Kammergericht Beschluss vom 04.11.2014 – 27 U 49/14

Orientierungssatz

1. Der erstmalige Vortrag im Berufungsverfahren, man habe im Rahmen des Bauvertrags die VOB/B vereinbart, weshalb ein Rücktritt nach § 323 BGB ausgeschlossen und für eine wirksame Kündigung nach §§ 5 Nr. 4, 8 Abs. 3 VOB/B eine Kündigungsandrohung fehle, ist gemäß §§ 530, 520, 296 Abs. 1 BGB als verspätet zurückzuweisen.(Rn.4)

2. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus Anlagen die für eine Partei günstigen Tatsachen herauszusuchen. Derartige Tatsachen müssen vielmehr schriftsätzlich vorgetragen werden.(Rn.4)

Verfahrensgang

vorgehend KG Berlin 27. Zivilsenat, 26. August 2014, 27 U 49/14, Beschluss

vorgehend LG Berlin, 17. Januar 2014, 13 O 425/12, Urteil

nachgehend BGH, 16. Dezember 2015, VII ZR 309/14, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

In dem Rechtsstreit

...

wird die Berufung des Beklagten gegen das am 17.01.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 13 O 425/12 - auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des vollstreckbaren Betrages leistet.

Die Berufung war durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da der Senat auch nach erneuter Beratung einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Die Berufung ist aus den Gründen des Hinweisbeschlusses des Senats vom 26.08.2014, auf dessen Inhalt in vollem Umfang Bezug genommen wird, unbegründet. Durchgreifende Einwände sind mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 21.10.2014 nicht vorgetragen. Im Einzelnen:

Unerheblich ist der Vortrag, dass die Klägerin “an der Vertragsanbahnung teilgenommen... und überdies an dem Design.... erheblich partizipiert” habe. Der Inhalt der als Anlage BK 6 - 11 eingereichten e-mails kann insoweit als unstreitig unterstellt werden. Dies besagt aber nichts darüber, ob die Klägerin davon gewusst hat, dass der Beklagte als Vertreter der P... mit seiner Ehefrau als Vertreterin der Klägerin die Verträge abgeschlossen hat und dass deshalb die Klägerin mit ihren Anzahlungen Leistungen an die P... erbringen wollte. Denn aus den e-mails ergibt sich an keiner Stelle, dass die P... Auftragnehmerin war oder werden sollte. Wie, wann und von wem die Klägerin hiervon in Kenntnis gesetzt worden sein soll, ist nicht vorgetragen, ebenso wenig, auf welchem Wege sie erfahren haben soll, dass der Beklagte seitens der P... zur Einziehung des Werklohns ermächtigt worden sein soll. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Hinweisbeschluss wird Bezug genommen.

Soweit sich der Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 21.10.2014 darauf bezieht, dass die VOB/B vereinbart worden sei, deshalb ein Rücktritt nach § 323 BGB ausgeschlossen und für eine wirksame Kündigung nach §§ 5 Nr. 4, 8 Abs. 3 VOB/B eine Kündigungsandrohung fehle, kann dies seiner Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Denn dieser Vortrag ist als verspätet nach §§ 530, 520, 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. In der gesamten ersten Instanz hat der Beklagte niemals geltend gemacht, dass die VOB/B vereinbart gewesen sei, auch in der Berufungsbegründung, in der gemäß § 520 Abs. 3 ZPO neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen sind, findet sich dazu nichts. Es sind zwar die Verträge mit dem Anlagenkonvolut BK 1 eingereicht worden, es fehlt aber jeglicher schriftsätzliche Vortrag dazu, dass die VOB/B vereinbart wurde und der Beklagte daraus Rechte herleiten will. Es ist aber nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus Anlagen etwa dem Rechtsmittelführer günstige Tatsachen herauszusuchen. Diese müssen vielmehr schriftsätzlich vorgetragen werden. Gemäß § 530 ZPO gilt für den Fall des verspäteten Vorbringens § 296 Abs. 1 ZPO entsprechend. Eine Zulassung des Vortrags würde den Rechtsstreit verzögern, weil nunmehr Termin anberaumt werden müsste, um - unter der Prämisse der Vereinbarung der VOB/B - einen etwaigen an den Beklagten abgetretenen Gegenanspruch der P... auf Zahlung der Vergütung nach einer freien Kündigung (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, § 649 BGB), zu klären. Die Klägerin hat insoweit sowohl die Abtretung als auch den Anspruch als solchen dem Grunde und der Höhe nach bestritten.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 ZPO.