Hessisches Finanzgericht Gerichtsbescheid vom 29.07.2013 – 11 K 696/08

1. Unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 13. Februar 2008 wird der Bescheid übe die gesonderte Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb für 1999 und 2000 vom 8. April 2008 dahingehend geändert, dass der laufende Gewinn aus Gebewerbebetrieb des Jahres 1999 mit 1.554.003,59 EUR (3.039.366,84 DM), der laufende Gewinn des Jahres 2000 mit 2.106.258,30 EUR (4.119.483,17 DM) und bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb des Jahres 2000 kein Veräußerungsgewinn festgestellt wird. Die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag für die Jahr 1999 und 2000, jeweils vom 20. September 2007, werden dahingehend geändert, dass ein Gewinn aus Gewerbebetrieb für das Jahr 1999 in Höhe von 3.039.366,84 DM (1.554.003,58 EUR) und für das Jahr 2000 in Höhe von 4.119.483,00 DM (2.106.258,21 EUR) der Feststellung zu Grunde gelegt wird.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitig ist, ob Anteile an der Börsenträgerin A AG in den Streitjahren Betriebsvermögen des Klägers darstellten.

Der Kläger war seit …. bis …. als amtlich bestellter Kursmakler an der B Wertpapierbörse tätig und erzielte hieraus Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Die Gewinne ermittelte der Kläger durch Betriebsvermögensvergleich.

Der Kläger erzielte in den Streitjahren 1999 und 2000 als Kursmakler Einkünfte aus Ge-werbebetrieb, die vom Beklagten gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2 b der Abgabenordnung– AO – gesondert festgestellt wurden.

Mit Bescheid vom 30. April 2001 stellte der Beklagte die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für das Jahr 1999 i.H.v. 3.040.696 DM fest. Den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag für das Jahr 1999 erließ er am 3. Mai 2001. Darin stellte er den Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 154.390 DM fest.

Am 21. März 2002 erließ er einen Feststellungsbescheid für das Jahr 2000, mit

welchem er Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.H.v. 2.116.064,-- EUR feststellte. Einen Gewerbesteuermessbescheid erließ er am 3. April 2002. Darin wurde der Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 107.547,68 EUR festgestellt.

Im Einspruchsverfahren gegen die Feststellungsbescheide für das Jahr 2000 erließ der Beklagte am 17. Dezember 2004 einen geänderten Gewinnfeststellungsbescheid für das Jahr 2000, mit welchem er Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.H.v. 2.106.258,-- EUR (4.119.483,-- DM) feststellte. Ein geänderter Gewerbesteuermessbescheid wurde am 14. Januar 2005 erlassen, in welchem der Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 107.056,85 EUR (209.385,-- DM) festgestellt wurde. Die Bescheide ergingen gemäß § 164 Abs. 1 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Beginnend im Dezember 2005 fand beim Kläger eine Außenprüfung statt.

Ausweislich des Betriebsprüfungsberichts vom 31. August 2007 gelangte die Betriebs-prüfungsstelle des Beklagten - soweit vorliegend von Bedeutung - zu der Auffassung, dass die im Eigentum des Klägers stehenden Aktien der Börsenträgerin A AG notwendiges Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes des Klägers darstellten. Somit seien nach Auffassung der Betriebsprüfungsstelle die Anteile des Klägers an der Börsenträgerin A AG mit den Anschaffungskosten i.H.v. 107.371,29 EUR zu aktivieren. Die Dividendenausschüttungen der Streitjahre seien den Betriebseinnahmen zuzuordnen, sodass der laufende Gewinn des Jahres 1999 um 63.655,84 EUR und der laufende Gewinn des Jahres 2000 um 120.000,-- EUR zu erhöhen sei. Der laufende Gewinn des Jahres 2000 sei weiter um einen Entnahmegewinn des Arbeitszimmers i.H.v. 17.571,40 EUR zu mindern. Dieser sei dem Aufgabegewinn zuzuordnen. Durch die Erhöhung des laufenden Gewinns käme es zu einer gewerbesteuerlichen Mehrbelastung, die mit 24.884,58 EUR für das Jahr 1999 und 12.098,70 EUR für das Jahr 2000 zusätzlich zurückgestellt werde. Aufgrund einer Mitteilung über die gesonderte und einheitliche Feststellung des Gewinns der Kursmaklerservicegesellschaft seien die daraus resultierenden Beteiligungseinkünfte des Jahres 1999 um 679,46 EUR zu mindern.

Der laufende Gewinn des Jahres 1999 betrage somit 1.592.774,85 EUR und für das Jahr 2000 2.196.588,20 EUR, somit ergebe sich eine Erhöhung des laufenden Gewinns für das Jahr 1999 i.H.v. 38.091,80 EUR und für das Jahr 2000 i.H.v. 90.329,90 EUR.

Da der Kläger sein Einzelunternehmen zum 31. Dezember 2000 in die C Wertpapierhandels GmbH eingebracht habe, die erworbenen Anteile an der Börsenträgerin A AG aber zurückbehalten habe, ergebe sich hieraus im Jahre 2000 ein Entnahmegewinn, da aufgrund der Zurückbehaltung der Anteile an der Börsenträgerin A AG als wesentliche Betriebsgrundlage § 20 des Umwandlungssteuergesetzes– UmwStG – nicht anzuwenden sei.

Diesbezüglich sei ein Aufgabegewinn i.H.v. 2.780.128,71 EUR im Jahre 2000 anzusetzen, der sich aus dem Wert der Anteile i.H.v. 2.887.500,-- EUR abzüglich des Buchwerts i.H.v. 107.371,29 EUR ermittele. Bezüglich der Aktien des Umlaufvermögens seien stille Reserven i.H.v. 84.837,38 EUR aufzudecken. Der Entnahmegewinn des Arbeitszimmers i.H.v. 17.571,40 EUR sei bei der Ermittlung des Aufgabegewinns zu berücksichtigen.

Die Betriebsprüfungsstelle ermittelte somit einen Betriebsaufgabegewinn i.H.v. 2.882.537,49 EUR. Der Gewinn aus Gewerbebetrieb betrage für das Jahr 1999 3.115.196,83 DM und für das Jahr 2000 4.296.153,10 DM.

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger wurde zum 1. Januar …. durch das Hessische Wirtschaftsministerium zum Kursmakler bestellt.

Er war von diesem Zeitpunkt an gemäß § 7 Abs. 1 der Maklerordnung für Kursmakler an der B Wertpapierbörse vom 2. März 1962, Gesetz und Verordnungsblatt – GVBl- 1962, 139, Pflichtmitglied der Kursmaklerkammer. Zu Beginn des Jahres 1990 war Träger und Veranstalter der B Wertpapierbörse die Industrie- und Handelskammer D. Am 6. Juli 1990 wurde die B Wertpapierbörse AG mit einem Grundkapital von 180.000,-- DM von verschiedenen Geschäftsbanken, der Kursmaklerkammer und einem Freimakler gegründet. Später änderte sie ihre Firma in Börsenträgerin A AG. Diese übernahm ab Januar 1991 die Trägerschaft des Börsenbetriebes durch die Wertpapierbörse B.

Die Mitglieder der E Kursmaklerkammer beschlossen am 12. September 1990 einstimmig im Rahmen einer bevorstehenden Kapitalerhöhung 5 % der Aktien der Wertpapier Börse B AG zu zeichnen. Dem Beschluss entsprechend zeichnete die Kursmaklerkammer …… vinkulierte Namensaktien zu einem Ausgabepreis von 200,-- DM pro Aktie. Die Kosten für die Anschaffung der Anteile wurden zu gleichen Teilen mit den Ansprüchen der Kursmakler gegenüber dem Courtagepool verrechnet. Aus dem Courtagepool wurden die monatlichen Maklercourtagen an die jeweiligen Kursmakler gezahlt.

Auch der Kläger beteiligte sich nach seiner Bestellung zum Kursmakler an dem von der Kursmaklerkammer gehaltenen Aktienanteil. Die anteiligen Anschaffungskosten i.H.v. 210.000,-- DM wurden auch bei ihm mit den Ansprüchen aus dem Courtagepool verrechnet. Die Poolkürzungen erfolgten in vier Raten im Juni, Juli, August und September 1996.

Am 10. Oktober 1996 fassten die Kursmakler den Beschluss, den größten Teil der von der Kursmaklerkammer gehaltenen Aktien (insgesamt ….. Stück) anteilig an alle Kammermitglieder zu übertragen. Ein Anteil von … Aktien sollte im Eigentum der Kursmaklerkammer verbleiben, um an Hauptversammlungen der Börsenträgerin A AG teilnehmen zu können.

Abweichend vom oben genannten Beschluss übertrug die Kursmaklerkammer am 13. Februar 1997 nunmehr ….. Aktien auf die zu diesem Zeitpunkt bestellten Kursmakler. Dabei entfiel auf jedes der 35 Kammermitglieder – darunter auch den Kläger – ein Anteil von ….Aktien. Bei der Kursmaklerkammer verblieb ein Restanteil von … Aktien.

Am 31. März 1997 nahm der Kläger in der Buchhaltung seines Einzelunternehmens die Buchung Konto 1800 „Entnahme“ an Konto 8005 „Erlöse aus Courtagepool“ mit einem Betrag von 210.000,-- DM (1.050 x 200,-- DM) vor. In der Folgezeit erklärte der Kläger die jährlichen Dividendenerträge aus den streit-gegenständlichen Aktien im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen.

Der Kläger brachte sein Einzelunternehmen zum 31. Dezember 2000 in die C Wertpapierhandels GmbH ein. Die nach seiner Auffassung im Privatvermögen gehaltenen streitgegenständlichen Aktien behielt er dabei zurück.

Mit dem Börsengang der Börsenträgerin A AG am ….. entfiel die Vinkulierung der Aktien.

Der Beklagte folgte den Feststellungen der Betriebsprüfungsstelle und erließ am 11. September 2007 geänderte Gewinnfeststellungsbescheide für die Streitjahre. Darin wurden die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für das Jahr 1999 in Höhe von 3.115.196,-- DM, sowie die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für das Jahr 2000 in Höhe von 9.933.906,-- DM, worin ein Veräußerungsgewinn im Sinne des § 16 des Einkommensteuergesetzes– EStG - in Höhe von 5.637.753,-- DM enthalten war, festgestellt. Am 20. September 2007 erließ der Beklagte sogleich geänderte Gewerbesteuermessbescheide. Der Gewerbesteuermessbetrag wurde für das Jahr 1999 auf 163.010,-- DM, für das Jahr 2000 auf 218.220,-- DM festgestellt.

Gegen die geänderten Bescheide legte der Kläger am 24. September 2007 Einspruch ein.

Der Bezug der Aktien sei ein freiwilliges Angebot des Vorsitzenden der Kursmaklerkammer gewesen und sei nicht auf den Beschluss der Kursmaklerkammer zurückzu-führen. Insbesondere spiele der Beschluss der Kursmaklerkammer vom 12. September 1990 beim Kläger keine Rolle, da er erst zu einem späteren Zeitpunkt zum Kursmakler bestellt worden sei.

Der Kläger habe zudem seinen Anteil an den Aktien der Kursmaklerkammer erst Anfang September 1996 durch Poolkürzungen in vier Raten im Juni, Juli, August und September 1996 erwirkt. Deshalb habe er seiner Tätigkeit als Kursmakler in den Monaten Januar bis August 1996 auch ohne das Halten der Anteile an der Börsenträgerin A AG ohne jegliche Einschränkungen nachgehen können.

Nach der Übertragung der Anteile an die einzelnen Mitglieder der Kursmaklerkammer im Februar 1997 sei ein Verkauf an einen an einer deutschen Wertpapierbörse zuge-lassenen Marktteilnehmer möglich gewesen, ohne dass dieses zu einer Veränderung im Tätigkeitsbereich des jeweiligen Kursmaklers geführt habe.

Desweiteren führte der Kläger an, dass das Aktienregister aus datenschutzrechtlicher Sicht der Gesellschaft zur sicheren Identifikation des Aktionärs und dazu diene, den Mitteilungspflichten gegenüber den Aktionären nachkommen zu können. Der Berufszusatz des Kursmaklers sei nach dem Aktiengesetz bei Namensaktien eine Pflichtangabe gewesen. Deshalb habe die Börsenträgerin A AG keine Umschreibungen im Aktienbuch allein auf den Namen des Kursmaklers ohne den Zusatz „Kursmakler“ vornehmen können. Ein Zusammenhang mit der Art des Vermögens, also Betriebs- oder Privatvermögen, bestehe nicht.

Weiterhin sei die Vinkulierung der Aktien kein geeignetes Mittel, um den Kreis der Aktionäre auf die an einer deutschen Wertpapierbörse zugelassenen Marktteilnehmer zu beschränken. Dieses zeige sich bereits dadurch, dass mehrere Kursmakler nach der Übertragung der Aktien im Februar 1997 ihren Gewerbebetrieb aufgegeben hätten und entweder in den Ruhestand eingetreten oder als Vorstandsmitglieder einer Kursmakler AG tätig geworden seien, ihre Aktien hingegen behalten hätten. Ferner seien im Rahmen der durchgeführten Außenprüfung Bestätigungen zweier Kursmakler eingereicht worden, die nach dem 1. Oktober 1996 (am 1. Januar 1997 bzw. 1. Oktober 1997) durch das Wirtschaftsministerium zum Kursmakler bestellt worden seien, ohne Anteile an der Börsenträgerin A AG gehalten zu haben.

Es seien keine Vorteile für die Kursmakler durch das Halten der Aktien gegeben ge-wesen. Für die in Anspruch genommenen Dienste seien von allen Börsenteilnehmern die gleichen Entgelte gezahlt worden.

Der Kläger meint, die Aktien seien von Anfang an nicht dem notwendigen Betriebs-vermögen zuzuordnen. Sollten sie dennoch gewillkürtes Betriebsvermögen dargestellt haben, habe der Kläger durch eine eindeutige Entnahmehandlung im März 1997 die Aktien in sein Privatvermögen überführt.

Als Nachweis für eine Entnahmehandlung legte der Kläger Sachkonten vor, aus denen sich ergibt, dass am 31. März 1997 die Buchung Konto 1800 „Entnahme“ 210.000,-- DM an Konto 8005 „Erlöse Courtagepool“ 210.000,-- DM vorgenommen worden war.

Mit Einspruchsentscheidung vom 13. Februar 2008 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Seiner Auffassung nach seien die Anteile des Klägers an der Börsenträgerin A AG dem notwendigen Betriebsvermögen des Klägers zugehörig.

Die Übernahme der Aktien durch die Kursmaklerkammer habe bewirkt, dass jeder Kursmakler unmittelbar und verpflichtend Anteile an der Börsenträgerin A AG erworben habe. Gemäß § 7 Abs. 1 der Maklerordnung gehörten der Kursmaklerkammer alle Kursmakler an. Es handele sich somit um eine Zwangsmitgliedschaft aller Kursmakler in der Kursmaklerkammer. Die Anteile seien somit mit Pflichtanteilen vergleichbar. Die Aktien seien von der Kursmaklerkammer für die einzelnen Kursmakler als deren gemeinschaftliches Sondervermögen treuhänderisch gehalten worden. Die Tätigkeit des Kursmaklers als solche sei aufgrund der Zwangsmitgliedschaft in der Kursmakler-kammer immer mit dem anteiligen Eigentum an den Aktien verbunden.

Da die Tätigkeit als Kursmakler bis zum Beschluss über die Übertragung der Anteile vom 10. Oktober 1996 untrennbar mit dem anteiligen Aktienbesitz zusammenhinge, seien die Voraussetzungen für notwendiges Betriebsvermögen erfüllt.

Auch der Einwand, dass der Erwerb der Anteile erst in dem Zeitpunkt erfolgt sei, als die Verrechnungen mit dem Courtagepool stattgefunden hätten, und der Kläger in den Monaten Januar bis August 1996 ohne Einschränkung als Kursmakler habe tätig sein können, vermöge die Verknüpfung zwischen der Mitgliedschaft an der Kursmaklerkammer und des Aktienbesitzes nicht zu lösen. Der Beklagte meint, die Verrechnung der An-schaffungskosten der Anteile mit den Ausschüttungen stelle lediglich die Finanzierung der Anteile dar. Der Zeitpunkt der Finanzierung könne keine Aussage darüber treffen, ob die Anschaffung der Aktien freiwillig erfolgt sei und somit die Mitgliedschaft in der Kursmaklerkammer auch ohne Aktienerwerb möglich gewesen sei. Jedenfalls habe der Kläger im Jahre 1996 Anteile an der Börsenträgerin A AG in seiner Eigenschaft als Kursmakler und Mitglied der Kursmaklerkammer erworben.

Auch die Tatsache, dass die Aktien ab Februar 1997 an andere – an einer deutschen Wertpapierbörse zugelassenen Marktteilnehmer – hätten veräußert werden können, könne die Zwangsverknüpfung zwischen der Mitgliedschaft in der Kursmaklerkammer und dem Aktienbesitz nicht lösen. Für die Beurteilung, ob die Aktien zum notwendigen Betriebsvermögen gehörten, sei auf die Zeitspanne vor der Beschlussfassung über die Übertragung der Anteile auf die einzelnen Kursmakler, somit vor dem 10. Oktober 1996, abzustellen.

Die Aktien seien auch nach der in 1997 erfolgten Übertragung an den Kläger als notwendiges Betriebsvermögen anzusehen, da keine Änderung der Funktion oder Ver-wendung der Aktien eingetreten sei. Der Vortrag des Klägers zur Entnahmebuchung lasse darauf schließen, dass er die Aktien selbst als Betriebsvermögen angesehen habe. Bei einer Einordnung als gewillkürtes Betriebsvermögen wäre jedoch eine Aktivierung erforderlich gewesen, die tatsächlich nicht erfolgt sei. Auf dieser Grundlage könne bereits keine Entnahmehandlung durchgeführt worden sein. Jedenfalls fehle es an einem entsprechenden Entnahmewillen. Die am 31. März 1997 vorgenommene Buchung stelle lediglich die bis zu diesem Zeitpunkt unterbliebene Erlösbuchung dar.

Am 12. März 2008 hat der Kläger Klage erhoben, mit welcher er sich weiterhin gegen die steuerliche Behandlung der Aktien als Betriebsvermögen in den Streitjahren wendet.

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen außergerichtlichen Sachvortrag.

Er ergänzt seinen Sachvortrag dahingehend, dass seiner Auffassung nach für die Frage, ob es sich bei den seitens des Klägers gehaltenen Aktien um notwendiges Betriebsvermögen handele, der Zeitraum ab Übertragung der Aktien auf die einzelnen Kursmakler am 13. Februar 1997 maßgebend sei. Es sei unerheblich, ob die Aktien vor der Übertragung an den Kläger bei diesem Betriebsvermögen gewesen seien oder nicht.

Aktien könnten zwar notwendiges Betriebsvermögen sein, wenn sie dazu bestimmt seien, die gewerbliche Betätigung des Unternehmens entscheidend zu fördern, oder wenn sie dazu dienten, den Absatz von Produkten des Unternehmens zu gewährleisten. Vorliegend seien diese Voraussetzungen hingegen nicht gegeben.

Die Bestellung der Kursmakler durch das Hessische Wirtschaftsministerium sei nicht davon abhängig gewesen, ob der zu Bestellende Aktien der Börsenträgerin A kaufen oder bekommen würde.

Der Kläger habe zudem aus der Geschäftsbeziehung mit der Börsenträgerin A AG keinerlei Vorteile erzielt. Aus den Bestimmungen der Börsenträgerin A AG über die Entgelte für die Bereitstellung von Infrastrukturen ergebe sich, dass die Stellung als Aktionär keinen Einfluss auf die Entgelte für die Bereitstellung der Infrastruktur habe.

Im Übrigen seien auch an der B Wertpapierbörse Kursmakler zugelassen, die zu keiner Zeit Eigentümer von Aktien der Börsenträgerin A AG gewesen seien.

Der Besitz der Aktien der Börsenträgerin A AG sei auch nicht an den Betrieb eines Kursmaklers gebunden. Dies ergebe sich daraus, dass Kursmakler, die ihren Betrieb nach Übernahme der Aktien aufgegeben hätten, die Aktien hätten behalten können.

Den Ausführungen des Beklagten, die Aktien hätten am 31. März 1997 nicht entnommen werden können, da diese zuvor nicht aktiviert worden seien, könne nicht gefolgt werden. Würde man der Auffassung des Beklagten folgen, dass die Aktien bis zum 13. Februar 1997 notwendiges Betriebsvermögen gewesen seien, sei die buchmäßige Behandlung unerheblich. Wirtschaftsgüter des notwendigen Betriebsvermögens seien vielmehr ohne Rücksicht auf ihre buchmäßige Behandlung den Betriebsvermögen zuzuordnen. Der Kläger habe die Aktien nach Übertragung durch die Buchung in das Privatvermögen überführt. Er habe seine Entnahmen um den Wert der Aktien erhöht und damit klar zum Ausdruck gebracht, dafür die Aktien im Privatvermögen halten zu wollen. Die Dividenden seien als Einkünfte aus Kapitalvermögen versteuert worden. In den folgenden Bilanzen seien die Aktien nicht aktiviert worden.

Der Kläger legt zudem eine gutachterliche Stellungnahme eines Prof. Dr. G vom 29. November 2007 vor, welche zum Ergebnis kommt, dass die Aktien eines amtlichen Kursmaklers an der B Wertpapierbörse nicht zum notwendigen Betriebsvermögen gehörten. Hinsichtlich der Einzelheiten des Gutachtens wird auf die dem Gericht als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 25. März 2008 vorliegende Kopie des Gutachtens Bezug genommen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 13. Februar 2008 den Bescheid über die gesonderte Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb für 1999 und 2000 vom 8. April 2008 dahingehend zu ändern, dass der laufende Gewinn aus Gewerbebetrieb des Jahres 1999 mit 1.554.033,59 EUR (3.039.425,51 DM), der laufende Gewinn des Jahres 2000 mit 2.106.258,30 EUR (4.119.483,17 DM) und bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb des Jahres 2000 kein Veräußerungsgewinn festgestellt wird, sowie die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag für die Jahre 1999 und 2000, jeweils vom 20. September 2007, dahingehend zu ändern, dass ein Gewinn aus Gewerbebetrieb für das Jahr 1999 in Höhe von 3.039.366,84 DM (1.554.003,58 EUR) und für das Jahr 2000 in Höhe von 4.119.483 DM (2.106.258,21 EUR) der Feststellung zugrundegelegt wird,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hält an seiner außergerichtlich vorgetragenen Rechtsauffassung fest und nimmt auf die Einspruchsentscheidung vom 13. Februar 2008 Bezug.

Ergänzend trägt der Beklagte vor, dass er der Auffassung der Kläger, dass nur der Zeitraum ab Übertragung der Aktien von der Kursmaklerkammer auf die einzelnen Kursmakler relevant für die Frage sei, inwieweit eine Zuordnung zum Privatvermögen oder Betriebsvermögen vorliege, nicht gefolgt werden könne. Die Frage der Qualifizierung der Aktien als Betriebs- oder Privatvermögen stelle sich vielmehr erstmals bei Erwerb der Anteile an der Börsenträgerin A AG.

Wirtschaftsgüter stellten dann notwendiges Betriebsvermögen dar, wenn sie nach ihrer Funktion objektiv erkennbar dem Betrieb gewidmet worden seien. Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft seien dem Betrieb objektiv gewidmet, wenn sie die geschäftlichen Beziehungen des Unternehmens zur Beteiligungsgesellschaft förderten oder sicherten.

Im vorliegenden Fall ergebe sich die Besonderheit, dass der Kläger sich dem Erwerb der Anteile an der Börsenträgerin A AG nicht habe entziehen können, die Tätigkeit des Kursmaklers sozusagen untrennbar mit dem Aktienbesitz verbunden gewesen sei. Dieses ergebe sich zum einen aus der Pflichtmitgliedschaft der Kursmakler in der Kammer. Zum anderen sei für den Erwerb der Anteile der Beschluss der Kursmaklerkammer vom 12. September 1990 maßgebend gewesen. Mit diesem Beschluss sei entschieden worden, dass die Kursmaklerkammer Anteile an der Börsenträgerin A AG bzw. ihrer Vorgängergesellschaft B Wertpapierbörse AG treuhänderisch für die Kursmakler erwerben sollte. Der Beschluss der Kursmaklerkammer vom 12. September 1990 sehe nicht vor, dass einzelne Kursmakler ihre Anteile nicht übernähmen.

Das Zusammenspiel der Pflichtmitgliedschaft in der Kursmaklerkammer und des Beschlusses vom 12. September 1990 bewirke, dass die Kursmakler zwangsläufig Anteile an der Börsenträgerin A AG erhielten. Man könne diese Anteile daher mit Pflichtanteilen vergleichen.

Zudem habe der Kläger als Kursmakler ohne die Leistungen der Börsenträgerin A AG sein Gewerbe nicht ausüben können. Die Börsenträgerin A AG sei Träger der Wertpapierbörse und stelle als solche die Handelsplattform für die von einem Kursmakler berufstypisch getätigten Geschäfte zur Verfügung. Der Kursmakler habe im Rahmen seiner Tätigkeit tagtäglich mit der Börsenträgerin A AG zu tun. So säßen die Kursmakler in den vom Börsenträger A AG angemieteten Räumlichkeiten, sie nutzten ständig und täglich die EDV-Systeme der Börsenträgerin A AG. Die Daten für die Kursmakler würden von der Börsenträgerin A AG in deren Systemen bis auf den Bildschirm des Kursmaklers geliefert. Nach Vermittlung eines Geschäfts durch den Kursmakler und nach der öffentlich-rechtlichen Kursfeststellung würden die rechtsverbindlich abgeschlossenen Geschäfte mit ihren Beratern und neuen Kursen sofort elektronisch an die Börsenträgerin A AG zur Abwicklung geliefert.

Dieses mache deutlich, dass der Kursmakler ohne die Leistungen der Börsenträgerin A AG sein Gewerbe nicht ausüben könne. Hinzu komme, dass der Kursmakler nicht nur Kunde der Börsenträgerin A AG sei, sondern als Vermittler von Geschäften im Parketthandel des Kassamarktes voll in die Börsenabwicklung integriert sei. Es läge somit eine besonders enge Verzahnung der Tätigkeit des Maklers mit der Börsenträgerin A AG vor.

Die enge sachliche Verknüpfung zwischen der beruflichen Tätigkeit des Klägers und der Börsenträgerin A AG ergebe sich auch aus den Satzungsbestimmungen der Börsenträgerin A AG, wonach die Aktien nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats übertragbar seien und die Vinkulierung der Aktien dazu dienten, den Kreis der Aktionäre auf die an einer deutschen Wertpapierbörse zugelassenen Marktteilnehmer und die H Beteiligungsgesellschaft mbH zu beschränken.

Aktionäre der Börsenträgerin A AG seien daher laut Aktienbuch sowie laut Auskunft der Börsenträgerin A AG gegenüber der Betriebsprüfungsstelle des Beklagten bis zum Börsengang 2001 nur Banken, freie Makler bzw. Dienstleistungsinstitute, Kursmakler und die H Beteiligungsgesellschaft mbH als Tochter der deutschen Regionalbörsen gewesen.

Eine Übertragung der Aktien auf Privatpersonen sei nach den Satzungsbestimmungen der Börsenträgerin A AG nicht vorgesehen.

Ausweislich einer Mitteilung der Börsenträgerin A AG vom 31. März 1998 gegenüber einem Kursmakler, die dem Gericht in Kopie vorliegt, könne eine Übertragung der Aktien auf diese Person als Privatperson nicht erfolgen. Als Begründung ist in dieser Bestätigung angeführt, dass der Kreis der Aktionäre nach den Satzungsbestimmungen auf an einer deutschen Wertpapierbörse zugelassene Marktteilnehmer beschränkt sei.

Zutreffend sei zwar, dass die Vinkulierung der Aktien eine Entscheidung der Börsenträgerin A AG im eigenen Interesse gewesen sei. Die Beschränkung des Aktionärskreises auf Marktteilnehmer mache aber deutlich, wie eng das Halten der Aktien mit der gewerblichen Tätigkeit des Klägers verknüpft gewesen sei. Denn ohne die Tätigkeit als Kursmakler wäre ihm der Erwerb der Aktien gar nicht möglich gewesen. Die Aktien seien dem Kläger nur aus betrieblichen Gründen überlassen worden.

Zutreffend sei, dass die Geschäftsbeziehung des Klägers zur Börsenträgerin A AG bei diesem zu keinen anderweitigen vertraglichen Konditionen geführt habe. Die Beteiligung des Klägers habe sich dennoch förderlich auf seinen Gewerbebetrieb ausgewirkt. Bereits die Möglichkeit, Informationen früher und direkter zu erhalten, seien für den Betrieb des Klägers förderlich gewesen. Hinzu kämen die Aktionärsrechte wie Teilnahme-, Rede-, Auskunfts- und Stimmrechte in der Hauptversammlung. Diese Rechte ermöglichten es einem Makler, Einfluss auf Datenlieferanten, Datenkunden, Börsen und Systeme und somit auf die Gesamtentwicklung der Börsenträgerin A AG zu nehmen, was für den Betrieb des Kursmaklers ebenfalls förderlich sei.

Da die Anteile nach Auffassung des Beklagten zum Zeitpunkt des Erwerbers als notwendiges Betriebsvermögen zu qualifizieren seien, sei diese Qualifizierung auch nach der Übertragung der Aktien von der Kursmaklerkammer auf die Anteilseigner beizubehalten.

Seien die Aktien daher vor der Übertragung von 13. Februar 1997 dem notwendigen Betriebsvermögen des Klägers zuzuordnen, so habe sich daran weder durch den Beschluss der Übertragung noch durch die bilanzielle Buchung etwas geändert.

Die Buchung des Klägers sei vielmehr dadurch zu erklären, dass die Ausschüttungen aus dem Courtagepool mit dem Kaufpreis der Anteile in Höhe von 210.000 DM verrechnet worden seien. Im Zeitpunkt der Auszahlung sei lediglich der ausgezahlte Betrag als Betriebseinnahmen erfasst worden, obwohl der Bruttobetrag hätte erfasst werden müssen. Es habe sich daher die Notwendigkeit ergeben, bisher nicht erklärte Betriebseinnahmen in Höhe von 210.000,-- DM zu versteuern.

Zum Urteil des Senats vom 1. November 2011, 11 K 644/08, mit welchem der Senat der Klage eines Kursmakler stattgab und die Eigenschaft der vom dortigen Kläger gehaltenen Aktien als notwendiges Betriebsvermögen verneint hatte, nimmt der Beklagte wie folgt Stellung:

Entgegen den Ausführungen in diesem Urteil fördere die Beteiligung eines Kursmaklers an der Börsenträgerin A AG den Betrieb des Kursmaklers.

Für alle Börsenteilnehmer bilde die finanzielle Beteiligung an der Börsenträgerin A AG die Grundlage für die eigene wirtschaftliche Gegenwart und Zukunft. Mit dem Börsengang seien der Börsenträgerin A AG, vormals B Wertpapierbörse AG, Gelder zugeflossen, um notwendige Zukunftsinvestitionen zu bezahlen. Diese Gelder hätten die Anschubfinanzierung für wettbewerbssichernde Investitionen in den nicht mehr ortsgebundenen elektronischen Handel dargestellt, der bestimmt sei von der Systemstandardsetzung. So habe die Regelung hin zu einem Angebot des vollelektronischen Handels hohe Investitionen erfordert. Für die B Wertpapierbörse hätten diese Perspektiven Investitionen in personeller und sachlicher Mittel erfordert. Zur Finanzierung solcher Projekte hätten die öffentlich-rechtlichen Beiträge nicht mehr ausgereicht mit der Folge, dass andere Geldgeber gefunden werden mussten. Die notwendigen Investitionen seien dadurch erbracht worden, dass neben dem damaligen Träger der Börse, also der IHK D, die Börsenteilnehmer selbst sich durch erhebliche freiwillige Leistungen an der Ingangsetzung des technischen Fortschritts beteiligt hätten. An diesem Personenkreis habe sich die Ermittlung der Gesellschafter, die an einem neuen Träger zu beteiligen gewesen seien, orientiert. Folgerichtig seien die Börsenteilnehmer von Geldgebern zu Teilhabern geworden, als die finanziellen Kräfte des bisherigen Trägers und ihre Zuschüsse für den rasanten sich abzeichnenden Wandel nicht mehr ausgereicht hätten, die Investitionen zu decken. Die Beiträge der einzelnen Börsenteilnehmer zum laufenden Geschäft sowie zum Aufbau der Börse in den vergangenen Jahren seien gesichtet worden und hätten den Verteilungsschlüssel für die Beteiligung der Personen an der neuen Trägergesellschaft, der Vorgängergesellschaft der Börsenträgerin A AG, der B Wertpapierbörse, bestimmt.

Folglich hätten die Börsenteilnehmer nur den Anteil an den Wirtschaftsgütern zurückerhalten, den sie mit Beiträgen zuvor finanziert hätten. Diese Wirtschaftsgüter seien die Betriebsmittel, ohne die die moderne Börse und die Geschäfte der Börsenteilnehmer nicht mehr zu realisieren seien.

Wenn die Anteile faktisch den Wert der Anteile an den durch die Börsenbetriebsgesellschaft zur Verfügung gestellten, mit den Mitteln der Börsenteilnehmer finanzierten, Betriebsmitteln darstellten, so stellten sich, so die Auffassung des Beklagten, auch die Anteile an der B Wertpapierbörse bzw. Börsenträgerin A AG als betrieblich dar.

Dieser betriebliche Bezug werde noch dadurch unterstrichen, dass es sich bei den streitigen Wertpapieren um vinkulierte Namensaktien gehandelt habe. Die Vinkulierung der Aktien, die nach der Bestimmung in der Satzung dazu gedient habe, den Kreis der Aktionäre auf die an einer deutschen Wertpapierbörse zugelassenen Marktteilnehmer und die H Beteiligungsgesellschaft mbH zu beschränken, spreche ebenfalls dafür, dass zunächst der Kursmaklerkammer und ab 1997 dem Kläger diese Aktien auch nur aus den oben genannten betrieblichen Gründen überlassen worden seien.

Ohne die von der Börsenträgerin A AG erbrachten Leistungen habe der Kläger nicht als Kursmakler tätig sein können.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze in der Akte verwiesen.

Wegen anzurechnender Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer erließ der Beklagte am 8. April 2008 einen geänderten Bescheid zur gesonderten Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb für die Streitjahre. Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb wurden für das Jahr 1999 weiterhin mit 3.115.196 DM, sowie für das Jahr 2000 mit 9.933.906 DM festgestellt.

Die den Streitgegenstand betreffenden Steuerakten haben dem Gericht vorgelegen.

I. Das Gericht hat gemäß § 90a Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung– FGO – ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entschieden.

Der Senat hält die Sache für eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung geeignet. Vorliegend erweist sich der Sachverhalt als nicht weiter aufklärungsbedürftig mit der Folge, dass eine mündliche Verhandlung nicht sachdienlich erscheint.

II. Die Klage ist zulässig und begründet.

Der angefochtene Bescheid zur gesonderten Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb für die Jahre 1999 und 2000 vom 8. April 2008, der gemäß § 68 der Finanzgerichtsordnung– FGO- zum Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist, sowie die Änderungsbescheide zur Gewerbesteuer vom 20. Sepember 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13. Februar 2008 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten.

Die vom Kläger gehaltenen Aktien der Börsenträgerin A AG stellten im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Beklagten im Zeitpunkt der Übertragung der Aktien durch die Kursmaklerkammer an den Kläger im Jahre 1997 und danach kein notwendiges Betriebsvermögen seines Kursmaklergewerbes dar und sind im Jahre 1997 – sofern es sich zuvor überhaupt um notwendiges Betriebsvermögen gehandelt haben sollte – aus dem Betriebsvermögen entnommen worden, sodass diese Aktien in den Streitjahren 1999 und 2000 kein Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes darstellten.

1. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Aktien bis zu ihrer Übertragung an den Kläger im Sinne einer treuhänderischen Haltung der Aktien durch die Kursmaklerkammer notwendiges Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes des Klägers darstellten, da die Aktien zumindest im Zeitpunkt der Übertragung seitens der Kursmaklerkammer an den Kläger diese Eigenschaft nicht mehr besessen haben und daher – wie geschehen – dem Betriebsvermögen entnommen werden konnten.

a) Wirtschaftsgüter gehören zum notwendigen Betriebsvermögen, wenn sie dem Betrieb dergestalt unmittelbar dienen, dass sie objektiv erkennbar zum unmittelbaren Einsatz im Betrieb selbst bestimmt sind. Dabei wird vorausgesetzt, dass das Wirtschaftsgut für den Betrieb notwendig, wesentlich oder gar unentbehrlich ist (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, Bundessteuerblatt –BStBl- II 2004, 280, m.w.N.). Auch eine Beteiligung kann zum notwendigen Betriebsvermögen gehören, wenn sie unmittelbar für eigenbetriebliche Zwecke genutzt wird. Dies ist dann der Fall, wenn sie dazu bestimmt ist, die gewerbliche Betätigung des Steuerpflichtigen entscheidend zu fördern oder wenn sie dazu dienen soll, den Absatz von Produkten des Steuerpflichtigen zu gewährleisten (vgl. Urteil des BFH vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, a.a.O.; Urteil des BFH vom 3. Oktober 1989 VIII R 328/84, BFH/NV 1990, 361), wobei dem Wirtschaftsgut eine konkrete wirtschaftliche Funktion zukommen muss (Urteil des BFH vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, a.a.O.). Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft genügen diesem Erfordernis, wenn sie die geschäft-lichen Beziehungen des Unternehmens zur Beteiligungsgesellschaft fördern oder sichern (Urteil des BFH, eben da).

aa) Bei den Anteilen des Klägers an der Börsenträgerin A AG handelt es sich nicht um sogenannte Pflichtanteile, die bereits dem Grunde nach notwendiges Betriebsvermögen darstellen. Denn bereits die Kursmaklerkammer war zu keinem Zeitpunkt zum Erwerb der Aktien der Börsenträgerin A AG verpflichtet. Somit war auch die zwangsweise Kammer-zugehörigkeit des Klägers nicht mit der Verpflichtung zur Zeichnung von Aktien verbunden. Vielmehr hat sich die Kursmaklerkammer als Vertretungsorgan auch des Klägers im Wege eines einstimmigen Beschlusses für den Erwerb der Aktien entschieden. Diese Konstellation unterscheidet sich von den Pflichtanteilen dadurch, dass die Entscheidung, Anteile zu zeichnen, durch eine Abstimmung der Kammermitglieder getroffen worden ist. Der Kläger ist daher jedenfalls durch seine Kammermitgliedschaft an der freien Entscheidungsfindung beteiligt worden. Es kann somit dahinstehen, ob es dem Kläger möglich gewesen ist, nach dem Beschluss der Kursmaklerkammer zum Erwerb der Aktien, von dieser Entscheidung noch abzurücken oder danach der Übertragung der Aktien auf seine Person zu widersprechen.

bb) Die Beteiligung stellte im Jahre 1997 bei der Übertragung durch die Kursmaklerkammer kein notwendiges Betriebsvermögen dar, weil der Kläger aus der Beteiligung weder geschäftliche Vorteile gezogen hat, noch einen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der Börsenträgerin A AG als Trägerin der B Wertpapierbörse nehmen konnte.

So ist unstreitig, dass der Kläger durch die Beteiligung keine unmittelbaren Vorteile im Sinne von vergünstigten Maklerkonditionen für seine Kursmaklertätigkeit angestrebt hat oder erhielt. Eine Beteiligung stellt jedoch dann kein notwendiges Betriebsvermögen dar, wenn die Nichtmitglieder gleich behandelt werden und aus der Mitgliedschaft keine Vorteile für den Betrieb entstehen (vgl. Urteil des BFH vom 20. März 1980 IV R 22/77, BStBl II 1980, 439). Ein solcher, die Kursmaklertätigkeit des Klägers fördernder Vorteil aus der Mitgliedschaft bei der Börsenträgerin A AG entstand im Streitfall nicht und war auch nicht angestrebt.

(a) Der Betrieb des Klägers wurde nicht dadurch gefördert, dass er mit Hilfe seiner Aktionärsrechte auf die Geschäftspolitik der B Wertpapierbörse hätte Einfluss nehmen können. Zu unterscheiden ist nämlich zwischen der Börsenträgerin A AG als Trägerin der B Wertpapierbörse einerseits und der B Wertpapierbörse als eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts andererseits (vgl. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 des Börsengesetzes– BörsG – (BGBl I 1989, 1412) i.V.m. § 2 Abs. 1 der Börsenordnung für die Wertpapierbörse vom 13. Oktober 1975 in der Fassung der Änderung zum 21. Januar 1991 (WM 1991, 964); Schwark, WM 2000, 2517 (2520)). Aufgabe der Börsenträgerin A AG als Trägerin der Börse ist es nach § 2 Abs. 1 Börsenordnung für die B Wertpapierbörse, auf Anforderung des Börsenvorstandes und im Einvernehmen mit diesem die personellen und finanziellen Mittel sowie die erforderlichen Räume gegen Kostenerstattung zur Verfügung zu stellen. Im Innenverhältnis ist die B Wertpapierbörse durch ihre Satzung, die Börsenordnung der B Wertpapierbörse, öffentlich rechtlich verfasst. Zudem regelt die Börsenordnung in den §§ 10 ff. die Rechtsbeziehungen zwischen der B Wertpapierbörse als öffentliche Anstalt und ihren Benutzern. Die B Wertpapierbörse handelt durch ihre eigenen Organe, die strikt von den Organen der Börsenträgerin A AG zu trennen sind. Nach einhelliger Auffassung in der Literatur, der sich der erkennende Senat anschließt, ist die Börsenträgerin A AG als Trägerin der B Wertpapierbörse daher nicht in der Lage, auf die inneren Angelegenheiten der Börse Einfluss zu nehmen. Dies gilt auch für Fragen der Zulassung von Personen, Unternehmen und Produkten oder der Preisfeststellung (vgl. Schwark, WM 2000, 2517 (2520); Beck, WM 1996, 2313 (2316); Posegga, WM 2002, 2402 (2403) m.w.N.). Grund für die Trennung ist, dass die B Wertpapierbörse eine öffentliche Infrastruktur für den Betrieb eines organisierten Kapitalmarktes bereitstellt und sich daher an den allgemeinen Interessen orientieren muss. Damit wäre es nicht vereinbar, wenn die Börsenträgerin A AG Einfluss auf die Angelegenheiten der B Wertpapierbörse nehmen könnte (Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Auflage 2004, § 1 Börsengesetz, Rdnr. 15). Das wichtigste Organ der B Wertpapierbörse war bis zum Jahre 1994 der ehrenamtliche Börsenvorstand, der ab 1995 durch den Börsenrat abgelöst worden ist. Ihm hat nach § 3 Abs. 1 BörsG die Leitung der Börse oblegen. Zu den Mitgliedern des Börsenvorstandes gehörten nach § 5 Abs. 2 der Börsenordnung je Wertpapierbörse auch zwei Vertreter der Kursmaklerkammer, bzw. nach § 3 Abs. 1 BörsG in der ab 1995 geltenden Fassung zum Börsenrat auch Vertreter der Kursmakler. Hieraus folgt, dass der maßgebliche und entscheidende Einfluss auf die B Wertpapierbörse als Betreiberin der Börse für einen dort tätigen Kursmakler ungeachtet seiner Beteiligung an der Börsenträgerin A AG bereits allein auf der Grundlage der Börsenordnung über die Vertretung der Kursmakler im Börsenvorstand bzw. im Börsenrat ausgeübt werden konnte.

(b) Aus dem Vorgenannten folgt, dass der durch die Beteiligung an der Börsenträgerin A AG ermöglichte Einfluss auf die Börsenträgerin deshalb daneben keinen rechtlichen betrieblichen Vorteil für das Kursmaklergewerbe begründet hat, weil die maßgeblichen Rechts- und Geschäftsbeziehungen eines Kursmaklers allein zur Börsenbetreiberin bestanden haben und durch das Börsengesetz und die Börsenordnung abschließend geregelt sind. So hat der BFH im sogenannten „Apothekerurteil“ (Urteil vom 4. Februar 1998 XI R 45/97, BStBl II 1998, 301) geurteilt, dass Gesellschaftsanteile dann nicht mehr als notwendiges Betriebsvermögen anzusehen seien, wenn der Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft bereits auf anderem Wege - in dem damals streitgegenständlichen Fall durch allein stimmrechtsbegründende Pflichtanteile – gesichert sei. Die hier vorliegende Fallkonstellation ist vergleichbar. Denn die Börsenträgerin A AG hat es als Börsenträgerin bereits im Rahmen einer normierten „Betriebspflicht“ im Einvernehmen mit dem Börsenvorstand bzw. Börsenrat oblegen, der Börse die nötige Infrastruktur für den Börsenbetrieb zur Verfügung zu stellen. Mithin hat die ordnungsgemäße Erfüllung dieser, für die Aufrechterhaltung eines geregelten Börsenbetriebs und der Erhaltung der Bedeutung des Börsenstandorts wesentlichen Betriebspflicht im weitesten Sinne zwar auch im betrieblichen Interesse der dortigen Börsenteilnehmer und Börsen-nutzer gelegen, unter ihnen auch der Kläger als Kursmakler, der für sein Gewerbe auf eine

„funktionierende“ B Börse angewiesen gewesen ist. Insofern sind aber die durch die Beteiligung an der Börsenträgerin A AG vermittelten Stimmrechte nicht mehr dem Grunde nach geeignet, auf eine im Interesse der Börsennutzer liegende Geschäftspolitik und „Börsen-betriebspflichterfüllung“ entscheidend hinzuwirken. Auch die Einfluss- und Mitwirkungsrechte auf die Geschäftspolitik und Betriebspflichterfüllung der Börsenträgerin A AG wurden bereits maßgeblich durch die Mitwirkung der Kursmakler über die Kursmaklerkammer am Börsenvorstand/Börsenrat auf der Grundlage der Börsenordnung ausgeübt. Demgegenüber war der durch die Aktienstimmrechte vermittelte Einfluss auf die Geschäftspolitik der Börsenträgerin A AG in Bezug auf die für die betriebliche Tätigkeit des Klägers notwendigen Bereiche der Börse allenfalls nur noch sehr gering. Die durch die Stimmrechte vermittelte Gestaltungsmöglichkeit wurde noch zusätzlich durch die extrem untergeordnete Beteiligung des Klägers an der Börsenträgerin A AG geschwächt. Sie konnte das viel stärkere Einflussnahmepotential über den Börsenrat/Börsenvorstand der B Wertpapierbörse durch die normierte Börsenbetriebspflicht der Börsenträgerin A AG nicht mehr wesentlich und erheblich verstärken. Dieser dominante Vorrang des kollektiven Einflusses der Kursmakler auf die Geschäftspolitik der Börsenträgerin A AG über deren normierte Börsenbetriebspflicht bleibt auch noch vor dem Hintergrund der von den Kursmaklern für die Kursmaklerkammer erteilten Stimmrechtsvollmachten bestehen.

Soweit der BFH in seinem Urteil vom 8. Dezember 1993 XI R 18/93, BStBl II 1994, 296, klargestellt hat, dass eine lediglich geringe Beteiligung es nicht ausschließt, dass sie die betriebliche Tätigkeit des Steuerpflichtigen fördert, ergibt sich hieraus jedoch nicht im Umkehrschluss, dass jede noch so geringe Beteiligung grundsätzlich als notwendiges Betriebsvermögen anzusehen ist. Denn die auch nach dieser Rechtsprechung erforderliche „entscheidende“ Förderwirkung ist vorliegend gerade nicht gegeben.

(c) Wenn der Beklagte meint, der technische Fortschritt und die damit einhergehende Notwendigkeit weiterer Investitionen der Börsenträgerin A AG, vormals B Wertpapierbörse AG, habe dazu geführt, dass Teilhaber am Kapital der Gesellschaft aquiriert werden mussten und deren Teilhabe wiederum die Funktionsfähigkeit der Börsenträgerin A gesichert habe, so ist dieses zutreffend, führt aber nicht dazu, dass die streitgegenständlichen Aktien Betriebsvermögen darstellen. Die Notwendigkeit der Zuführung von Kapital führt nicht zu notwendigem Betriebsvermögen, sondern ist vielmehr übliche Voraussetzung einer Kapitalanlage. Auch die Tatsache, dass der Kläger auf die Funktionsfähigkeit der Börsenträgerin A angewiesen gewesen ist, begründet kein notwendiges Betriebsvermögen der Kapitalbeteiligung. Stellt sich die Sachlage nämlich, wie dargestellt, so dar, dass der Kläger aufgrund seines geringen Anteils und des damit begründeten geringen Einflusses auf die Geschicke der Börsenträgerin A AG und der Tatsache, dass andere Börsenmakler zu denselben Konditionen ohne Beteiligung an der Börsenträgerin A AG Handel betreiben können, erweist sich die Kapitalanlage des Klägers nicht als im Sinne der Rechtsprechung des BFH für die geschäftlichen Beziehungen förderlich oder sichernd.

(d) Bei den Anteilen an der Börsenträgerin A AG handelte es sich für den Kläger im Zeitpunkt der Übertragung von der Kursmaklerkammer vielmehr um eine reine Kapitalanlage. Dieser Sichtweise steht im Streitfall auch nicht die Vinkulierung der Aktien entgegen. Wie sich aus § 4 Abs. 3 der Satzung der Börsenträgerin A AG vom 23. Juli 1994 ergibt, lag der Zweck der Vinkulierung darin, den Kreis der Aktionäre auf die an einer deutschen Wertpapierbörse zugelassenen Marktteilnehmer zu beschränken. Zwar kann der betriebliche Bezug von Aktien noch dadurch unterstrichen werden, dass es sich um vinkulierte Namensaktien handelt, deren Ausgabe verhindern soll, dass die Aktiengesellschaft zur Publikumsgesellschaft wird und Anteilseigner findet, deren Interesse nicht vorrangig zum Zwecke der Gesellschaft dient (vgl. Urteil des BFH vom 11. Dezember 2003 IV R 19/02, a.a.O.). Die Vinku-lierung alleine kann eine Qualifizierung als notwendiges Betriebsvermögen jedoch nicht begründen. Sie kann allenfalls Indiz für eine betriebliche Förderung sein. Die Entscheidung für eine Vinkulierung dient nämlich gerade auch dem Schutz der emitierenden Aktiengesellschaft. Das Indiz der Vinkulierung war jedenfalls unter Berücksichtigung der Gesamt-umstände des Streitfalles, insbesondere der normierten, einvernehmlichen Börsenbetriebspflicht, nicht geeignet, die Eigenschaft der Beteiligung als notwendiges Betriebsvermögen im Jahre 1997 und danach zu begründen.

b) Soweit daher die Beteiligung bei der Übertragung an den Kläger im Jahre 1997 kein notwendiges, sondern allenfalls willkürfähiges Betriebsvermögen darstellte, hat der Kläger die Beteiligung im Jahre 1997 – sofern überhaupt zuvor die Beteiligung (der Kursmaklerkammer anteilig) notwendiges Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes des Klägers gewesen ist - wirksam dem Betriebsvermögen entnommen und in das Privatvermögen überführt.

Nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. Beschluss vom 5. April 2006 X B 181/05, BFH/NV 2006, 1288; m.w.N.) – der sich der erkennende Senat anschließt – erfordert eine wirksame Entnahme eines Wirtschaftsguts aus dem Betriebsvermögen eine – ausdrückliche oder schlüssige – Entnahmehandlung, die von einem Entnahmewillen getragen ist; eine ausdrückliche, auf die Zuordnung des Wirtschaftsguts zum Privatvermögen gerichtete Entnahmehandlung muss auf einer Willensentscheidung beruhen, die wirksam wird, wenn sie äußerlich erkennbar und damit in objektiv nachprüfbarer Weise dokumentiert ist, wobei bei buchführenden Betrieben die Behandlung in der Buchführung ein widerlegbares Indiz für die subjektive Willensentscheidung ist.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt sich die vom Kläger in der Buchführung seines Kursmaklergewerbes im Zuge der am 13. Februar 1997 erfolgten Übertragung der Aktien durch die Kursmaklerkammer durchgeführte Buchung als eine Entnahme der Aktien in das Privatvermögen dar. Mit der Übertragung der Aktien auf seine Person hat der Kläger die zu deren Erwerb verrechneten Courtageansprüche als betrieblichen „Erlös“ verbucht, mithin eine betriebliche Vermögensmehrung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien dokumentiert. Diese betriebliche Vermögensmehrung konnte nur in einem Wirtschaftsgut liegen, im Streitfall das mit den Courtageansprüchen erworbene Wirtschaftsgut „Aktien“. Der Kläger stand daher mit der Erlösbuchung vor der Entscheidung, das Wirtschaftsgut „Aktien“ ent-weder zu aktivieren und damit dem Betriebsvermögen zuzuordnen, oder aber das Wirtschaftsgut als Privatvermögen zu behandeln. Indem der Kläger als Gegenkonto der Erlös-buchung das Entnahmekonto angesprochen hat, hat er daher seinen Willen, die Aktien dem Privatvermögen zuzuordnen, hinreichend nach außen erkennbar und damit in objektiv nachprüfbarer Weise dokumentiert.

2. Daher stellten die Aktien der Börsenträgerin A AG in den Streitjahren kein Betriebsvermögen des Kursmaklergewerbes des Klägers dar, sodass sowohl die Erlöse aus der Anteilsveräußerung als auch die Dividendenerträge nicht zu den aus dem Kursmaklergewerbe erzielten Einkünften aus Gewerbebetrieb bzw. zu dem Gewerbeertrag zu rechnen waren.

Ein Betriebsaufgabegewinn i.H.v. 2.882.537,49 EUR im Jahre 2000 war nicht gesondert festzustellen.

Für die Überführung des Einzelunternehmens in die C Wertpapierhandels GmbH kommt vielmehr § 20 UmwStG zur Anwendung, wonach die Überführung eines Einzelunternehmens in eine GmbH zum Buchwert erfolgen kann.

Da die streitgegenständlichen Aktien nicht zum Betriebsvermögen des Klägers gehörten, hat dieser die Aktien auch nicht als wesentliche Betriebsgrundlagen zurückbehalten, sondern vielmehr im Streitjahr 2000 sein gesamtes Einzelunternehmen in die GmbH eingebracht.

Mangels der Realisierung eines Aufgabegewinns war der aus der Entnahme des Arbeitszimmers resultierende Gewinn in Höhe von 17.571,40 EUR nicht als Aufgabegewinn, sondern als laufender Gewinn im Jahre 2000 zu berücksichtigen.

Die durch die Betriebsprüfungsstelle zusätzlich für die Gewerbesteuer zurückgestellten Beträge für das Jahr 1999 in Höhe von 24.884,58 EUR und für das Jahr 2000 in Höhe von 12.098,70 EUR waren rückgängig zu machen.

Der Gewinn aus Gewerbebetrieb beträgt für das Jahr 1999 3.039.366,84 DM, für das Jahr 2000 4.119.483,-- DM.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

IV. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

V. Die Revision war wegen Fortbildung des Rechts und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen.