soll, den Absatz von Produkten des Steuerpflichtigen zu gewährleisten (BFH, Urteil vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, a.a.O.; Urteil vom 3. Oktober 1989 VIII R 328/84, BFH/NV 1990, 361), wobei dem Wirtschaftsgut eine konkrete wirtschaftliche Funktion zukommen muss (BFH, Urteil vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, a.a.O.). Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft genügen diesem Erfordernis, wenn sie die geschäftlichen Beziehungen des Unternehmens zur Beteiligungsgesellschaft fördern oder sichern (BFH, ebenda).

aa) Bei den Anteilen des Klägers an der Börsenträgerin A AG handelte es sich nicht um sog. Pflichtanteile, die bereits dem Grunde nach notwendiges Betriebsvermögen darstellen. Denn bereits die Kursmaklerkammer war zu keinem Zeitpunkt zu dem Erwerb der Aktien der Börsenträgerin A AG verpflichtet. Somit war auch die zwangsweise Kammerzugehörigkeit des Klägers nicht mit der Verpflichtung zur Zeichnung von Aktien verbunden. Vielmehr hat sich die Kursmaklerkammer als Vertretungsorgan auch des Klägers im Wege eines einstimmigen Beschlusses für den Erwerb der Aktien entschieden. Diese Konstellation unterscheidet sich von den Pflichtanteilen dadurch, dass die Entscheidung, Anteile zu zeichnen, durch eine Abstimmung der Kammermitglieder getroffen wurde. Der Kläger war daher jedenfalls durch seine Kammermitgliedschaft an der freien Entscheidungsfindung beteiligt. Es kann somit dahinstehen, ob es dem Kläger möglich war, nach dem Beschluss der Kursmaklerkammer zum Erwerb der Aktien, von dieser Entscheidung noch abzurücken oder hernach der Übertragung der Aktien auf seine Person zu widersprechen.

bb) Die Beteiligung stellte im Jahre 1997 bei der Übertragung durch die Kursmaklerkammer kein notwendiges Betriebsvermögen dar, weil der Kläger aus der Beteiligung weder geschäftliche Vorteile gezogen hat, noch einen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der Börsenträgerin A AG als Trägerin der B Wertpapierbörse nehmen konnte.

So ist unstreitig, dass der Kläger durch die Beteiligung keine unmittelbaren Vorteile im Sinne von vergünstigten Maklerkonditionen für seine Kursmaklertätigkeit anstrebte oder erhielt. Eine Beteiligung stellt jedoch dann kein notwendiges Betriebsvermögen dar, wenn die Nichtmitglieder gleichbehandelt werden und aus der Mitgliedschaft keine Vorteile für den Betrieb entstehen (vgl. BFH, Urteil vom 20. März 1980 IV R 22/77, BStBl II 1980, 439). Ein solcher, die Kursmaklertätigkeit des Klägers fördernder Vorteil aus der Mitgliedschaft bei der Börsenträgerin A AG entstand im Streitfall nicht und war auch nicht angestrebt.

(a) Der Betrieb des Klägers wurde nicht dadurch gefördert, dass er mithilfe seiner Aktionärsrechte auf die Geschäftspolitik der B Wertpapierbörse hätte Einfluss nehmen können. Zu unterscheiden ist nämlich zwischen der Börsenträgerin A AG als Trägerin der B Wertpapierbörse einerseits und der B Wertpapierbörse als eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts andererseits (vgl. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 des Börsengesetzes -BörsG- [BGBl I 1989, S. 1412] i.V.m. § 2 Abs. 1 der Börsenordnung für die B Wertpapierbörse vom 13. Oktober 1975 in der Fassung der Änderung zum 21. Januar 1991 [WM 1991, 964] ; Schwark, WM 2000, 2517 (2520)). Aufgabe der Börsenträgerin A AG als Träger der Börse ist es nach § 2 Abs. 1 Börsenordnung für die B Wertpapierbörse, auf Anforderung des Börsenvorstandes und im Einvernehmen mit diesem die personellen und finanziellen Mittel sowie die erforderlichen Räume gegen Kostenerstattung zur Verfügung zu stellen. Im Innenverhältnis ist die B Wertpapierbörse durch ihre Satzung, die Börsenordnung der B Wertpapierbörse, öffentlich-rechtlich verfasst. Zudem regelt die Börsenordnung in §§ 10 ff. die Rechtsbeziehungen zwischen der B Wertpapierbörse als öffentliche Anstalt und ihren Benutzern. Die B Wertpapierbörse handelt durch ihre eigenen Organe, die strikt von den Organen der Börsenträgerin A AG zu trennen sind. Nach einhelliger Auffassung in der Literatur, der sich der erkennende Senat anschließt, ist die Börsenträgerin A AG als Träger der B Wertpapierbörse daher nicht in der Lage, auf die inneren Angelegenheiten der Börse Einfluss zu nehmen. Dies gilt auch für Fragen der Zulassung von Personen, Unternehmen und Produkten oder der Preisfeststellung (vgl. Schwark, WM 2000, 2517 (2520); Beck, WM 1996, 2313 (2316); Posegga, WM 2002, 2402 (2403) m.w.N.). Grund für diese Trennung ist, dass die B Wertpapierbörse eine öffentliche Infrastruktur für den Betrieb eines organisierten Kapitalmarktes bereitstellt und sie sich daher an den allgemeinen Interessen orientieren muss. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn die Börsenträgerin A AG Einfluss auf die Angelegenheiten der B Wertpapierbörse nehmen könnte (Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Auflage 2004, § 1 BörsG, Rn. 15). Das wichtigste Organ der B Wertpapierbörse war bis zum Jahre 1994 der ehrenamtliche Börsenvorstand, der ab 1995 durch den Börsenrat abgelöst wurde. Ihm oblag nach § 3 Abs. 1 BörsG die Leitung der Börse. Zu den Mitgliedern des Börsenvorstandes gehörten nach § 5 Abs. 2 der Börsenordnung B Wertpapierbörse auch zwei Vertreter der Kursmaklerkammer, bzw. nach § 3 Abs. 1 BörsG in der ab 1995 geltenden Fassung zum Börsenrat auch Vertreter der Kursmakler. Hieraus folgt, dass der maßgebliche und entscheidende Einfluss auf die B Wertpapierbörse als Betreiberin der Börse für einen dort tätigen Kursmakler ungeachtet seiner Beteiligung an der Börsenträgerin A AG bereits allein auf der Grundlage der Börsenordnung über die Vertretung der Kursmakler im Börsenvorstand bzw. hernach im Börsenrat ausgeübt werden konnte.

(b) Aus dem Vorgenannten folgt, dass der durch die Beteiligung an der Börsenträgerin A AG ermöglichte Einfluss auf die Börsenträgerin deshalb daneben keinen relevanten betrieblichen Vorteil für das Kursmaklergewerbe begründete, weil die maßgeblichen Rechts- und Geschäftsbeziehungen eines Kursmaklers allein zur Börsenbetreiberin bestanden und durch das BörsG und die Börsenordnung abschließend geregelt waren. So hat der BFH im sog. „Apothekerurteil“ (Urteil vom 4. Februar 1998 XI R 45/97, BStBl II 1998, 301) geurteilt, dass Gesellschaftsanteile dann nicht mehr als notwendiges Betriebsvermögen anzusehen sind, wenn der Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft bereits auf anderem Wege – in dem damals streitgegenständlichen Fall durch allein stimmrechtsbegründende Pflichtanteile – gesichert ist. Die hier vorliegende Fallkonstellation ist vergleichbar. Denn der Börsenträgerin A AG oblag es als Börsenträgerin bereits im Rahmen einer normierten „Betriebspflicht“ im Einvernehmen mit dem Börsenvorstand bzw. Börsenrat, der Börse die nötige Infrastruktur für den Börsenbetrieb zur Verfügung zu stellen. Mithin lag die ordnungsgemäße Erfüllung dieser, für die Aufrechterhaltung eines geregelten Börsenbetriebs und der Erhaltung der Bedeutung des Börsenstandorts wesentlichen Betriebspflicht im weitesten Sinne zwar auch im (betrieblichen) Interesse der dortigen Börsenteilnehmer und Börsennutzer, unter ihnen auch der Kläger als Kursmakler, der für sein Gewerbe auf eine „funktionierende“ B Börse angewiesen war. Insofern waren aber die durch die Beteiligung an der Börsenträgerin A AG vermittelten Stimmrechte nicht mehr dem Grunde nach geeignet, auf eine im Interesse der Börsennutzer liegende Geschäftspolitik und „Börsen-Betriebspflichterfüllung“ entscheidend hinzuwirken. Denn die Einfluss- und Mitwirkungsrechte auf die Geschäftspolitik und Betriebspflichterfüllung der Börsenträgerin A AG wurden bereits maßgeblich durch die Mitwirkung der Kursmakler über die Kursmaklerkammer am Börsenvorstand/Börsenrat auf der Grundlage der Börsenordnung ausgeübt. Demgegenüber war der durch die Aktien-Stimmrechte vermittelte Einfluss auf die Geschäftspolitik der Börsenträgerin A AG in Bezug auf die für die betriebliche Tätigkeit des Klägers notwendigen Bereiche der Börse allenfalls nur noch sehr gering. Die durch die Stimmrechte vermittelte Gestaltungsmöglichkeit wurde noch zusätzlich durch die extrem untergeordnete Beteiligung des Klägers an der Börsenträgerin A AG geschwächt. Sie konnte das viel stärkere Einflussnahmepotenzial über den Börsenrat/Börsenvorstand der B Wertpapierbörse durch die normierte Börsenbetriebspflicht der AG nicht mehr wesentlich und erheblich verstärken. Dieser dominante Vorrang des kollektiven Einflusses der Kursmakler auf die Geschäftspolitik der Börsenträgerin A AG über deren normierte Börsenbetriebspflicht bleibt auch noch vor dem Hintergrund der von den Kursmaklern für die Kursmaklerkammer erteilten Stimmrechtsvollmachten bestehen.

Soweit der BFH in seinem Urteil vom 8. Dezember 1993 X R 18/93, BStBl II 1994, 296, klargestellt hat, dass eine lediglich geringe Beteiligung es nicht ausschließt, dass sie die betriebliche Tätigkeit des Steuerpflichtigen fördert, ergibt sich hieraus jedoch nicht um Umkehrschluss, dass jede noch so geringe Beteiligung grundsätzlich als notwendiges Betriebsvermögen anzusehen ist. Denn die auch nach dieser Rechtsprechung erforderliche „entscheidende“ Förderwirkung ist vorliegend gerade nicht gegeben.

(c) Bei den Anteilen an der Börsenträgerin A AG handelte es sich für den Kläger im Zeitpunkt der Übertragung von der Kursmaklerkammer vielmehr um eine reine Kapitalanlage. Dieser Sichtweise steht im Streitfall auch nicht die Vinkulierung der Aktien entgegen. Wie sich aus § 4 Abs. 3 der Satzung der Börsenträgerin A AG vom 23.07.1994 ergibt, lag der Zweck der Vinkulierung darin, den Kreis der Aktionäre auf die an einer deutschen Wertpapierbörse zugelassenen Marktteilnehmer und die D zu beschränken. Zwar kann der betriebliche Bezug von Aktien noch dadurch unterstrichen werden, dass es sich um vinkulierte Namensaktien handelt, deren Ausgabe verhindern soll, dass die Aktiengesellschaft zur Publikumsgesellschaft wird und Anteilseigner findet, deren Interesse nicht vorrangig dem Zweck der Gesellschaft dient (vgl. BFH, Urteil vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, a.a.O.). Die Vinkulierung alleine kann eine Qualifizierung als notwendiges Betriebsvermögen jedoch nicht begründen. Sie kann allenfalls Indiz für eine betriebliche Förderung sein. Die Entscheidung für eine Vinkulierung dient nämlich gerade auch dem Schutz der emittierenden Aktiengesellschaft. Das Indiz der Vinkulierung war jedenfalls unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Streitfalls, insbesondere der normierten, einvernehmlichen Börsenbetriebspflicht, nicht geeignet, die Eigenschaft der Beteiligung als notwendiges Betriebsvermögen im Jahre 1997 und danach zu begründen.

b) Soweit daher die Beteiligung bei der Übertragung an den Kläger im Jahre 1997 kein notwendiges, sondern allenfalls willkürfähiges Betriebsvermögen darstellte, hat der Kläger die Beteiligung im Jahre 1997 - sofern überhaupt zuvor die Beteiligung (der Kursmaklerkammer anteilig) notwendiges Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes des Klägers gewesen ist - wirksam dem Betriebsvermögen entnommen und in das Privatvermögen überführt.

Nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. Beschluss vom 5. April 2006 X B 181/05, BFH/NV 2006, 1288; m.w.N.) - der sich der erkennende Senat anschließt - erfordert eine wirksame Entnahme eines Wirtschaftsguts aus dem Betriebsvermögen eine - ausdrückliche oder schlüssige - Entnahmehandlung, die von einem Entnahmewillen getragen ist; eine ausdrückliche, auf die Zuordnung des Wirtschaftsguts zum Privatvermögen gerichtete Entnahmehandlung muss auf einer Willensentscheidung beruhen, die wirksam wird, wenn sie äußerlich erkennbar und damit in objektiv nachprüfbarer Weise dokumentiert ist, wobei bei buchführenden Betrieben die Behandlung in der Buchführung ein widerlegbares Indiz für die subjektive Willensentscheidung ist.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellte sich die vom Kläger in der Buchführung seines Kursmaklergewerbes im Zuge der am 13.02.1997 erfolgten Übertragung der Aktien durch die Kursmaklerkammer durchgeführte Buchung als eine Entnahme der Aktien in das Privatvermögen dar. Mit der Übertragung der Aktien auf seine Person hat der Kläger die zu deren Erwerb verrechneten Courtageansprüche als betrieblichen „Erlös“ verbucht, mithin eine betriebliche Vermögensmehrung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien dokumentiert. Diese betriebliche Vermögensmehrung konnte nur in einem Wirtschaftsgut liegen, im Streitfall das mit den Courtageansprüchen erworbene Wirtschaftsgut „Aktien“. Der Kläger stand daher mit der Erlösbuchung vor der Entscheidung, das Wirtschaftsgut „Aktien“ entweder zu aktivieren und damit dem Betriebsvermögen zuzuordnen, oder aber das Wirtschaftsgut als Privatvermögen zu behandeln. Indem der Kläger als Gegenkonto der Erlösbuchung das Entnahmekonto angesprochen hat, hat er daher seinen Willen, die Aktien dem Privatvermögen zuzuordnen, hinreichend nach außen erkennbar und damit in objektiv nachprüfbarer Weise dokumentiert. Dies wird auch durch die Auskunft der Börsenträgerin A AG vom 26.03.1997 untermauert, wonach dem Kläger wunschgemäß wegen des Wertansatzes der Aktien mitgeteilt wurde, dass bei gegenwärtigen Übertragungen der Aktien 200,-- DM je Aktien gezahlt würden. Der Ansatz eines Wertes hatte aber nur im Falle einer Entnahme von Betriebsvermögen im Hinblick auf dessen Bewertung bei einer Entnahme nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG Bedeutung. Für das Vorliegen einer auf einem Entnahmewillen beruhenden Entnahmehandlung ist nicht zwingende Voraussetzung, dass das Wirtschaftsgut auch bereits zuvor als Betriebsvermögen behandelt wurde, wenn - wie im Streitfall - eine nach außen erkennbare und objektiv nachprüfbare Zuordnungsentscheidung zum Privatvermögen getroffen wird. Ebenso ist es nicht erforderlich, zunächst - für eine logische Sekunde - eine Aktivierung des Wirtschaftsguts vorzunehmen, um es sogleich wieder zu entnehmen. Denn auch im Falle einer - wie im Streitfall - verkürzten Buchung wird die dahinterstehende Zuordnungsentscheidung als Entnahmehandlung hinreichend nach außen erkennbar.

Daher stellten die Aktien der Börsenträgerin A AG in den Streitjahren kein Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes dar, so dass sowohl die Erlöse aus der Anteilsveräußerung, als auch die Dividendenerträge nicht zu den aus dem Kursmaklergewerbe erzielten Einkünften aus Gewerbebetrieb bzw. zu dem Gewerbeertrag zu rechnen waren.

2. Mithin war die Klage begründet, so dass der strittige Gewinnfeststellungsbescheid und der strittige Gewerbesteuermessbetragsbescheid für 2000 aufzuheben waren. Für das Streitjahr 2001 ergab sich ausgehend von dem zuvor mit Bescheid vom 25.07.2003 festgestellten Einkünften aus Gewerbebetrieb von …,-- DM (bei einem darin enthaltenen Veräußerungsgewinn von … DM) nach der Betriebsprüfung eine Gewinnerhöhung durch Entnahmen in Höhe von …,-- DM ( … EUR), die zu einer als Betriebsausgabe zu berücksichtigenden Erhöhung der Gewerbesteuer(-rückstellung) von …,-- DM führt. Mithin waren die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für 2001 antragsgemäß anderweitig mit …,-- DM (einschließlich des unveränderten Veräußerungsgewinns) und der darin enthaltene Gewerbesteuermessbetrag im Sinne des § 35 des Einkommensteuergesetzes - EStG - mit …,-- DM festzustellen. Hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetrags ergab sich im Vergleich zu dem vor der Betriebsprüfung auf …,-- DM festgesetzten Messbetrags ein solcher von …,-- DM.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der notwendigen Kosten beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.