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Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 05.02.2026 – 18 SLa 685/25

18. Kammer · ECLI:DE:LAGHAM:2026:0205.18SLA685.25.00

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger wirksam untersagt hat, im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit und im Rahmen seiner Nebentätigkeit Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation durchzuführen.

Der Kläger ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Er ist seit dem 01.08.2012 im Evangelischen Krankenhaus in C tätig. Dieses Krankenhaus wurde geführt von der B Krankenhaus C gGmbH (nachfolgend: BKC). Der Kläger und die BKC schlossen zunächst unter dem 29.02.2012 einen Dienstvertrag. Unter Bezugnahme auf diesen Dienstvertrag wurde dem Kläger unter dem 29.02.2012 eine Nebentätigkeitserlaubnis für die ambulante Behandlung und Beratung, für die privatambulante Sprechstunde sowie für Tätigkeiten im Rahmen ambulanter Ermächtigungen erteilt (nachfolgend: Nebentätigkeitserlaubnis 1). Dort ist vorgesehen, dass diese Tätigkeiten soweit möglich im Krankenhaus auszuüben sind. Unter Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 1 heißt es:

„Die Nebentätigkeitserlaubnis kann widerrufen oder beschränkt werden, wenn triftige Gründe vorliegen, insbesondere wenn

durch die Nebentätigkeit die Dienstaufgaben des Arztes oder der allgemeine Dienstbetrieb im Krankenhaus beeinträchtigt werden;

die vom Krankenhausträger wirklichkeitsnah geschätzten Kosten durch die vom Arzt hierfür zu leistenden Erstattungsbeträge nicht mehr gedeckt werden;

die Änderung der Rechtslage dies erfordert.“

Dem Kläger wurde unter dem 29.02.2012 eine weitere Nebentätigkeitserlaubnis für eine Tätigkeit der ambulanten Reproduktionsmedizin erteilt (nachfolgend: Nebentätigkeitserlaubnis 2). Dort ist vorgesehen, dass diese Tätigkeit außerhalb des Krankenhauses durchgeführt wird. Unter Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 2 heißt es:

„Diese Ergänzung zur Nebentätigkeitserlaubnis ist unbefristet gültig und kann nur aus wichtigem Grund (z. B. wenn die Änderung der Rechtslage dies erfordert) gekündigt werden.“

Am 06.03.2014 schloss der Kläger mit der BKC einen Dienstvertrag ab, der unter § 1 vorsieht, dass der Kläger mit Wirkung vom 01.01.2014 als alleiniger leitender Arzt für die Frauenklinik/für das Zentrum für Frauenheilkunde des Evangelischen Krankenhauses C angestellt ist. In diesem Dienstvertrag heißt es unter anderem:

㤠2 Stellung des Arztes

(… )

2. Der Arzt ist an die Weisungen des Krankenhausträgers und des Ärztlichen Direktors des Krankenhauses gebunden. Seine ärztliche Verantwortung bei der Diagnostik und Therapie bleibt hiervon unberührt. Er ist zur Zusammenarbeit mit dem Krankenhausträger, den leitenden Abteilungsärzten und Belegärzten, dem kaufmännischen Direktor und dem Pflegedirektor verpflichtet. Der Krankenhausträger wird den Arzt vor wichtigen Entscheidungen, die seinen Aufgabenbereich betreffen, hören und nach Möglichkeit ein Einvernehmen herstellen (z.B. Kooperationen mit niedergelassenen Ärzten).

(…)

§17 Tätigkeit außerhalb der Dienstaufgaben

Jede Tätigkeit außerhalb der Dienstaufgaben bedarf der schriftlichen Zustimmung des Krankenhausträgers (Nebentätigkeitserlaubnis).

(…)“

Mit dem Nachtrag vom 20.10./03.11.2022 ist der Dienstvertrag bis zum 31.03.2027 verlängert worden. Im Rahmen der ihm genehmigten Nebentätigkeit führte der Kläger eine Arztpraxis in A. Außerdem hatte er innerhalb des Krankenhauses eine kassenärztliche Ermächtigung für eine Praxis, die der kassenärztlichen Zulassung einer Arztpraxis außerhalb des Krankenhauses entspricht.

Neben dem Evangelischen Krankenhaus gibt es in C auch das D-Hospital, das von der D-Hospital gGmbH geführt wurde. Gesellschafter der D-Hospital gGmbH war unter anderem die E F. Die Gesellschafter der D-Hospital gGmbH und der BKC entschlossen sich, die in ihrer jeweiligen Rechtsträgerschaft geführten kirchlichen Krankenhäuser und Einrichtungen als gemeinsame Trägergesellschaft zu führen. Zu diesem Zweck wurde das Evangelische Krankenhaus C von der BKC auf die D-Hospital gGmbH übertragen. Es fand zudem eine Übertragung von 50 % der Geschäftsanteile der D-Hospital gGmbH auf die Evengelische Krankenhaus C Förderstiftung, die Alleingesellschafterin der BKC, statt. Hernach erfolgte eine Umfirmierung der D-Hospital gGmbH in die Beklagte.

Das Nähere regelt ein Gesellschaftsvertrag, der am 05.12.2024 notariell beurkundet wurde. In dem Gesellschaftsvertrag ist unter anderem Folgendes geregelt:

„§ 17 Kirchlichkeit - christlich-ökumenisches Profil

(…) Die besonderen Anforderungen und Erfordernisse beider Konfessionen an die Kirchlichkeit ihrer Einrichtungen sind stets durch die Organe der Gesellschaft und ihre Gesellschafter wie nachfolgend dargestellt sicherzustellen. (…)

2. Grundordnung, Datenschutz und Prävention

a) Die Gesellschaft hat die jeweils aktuelle, vom Erzbischof von G in Kraft gesetzte Fassung der Grundordnung des kirchlichen Dienstes, (…) die Kirchliche Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) (…) zu beachten und anzuwenden.

(…)

6. Schwangerschaftsabbrüche, Sterbehilfe

Die Gesellschafter stimmen überein, dass die katholischen Belange hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen (…) wie nachfolgend dargelegt beachtet werden sollen. Die Einhaltung dieser Regelungen sind durch entsprechende Einschränkung der Nebentätigkeitserlaubnis betroffener angestellter Ärzte sicherzustellen. (…)

a) Schwangerschaftsabbrüche

In den Einrichtungen der Gesellschaft und in Einrichtungen der mit der Gesellschaft gesellschaftsrechtlich verbundenen Unternehmen (…) werden mit Beurkundung dieses Vertrages keine Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt. Ausnahme bildet die Situation, dass Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes akut bedroht sind und es keine medizinisch mögliche Alternative gibt, mit der das Leben des ungeborenen Kindes gerettet werden könnte.

b) Sterbehilfe

(…)

c) Verpflichtung der Gesellschafter

Die Gesellschafter verpflichten sich

aa) in deren eigenen Einrichtungen (…) weder Schwangerschaftsabbrüche noch Suizidassistenzen … vorzunehmen, sofern und soweit kein Ausnahmetatbestand gemäß lit. a) gegeben ist. Sofern und soweit am Tage der Beurkundung ein entsprechendes Leistungsangebot noch besteht, wird dieses bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung beendet.

(…)“

Die BKC unterrichtete die Arbeitnehmer mit Schreiben vom 09.12.2024 über die Abspaltung des Evangelischen Krankenhauses C auf die D-Hospital gGmbH und wies darauf hin, dass mit der Abspaltung arbeitsrechtlich ein Betriebsübergang verbunden sei. Dieser Betriebsübergang erfolgte, wie die Parteien im Berufungsrechtszug unstreitig gestellt haben, zum 01.02.2025. Die Abspaltung und Übertragung wurde im Februar bzw. März 2025 in das Handelsregister eingetragen.

Mit einem Schreiben vom 15.01.2025, das die Überschrift „Dienstanweisung Gynäkologie“ trägt, teilte die Beklagte dem Kläger Folgendes mit:

„Betreff: Untersagung der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen

1. Ziel und Hintergrund

(…)

Die BKC überträgt den gesamten Betrieb des Krankenhauses im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die D-Hospital gem. GmbH als Abspaltung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 2 Nr. 1 UmwG). Zukünftig wird unsere gemeinsame Gesellschaft den Namen Klinikum C-Christliches Krankenhaus haben. Gemäß dem Gesellschaftsvertrag (…) sind wir verpflichtet, die katholischen Belange hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen zu beachten. Demgemäß ist es nicht gestattet, Schwangerschaftsabbrüche in dieser Einrichtung durchzuführen. Diese Dienstanweisung präzisiert und regelt die damit verbundenen organisatorischen Maßnahmen.

(…)

3. Grundsatzentscheidung

Schwangerschaftsabbrüche dürfen in der Klinik nicht durchgeführt werden.

Dieses Verbot gilt sowohl im stationären als auch im ambulanten Bereich.

4. Ausnahmen bei medizinisch notwendigen Maßnahmen

Ausnahme bildet die Situation, dass Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes akut bedroht sind, wenn es keine medizinisch mögliche Alternative gibt, mit der das Leben des ungeborenen Kindes gerettet werden könnte. Diese Ausnahmen müssen begründend dokumentiert und der Geschäftsführung bekannt gegeben werden.

(…)

7. Inkrafttreten Diese Dienstanweisung tritt zum 01.02.2025 in Kraft und ist verbindlich.“

In einem weiteren Schreiben der BKC vom 15.01.2025, das die Überschrift „Konkretisierung Nebentätigkeit“ trägt, heißt es:

Betreff: Keine Erlaubnis zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen im Zusammenhang mit ihrer Nebentätigkeit

(…) Gemäß dem Gesellschaftsvertrag (…) verankerten christlich-ökumenischem Profil sind wir verpflichtet, die katholischen Belange hinsichtlich der Durchführung von Schwanger­schaftsabbrüchen zu beachten. Die Ihnen erteilte Nebentätigkeitserlaubnis vom 29.12.2012 wird hiermit mit Wirkung ab dem 01.02.2025 dahingehend konkretisiert und beschränkt, dass von der Erlaubnis die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen weder derzeit noch zukünftig umfasst sein wird.“

Der Kläger bestätigte am 15.01.2025, die beiden vorgenannten Schreiben erhalten zu haben.

Mit seiner Klage, die im Februar 2025 bei dem Arbeitsgericht eingegangen ist, hat sich der Kläger gegen die Untersagung medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbrüche nach Maßgabe der beiden Schreiben vom 15.01.2025 gewandt. Der Kläger hat behauptet, eine wesentliche Voraussetzung für die Übernahme der Chefarztposition im Evangelischen Krankenhaus C durch ihn sei die Möglichkeit gewesen, medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche durchführen zu dürfen. Bei Abschluss des Dienstvertrages mit dem Krankenhaus habe er mit dem damaligen Geschäftsführer der BKC besprochen, er werde nur dann die Position des Chefarztes übernehmen, wenn medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche mit entsprechenden Indikationen gemäß § 218a StGB durchgeführt werden dürfen. Der damalige Geschäftsführer habe sich damit einverstanden erklärt und dies durch die Formulierung in § 2 Abs. 2 des Dienstvertrages festgelegt. Der Kläger habe durchschnittlich 30 medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche im Krankenhaus in den vergangenen Jahren durchgeführt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sowohl hinsichtlich der Tätigkeit als Chefarzt wie auch der Nebentätigkeit im Krankenhaus und in der ärztlichen Praxis in A liege eine betriebliche Übung durch langjähriges Einvernehmen zwischen den Parteien vor, die die Beklagte nicht einseitig im Wege der Weisung beseitigen könne. Die Weisung verstoße gegen die Vorschrift des § 218a Abs. 2 StGB, die die Zulässigkeit des medizinisch indizierten Schwangerschaftsabbruchs gesetzlich regele und den medizinisch indizierten Schwangerschaftsabbruch ausdrücklich für rechtmäßig erkläre. Die Untersagung medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbrüche stelle die Aufforderung zu einer Straftat wegen unterlassener Hilfeleistung nach § 323c StGB dar. Die mit dem Schreiben vom 15.01.2025 verbundenen Einschränkungen führten dazu, dass betroffene Frauen keinen wohnortnahen Zugang zu medizinisch notwendigen Leistungen hätten; zudem werde die medizinische Ausbildung von Ärzten sowie die Lehrtätigkeit des Klägers gefährdet. Die Frauenklinik sei Teil der öffentlichen medizinischen Versorgung und erhalte weiterhin öffentliche Fördermittel. Wenn die Beklagte eine Abteilung für Gynäkologie und Geburtshilfe unterhalte, dann habe sie auch den staatlichen Versorgungsauftrag, die medizinischen Leistungen anzubieten, die hierzu gehörten. Es sei keine unternehmerische Entscheidung, welche medizinischen Angebote in der Frauenklinik vorgehalten werden. Die Beklagte könne lediglich eine unternehmerische Entscheidung darüber treffen, ob sie überhaupt eine Abteilung Frauenklinik führen wolle. Triftige Gründe für die Einschränkung der Nebentätigkeitserlaubnis lägen nicht vor. In seiner Funktion als Vertragsarzt sei der Kläger nicht den Weisungen der Krankenhausleitung unterworfen. Die Beklagte könne die ihm gegenüber getroffenen Anordnungen nicht auf das Selbstverständnis der E Kirche stützen. Der Kläger hat hierzu behauptet, dass in einer Reihe von E Kliniken regelhaft Abbrüche aus medizinischer Indikation durchgeführt werden.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Dienstanweisung Gynäkologie der Beklagten vom 15.01.2025, die dem Kläger rechtmäßige Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation untersagen will, rechtswidrig und unwirksam ist;

festzustellen, dass die Dienstanweisung der Beklagten vom 15.01.2025 mit der Überschrift Konkretisierung Nebentätigkeit, die dem Kläger die Durchführung rechtmäßiger Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation untersagen will sowohl in seiner kassenärztlichen Zulassung für seine Praxis in A als auch für seine kassenärztliche Ermächtigung im Krankenhaus, rechtswidrig und unwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es gebe keinen Rechtsanspruch des Klägers auf die Ermöglichung bestimmter medizinischer Behandlungen, namentlich die Ermöglichung der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen. Die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen habe nur einen verschwindend geringen Teil der Tätigkeit des Klägers dargestellt. Der Entschluss der Beklagten, im Grundsatz keine medizinisch indizierten Schwangerschaftsabbrüche mehr durchführen zu lassen, stelle eine unternehmerische Entscheidung dar. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, im Bereich der Gynäkologie und Geburtshilfe Schwangerschaftsabbrüche durchführen zu lassen. Die Erfüllung des vertragsärztlichen Versorgungsauftrages werde hierdurch nicht gefährdet. Die Nebentätigkeitserlaubnis sei lediglich inhaltlich konkretisiert worden. Hierfür liege ein triftiger Grund vor. Mit dem Wechsel der Rechtsträgerschaft sei eine Änderung der Rechtslage eingetreten, die die Beschränkung der Nebentätigkeitserlaubnis erfordere, da anderenfalls negative, nämlich zumindest dem Ruf und der Außenwahrnehmung der Beklagten als Krankenhaus in römisch-katholischer Trägerschaft abträgliche Auswirkungen zu vermeiden. Dies gelte auch vor dem Hintergrund, dass das Selbstverständnis der katholischen Kirche im Hinblick auf die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen zunächst für die Tätigkeit des Klägers nicht von Belang gewesen sei; Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten unterlägen per se einem ständigen Wandel während der Dauer einer Arbeitsrechtsbeziehung.

Das Arbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin sei gemäß § 106 GewO berechtigt gewesen, dem Kläger zukünftig zu untersagen, Schwangerschaftsabbrüche sowohl im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als auch im Rahmen seiner Nebentätigkeit zu untersagen. Dies entspreche dem Selbstverständnis der katholischen Kirche. Die Beklagte könne sich als Trägerin eines nunmehr katholisch geführten Krankenhauses auf das verfassungsrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht gemäß Art. 137 WRV i.V. mit Art. 140 GG berufen. Zugunsten des Klägers sei im Hinblick auf die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen keine betriebliche Übung entstanden. Nach § 10 Abs. 2 Ziffer 1 KAVO wäre eine Nebentätigkeit, die die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen umfasst, wegen Verstoßes gegen die Grundordnung der E Kirche nicht (mehr) genehmigungsfähig.

Das Urteil 1. Instanz ist dem Kläger am 14.08.2025 zugestellt worden. Er hat mit einem Schriftsatz, der am 22.08.2025 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und die Berufung mit einem am 28.08.2025 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger behauptet, er habe bei der Einstellung zur Voraussetzung gemacht, dass er medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche durchführen dürfe. Der damalige Geschäftsführer des Evangelischen Krankenhauses C habe ihm dafür eine Zusage erteilt, da dies dem Leitbild des Evangelischen Krankenhauses C entspreche. Der Kläger meint, er sei nicht an die E Grundordnung gebunden, da ihre Geltung nicht arbeitsvertraglich vereinbart worden sei. Eine „gemischt-konfessionelle Trägergesellschaft“ könne sich nicht plausibel auf eine gemeinsame Glaubenslehre berufen. Das kirchliche Selbstverständnis der evangelischen Kirche verbiete medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche nicht. Indem die Beklagte ihm untersage, medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen, greife sie entgegen § 2 Abs. 2 Satz 2 des Dienstvertrages in seine ärztliche Entscheidung zur Diagnose und Therapie ein. Arbeitsleistungen, die zum vereinbarten Berufs- bzw. Tätigkeitsbild gehörten, dürften durch das arbeitgeberseitige Weisungsrecht nicht eingeschränkt werden. Zum Berufsbild des Chefarztes einer Frauenklinik, die ein Perinatal-Zentrum-Level I darstelle, gehörten zwangsläufig medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche. Mit der Weisung fordere die Beklagte dem Kläger ein rechtswidriges Verhalten ab. Nach § 630a Abs. 2 BGB sei der Arzt verpflichtet, die Behandlung nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards durchzuführen. Die Indikation zur vorzeitigen Beendigung einer Schwangerschaft wegen der Gefahr einer Sepsis stelle den häufigsten Fall des Schwangerschaftsabbruchs im Evangelischen Krankenhaus C dar. Wäre es erforderlich, für die Patientin einen Rettungswagen anzufordern und sie in eines der umliegenden Krankenhäuser zu transportieren, stelle dies ein großes medizinisches Problem dar. Entgegen § 2 Nr. 2 Satz 3 des Dienstvertrages habe die Beklagte den Kläger vor ihrer Entscheidung, nur noch in Ausnahmefällen medizinische Schwangerschaftsabbrüche durchführen zu lassen, nicht angehört und auch nicht versucht, ein Einvernehmen herzustellen. Schon deshalb sei die Weisung rechtswidrig. Sie entspreche auch nicht billigem Ermessen. Der Zulauf zur Frauenklinik und zum kassenärztlichen Sitz des Klägers habe deutlich abgenommen. Schon in der kurzen Zeit des 1. Quartals 2025 habe sich das Einkommen des Klägers deutlich gemindert. Die Beklagte habe die erteilte Nebentätigkeitserlaubnis unzulässigerweise beschränkt. Der Arbeitgeber sei nur befugt, Weisungen hinsichtlich der Arbeitsleistung zu erteilen; darum handele es sich bei der selbstständigen Tätigkeit des Klägers in seiner kassenärztlichen Praxis in A jedoch nicht.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 08.08.2025 abzuändern und

festzustellen, dass die Dienstanweisung Gynäkologie der Beklagten vom 15.01.2025, die dem Kläger rechtmäßige Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation untersagen will, rechtswidrig und unwirksam ist;

festzustellen, dass die Dienstanweisung der Beklagten vom 15.01.2025 mit der Überschrift „Konkretisierung Nebentätigkeit“, die dem Kläger die Durchführung rechtmäßiger Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation untersagen will, sowohl in seiner kassenärztlichen Zulassung für seine Praxis in A als auch für seine kassenärztliche Ermächtigung im Krankenhaus rechtswidrig und unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, die Bestimmung unter § 2 Nr. 2 des Dienstvertrages, wonach der Kläger die ärztliche Verantwortung bei der Diagnostik und Therapie trägt, bestehe nur innerhalb des von der Beklagten für ihr Unternehmen gesetzten Rahmens und des von ihr vorzugebenden Leistungsspektrums. Die Vorgaben der „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025 schränkten nicht die ärztliche Entscheidung des Klägers zur Diagnose und Therapie, sondern lediglich den Vollzug des Schwangerschaftsabbruchs ein. Das Angebot von Schwangerschaftsabbrüchen gehöre nicht zum Versorgungsauftrag einer Frauenklinik. Die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen gehöre nicht zwingend zum Berufsbild des Chefarztes einer Frauenklinik. Die Beklagte trage dem ärztlichen Hilfeleistungsgebot Rechnung, indem die betroffene Frau zur Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs an eine geeignete Klinik in der Region verwiesen werde. Es sei auch keineswegs die Durchführung jeglicher Schwangerschaftsabbrüche untersagt worden. Schwangerschaftsabbrüche seien weiterhin zulässig bei Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustands der Schwangeren. Damit entferne die Beklagte sich nicht weit vom Anwendungsfeld der medizinischen Indikation nach § 218a StGB, insbesondere, wenn man auch psychische Belastungen der schwangeren Frau aufgrund einer bestimmten Diagnose zum ungeborenen Kind unter diese schwerwiegenden Beeinträchtigungen subsumiere. Vor diesem Hintergrund seien die Pflichten des Klägers aus § 630a Abs. 2 BGB ohne Einschränkungen erfüllbar. Die vom Kläger gewünschte Ausübung seiner Nebentätigkeit in der Arztpraxis in A habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten zugestimmt, ohne damit zugleich ausdrücklich die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen zu gestatten. Die Konkretisierung der Nebentätigkeit mit dem Schreiben vom 15.01.2025 ziele lediglich auf die Anpassung der Nebentätigkeitserlaubnis in inhaltlicher Hinsicht ab.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der elektronischen Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig.

Der Kläger hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

Die Berufung hat in der Sache lediglich teilweise Erfolg.

Die zulässige Klage mit dem Antrag zu 1) hat das Arbeitsgericht zu Recht als unbegründet abgewiesen. Eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils ist nur veranlasst, soweit sich der Kläger gegen die Abweisung der zulässigen Klage mit dem Antrag zu 2) wendet.

Klage ist insgesamt zulässig.

a) Die Wirksamkeit der Weisungen, die mit den beiden Schreiben vom 15.01.2025 getroffen wurden, ist tauglicher Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO.

Der Arbeitnehmer kann die Berechtigung einer Weisung im Wege der Feststellungsklage klären lassen, wobei die Klage darauf zu richten ist, dass eine konkret bezeichnete Weisung unwirksam ist (BAG, Urteil vom 25.08.2010 - 10 AZR 275/09; BAG, Urteil vom 27.10.2005 - 6 AZR 123/05). Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO muss ein Rechtsverhältnis sein; die Klage kann sich jedoch auch auf einen Teil eines Rechtsverhältnisses beziehen, was der Fall ist, wenn über die Wirksamkeit einer direktionsrechtlichen Maßnahme gestritten wird.

aa) Im Streitfall handelt es sich bei dem Schreiben „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.02.2025 um eine Anordnung, die die BKC im Rahmen ihres Direktionsrechts traf.

Das Schreiben bezieht sich auf den Inhalt der Arbeitsleistung des Klägers. Es schränkt den Kreis der ihm zugewiesenen Arbeitsaufgaben hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen ein.

bb) Auch die „Konkretisierung Nebentätigkeit“ mit Schreiben vom 15.01.2025 stellt eine Maßnahme des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts dar.

Das Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 zielt darauf ab, den Kreis der dem Kläger genehmigten Nebentätigkeiten zu verkleinern. Das Schreiben will nicht nur den Inhalt der Nebentätigkeit im Hinblick auf die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen näher erläutern; nach dem Wortlaut des Schreibens wird „die Nebentätigkeitserlaubnis“ vielmehr „beschränkt“. Dass insoweit eine Weisung gegenüber dem Kläger erteilt wurde, entspricht nicht nur dem Verständnis des Klägers, sondern auch dem Verständnis der Beklagten. Die Beklagte bezeichnet im Schriftsatz vom 31.07.2025 (dort Seite 7) beide Schreiben vom 15.01.2025 als „Anordnungen“; in ihrem Schriftsatz vom 11.04.2025 (dort Seite 4) heißt es, sie habe hinsichtlich der Nebentätigkeiten eine Konkretisierung „verfügt“, im gleichen Schriftsatz spricht die Beklagte von einer „Untersagung“ von Schwangerschaftsabbrüchen im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit des Klägers (dort Seite 5). Ob das Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 rechtlich so zu bewerten ist, dass es gar keine Beschränkung, sondern nur eine klarstellende Erläuterung hinsichtlich des Umfangs der Nebentätigkeit des Klägers enthält, weil dem Kläger - wie die Beklagte meint - von vornherein nicht gestattet war, im Rahmen der Nebentätigkeit Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags.

b) Der Kläger besitzt das notwendige Feststellungsinteresse.

aa) Soweit er sich gegen die „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025 wendet, ergibt sich das Feststellungsinteresse daraus, dass der Kläger berechtigterweise daran interessiert ist, Klarheit über seine vertraglichen Rechte und Pflichten zu gewinnen.

Zwischen den Parteien ist Frage streitig, ob der Kläger weiterhin Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation im Rahmen des Arbeitsverhältnisses durchführen darf oder ob ihm dies rechtswirksam untersagt wurde. Diese Frage lässt sich im Wege eines Feststellungsurteils abschließend klären.

bb) Auch im Hinblick auf die gegen die „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 gerichtete Klage besteht das notwendige Feststellungsinteresse des Klägers.

Dem subjektiven Recht, das der Kläger hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen aus den Genehmigungen seiner Nebentätigkeiten, die die Beklagte mit dem Schreiben vom 29.02.2012 erteilte, ableiten will, droht eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit, weil die Beklagte dieses Recht bestreitet. Das reicht aus, um ein Feststellungsinteresse zu begründen (Greger, in: Zöller, 36. Aufl. 2025, § 256 ZPO Rdnr. 12).

Es kann offenbleiben, ob das erforderliche Feststellungsinteresse nicht bestünde, falls der Kläger bislang im Rahmen der ihm genehmigten Nebentätigkeiten gar keine Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt hätte. Dass der Kläger Schwangerschaftsabbrüche lediglich im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit durchführte, lässt sich nicht feststellen. Im Gegenteil ist nach dem beiderseitigen Parteivorbringen davon auszugehen, dass Schwangerschaftsabbrüche vom Kläger auch im Rahmen der genehmigten Nebentätigkeiten durchgeführt wurden. Der Kläger hat dies bereits in der ersten Instanz mit dem Schriftsatz vom 20.05.2025 (dort Seite 5) vorgetragen. Er hat seinen Vortrag in der mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer auf Befragen ausdrücklich wiederholt. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten, sodass das Vorbringen des Klägers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelten muss. Zwar hat das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Urteil (dort Seite 11) ausgeführt, das Gericht gehe nach dem von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt davon aus, der Kläger habe „in der Vergangenheit in seiner Privatpraxis“ keine Schwangerschaftsabbrüche durchgeführt. Insoweit scheidet jedoch eine Tatsachenbindung des Berufungsgerichts nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen entgegenstehender Beweiskraft gemäß § 314 ZPO aus. § 314 ZPO erfasst auch die tatbestandlichen Teile der Entscheidungsgründe (Rensen, in: Wieczorek/Schütze, 5. Aufl. 2023, § 314 ZPO Rdnr. 2 m.w.N.). Insoweit ist aber ein enges Verständnis geboten. Nimmt das Urteil auf die Schriftsätze der Parteien Bezug, so ist mit einer solchen tatbestandlichen Feststellung nicht bewiesen, dass das entsprechende Vorbringen nicht schriftsätzlich vorgetragen wurde. So verhält es sich im Streitfall: Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil (dort Seite 7) am Ende des Tatbestandes auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

2. Die Klage mit dem Antrag zu 1) ist unbegründet.

Die „Dienstanweisung Gynäkologie“, die die BKC als Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Schreiben vom 15.01.2025 traf, ist nach § 106 Satz 1 GewO wirksam, soweit sie dem Kläger Schwangerschaftsabbrüche aus medizinischer Indikation untersagt. § 106 Satz 1 GewO bestimmt, dass der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen kann, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Der Rechtsvorgängerin der Beklagten stand, als sie dem Kläger das Schreiben „Dienstanweisung Gynäkologie“ am 15.01.2025 übermittelte, das Direktionsrecht aus § 106 Satz 1 GewO zu. Sie war (noch) Arbeitgeberin des Klägers. Der Betriebsübergang auf die Beklagte fand nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien erst zum 01.02.2025 statt. Das Schreiben betrifft einen Gegenstand des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts, nämlich den Inhalt der Arbeitsleistung. Der Kläger wird angewiesen, Schwangerschaftsabbrüche entgegen der bisher geübten Praxis nur noch in Ausnahmefällen durchzuführen. Diese Weisung verstößt weder gegen den Arbeitsvertrag (dazu nachfolgend unter II 2 a der Entscheidungsgründe) noch gegen gesetzliche Vorschriften (dazu nachfolgend unter II 2 b der Entscheidungsgründe) und auch nicht gegen die Grenzen des billigen Ermessens (dazu nachfolgend unter II 2 c der Entscheidungsgründe).

a) Die Weisung, die die BKC als Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger mit dem Schreiben „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025 erteilte, verstößt nicht gegen die arbeitsvertraglichen Abreden der Parteien.

aa) Der schriftliche Dienstvertrag vom 06.03.2014 bestimmt nicht, dass der Kläger Schwangerschaftsabbrüche durchführt und die Arbeitgeberin keine anderweitige Weisung erteilen darf.

Der Dienstvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung über Schwangerschaftsabbrüche. § 2 Nr. 2 Satz 2 des Dienstvertrages lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger im Rahmen seiner ärztlichen Verantwortung für Diagnostik und Therapie weisungsfrei über die Durchführung medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbrüche entscheidet. Diese vertragliche Bestimmung betrifft nur das „Wie“ von Diagnostik und Therapie, nicht hingegen die Frage, „ob“ der Schwangerschaftsabbruch als Leistung des Krankenhauses überhaupt angeboten wird und in welchem Umfang Schwangerschaftsabbrüche erfolgen. Das folgt vertragssystematisch aus § 4 des Dienstvertrages. Diese Vertragsbestimmung regelt die „Dienstaufgaben“ des Klägers, also den Inhalt seiner Arbeitsleistung. § 4 Nr. 1 Buchst. a) des Dienstvertrages sieht vor, dass zu den Dienstaufgaben des Klägers die Behandlungen der Patienten seiner Abteilung „im Rahmen der Krankenhausleistungen“ zählt. Daraus wird deutlich, dass die Entscheidung über den Umfang der Krankenhausleistungen der ärztlichen Tätigkeit des Klägers vorgelagert ist.

bb) Abweichendes ist zwischen den Parteien nicht mündlich anlässlich der Einstellung des Klägers vereinbart worden.

Der Kläger hat hierzu behauptet, er habe „bei der Einstellung“ zur Voraussetzung gemacht, dass er medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche durchführen dürfe; der damalige Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten habe „ihm dafür die Zusage“ erteilt. Daraus ergibt sich kein Verzicht auf die künftige Ausübung des Weisungsrechts. Überdies muss sich der Kläger, wenn er sich im Hinblick auf eine besondere vertragliche Abrede über die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen auf den Zeitpunkt seiner Einstellung bezieht, entgegenhalten lassen, dass die Einstellung im August 2012 erfolgte, wie zwischen den Parteien unstreitig ist. Der schriftliche Dienstvertrag vom 06.03.2014 wurde zwischen den Parteien zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen. Nach allgemeinen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die spätere Vertragsabrede die frühere ersetzt und daher der Dienstvertrag vom 06.03.2014 für das Vertragsverhältnis der Parteien die maßgebenden Bestimmungen enthält. Dieser Vertrag sieht an mehreren Stellen vor, dass der Kläger den Weisungen der Beklagten unterworfen ist, nämlich in § 1 Nr. 2 Satz 2, in § 2 Nr. 2 Satz 1, in § 16 Nr. 1 Satz 1 und in § 19 Nr. 1. Dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten nach Abschluss des Dienstvertrages vom 06.03.2014 auf das ihr zustehende Direktionsrecht hat verzichten wollen, soweit die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen betroffen ist, lässt sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Der Kläger selbst hat nicht behauptet, dass die Frage des Weisungsrechts hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen jemals zwischen den Arbeitsvertragsparteien thematisiert wurde und ein Vertreter der BKC bei dieser Gelegenheit erklärte, Weisungen insoweit nicht erteilen zu wollen.

cc) Der Inhalt der zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Abreden hat sich nicht dahin „konkretisiert“, dass der Abbruch von Schwangerschaften aus medizinischer Indikation zu den Arbeitsaufgaben des Klägers zählt, die ihm im Wege des Weisungsrechts nicht entzogen werden können.

Zwar ist es nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass der Inhalt des Arbeitsverhältnisses sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen „konkretisiert“ (dazu und zum Folgenden: BAG, Urteil vom 17.08.2011 - 10 AZR 202/10, m.w.N.). Wird der Arbeitnehmer längere Zeit zu unveränderten Arbeitsbedingungen eingesetzt, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen. Erforderlich ist jedoch, dass besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll. Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand, dass der Arbeitgeber von dem ihm vertraglich oder gesetzlich eingeräumten Direktionsrecht keinen Gebrauch mehr machen will.

Im Streitfall führte der Kläger seit seiner Beschäftigung im Evangelischen Krankenhaus C - dem Leistungsangebot des Krankenhauses entsprechend - medizinisch indizierte Schwangerschaftsabbrüche durch. Die BKC als Rechtsvorgängerin der Beklagten machte bis zum 15.01.2025 von ihrem Weisungsrecht im Hinblick auf die Beschränkung von Schwangerschaftsabbrüchen keinen Gebrauch. Die bloße Nichtausübung des Direktionsrechts hat jedoch keinen Erklärungswert. Besondere Umstände, die ein schützenswertes Vertrauen des Klägers in den Fortbestand der bisherigen Handhabung hätten begründen können, sind nicht ersichtlich. Die BKC ließ durch ihr Verhalten nicht erkennen, dass sie die Durchführung medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbrüche auch zukünftig im Wege des Weisungsrechts nicht einschränken wird. Den Erklärungen, die nach der Behauptung des Klägers anlässlich seiner Einstellung zwischen ihm und dem damaligen Geschäftsführer ausgetauscht wurden, ist nicht zu entnehmen, dass die BKC sich verpflichtete, die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nicht im Wege des Weisungsrechts einzuschränken (siehe oben unter II 2 a bb der Entscheidungsgründe). Andere Verhaltensweisen der BKC, aus denen sich der Wille ergibt, das Direktionsrecht im Hinblick auf die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nicht auszuüben, sind nicht ersichtlich.

dd) Zugunsten des Klägers ist keine betriebliche Übung hinsichtlich der Durchführung medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbrüche entstanden.

Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden (BAG, Urteil vom 19.09.2023 - 1 AZR 281/22; BAG, Urteil vom 19.03.2014 - 5 AZR 954/12). Erforderlich ist ein kollektiver Bezug; allein die Leistung an einzelne Arbeitnehmer lässt noch nicht auf den für das Entstehen einer betrieblichen Übung erforderlichen objektiven Bindungswillen des Arbeitgebers schließen (BAG, Urteil vom 11.04.2006 - 9 AZR 500/05).

Im Streitfall fehlt es an den Voraussetzungen für das Entstehen einer betrieblichen Übung. Die Beschäftigung des Arbeitnehmers mit bestimmten Arbeitsaufgaben stellt keine „Vergünstigung“ dar, die Gegenstand einer betrieblichen Übung sein kann. Insoweit fehlt es auch an dem erforderlichen kollektiven Bezug. Jedenfalls durfte der Kläger aufgrund des Verhaltens der Beklagten nicht annehmen, dass er im Rahmen seiner Tätigkeit weiterhin in unverändertem Umfang mit der Durchführung medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbrüche beschäftigt wird. Die BKC als Rechtsvorgängerin der Beklagten schuf insoweit keinen Tatbestand, der ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers hätte erzeugen können (siehe oben unter II 2 a cc der Entscheidungsgründe).

ee) Die Weisung, die die Beklagte mit dem Schreiben „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025 erteilte, führt nicht dazu, dass der Kläger nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt wird.

Der Dienstvertrag vom 06.03.2014 sieht vor, dass der Kläger als „alleiniger leitender Arzt für die Frauenklinik/für das Zentrum für Frauenheilkunde des Evangelischen Krankenhauses C“ tätig wird. Die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen gehört nicht notwendig zum Berufsbild eines Arztes für Frauenheilkunde und Geburtshilfe, der als leitender Arzt beschäftigt wird. Die Tätigkeit des Klägers war nicht dadurch geprägt, dass er Schwangerschaftsabbrüche durchführte. Dem Vorbringen der Parteien lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger einen größeren Teil seiner Arbeitszeit hierfür verwandte. Der Kläger selbst gibt an (nur) 30 Abbrüche jährlich vorgenommen zu haben. Hinzu kommt, dass dem Kläger nicht vollständig untersagt wurde, Schwangerschaftsabbrüche im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit vorzunehmen. Nach Nr. 4 der „Dienstanweisung Gynäkologie“ bleiben Schwangerschaftsabbrüche als medizinisch notwendige Maßnahmen in Ausnahmefällen zulässig.

Es ist auch nicht anzunehmen, dass die berufliche Tätigkeit des Klägers sich als geringerwertig darstellt, wenn er Schwangerschaftsabbrüche nur noch in den vorgenannten Ausnahmefällen durchführt. Der Arbeitgeber darf im Wege des Direktionsrechts nur gleichwertige Tätigkeiten zuweisen (BAG, Urteil vom 19.05.2010 - 5 AZR 162/09). Maßgeblich sind insoweit Entscheidungsbefugnisse, die Stellung in der Betriebshierarchie und Vorgesetztenfunktionen sowie der Inhalt der Tätigkeit (LAG Köln, Urteil vom 31.01.2020 - 4 Sa 322/19; LAG Köln, Urteil vom 11.12.2009 - 10 Sa 328/09, jew. m.w.N.). Der teilweise Wegfall der Arbeitsaufgabe des Schwangerschaftsabbruchs führt nicht dazu, dass die Tätigkeit des Klägers an Sozialprestige verliert. Die Stellung des Klägers in der Betriebshierarchie verändert sich nicht. Er wird weiterhin, wie der Dienstvertrag vom 06.03.2014 es vorsieht, als leitender Arzt mit Vorgesetztenfunktionen eingesetzt. Soweit nicht die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen betroffen ist, bleiben auch seine ärztlichen Entscheidungsbefugnisse unverändert.

ff) Es kann offenbleiben, ob die Beklagte vor Erteilung der Weisung das Anhörungsrecht des Klägers missachtete, das sich aus § 2 Nr. 2 Satz 4 des Dienstvertrages vom 06.03.2014 ergibt.

Ein etwaiger Verstoß der Beklagten gegen diese Vertragsbestimmung führt nicht zur Unwirksamkeit der erteilten Weisung. Es ist anerkannt, dass ein Verstoß gegen das Anhörungserfordernis vor der Versetzung eines Arbeitnehmers in kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 05.11.2019 - 8 Sa 28/19) und in § 4 Abs. 1 Satz 2 TVöD (BAG, Urteil vom 24.05.2018 - 6 AZR 116/17) nicht die Unwirksamkeit einer arbeitgeberseitige Weisung nach sich zieht. Das Gleiche muss auch hier gelten. Die vertragliche Bestimmung des § 2 Nr. 2 Satz 4 des Dienstvertrages vom 06.03.2014 ist nicht als ausdrückliche Verpflichtung der Beklagten formuliert („wird den Arzt vor wichtigen Entscheidungen, die seinen Aufgabenbereich betreffen, hören“) und sieht davon ab, Unwirksamkeitsfolgen für arbeitgeberseitige Weisungen zu regeln.

b) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass die „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025, soweit sie die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen beschränkt, gegen gesetzliche Bestimmungen verstößt.

aa) Die Weisung verstößt nicht gegen die strafrechtlichen Bestimmungen der §§ 218, 218a StGB.

Ein Verstoß gegen diese Vorschriften liegt vor bei Durchführung eines rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruches. Das wird vom Kläger nicht verlangt. Die „Dienstanweisung Gynäkologie“ hat vielmehr zum Gegenstand, dass der Kläger nicht in jedem Fall einen medizinisch indizierten rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch durchführen soll. Die Bestimmungen der §§ 218, 218a StGB stehen einer solchen Weisung nicht entgegen, da sie das arbeitgeberseitige Direktionsrecht unterhalb der Strafbarkeitsgrenze nicht einschränken. Die Strafvorschriften begründen keine Ansprüche des Arbeitnehmers darauf, während der Arbeitszeit alle Handlungen durchführen zu dürfen, die nicht strafbar sind.

bb) Weil die „Dienstanweisung Gynäkologie“ die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen als medizinisch notwendige Maßnahmen unberührt lässt, macht sich der Kläger auch nicht gemäß § 323c StGB wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar, wenn er die Weisung befolgt.

cc) Der Kläger kann nicht geltend machen, die „Dienstanweisung Gynäkologie“ laufe dem Versorgungsauftrag des B Krankenhauses C zuwider.

Das Recht und die Pflicht des Krankenhauses, Versicherte zu behandeln, besteht - abgesehen von Notfällen - nur innerhalb des Versorgungsauftrages; dieser ergibt sich bei Plan-Krankenhäusern insbesondere aus den Festlegungen des Krankenhausplans in Verbindung mit den Bescheiden zu seiner Durchführung (BSG, Urteil vom 26.04.2022 - B 1 KR 15/21 R). Es ist nicht ersichtlich, dass der Krankenhausplan (§ 8 Abs. 1 Satz 3 KHG) oder ein Versorgungsvertrag (§§ 108 Nr. 3, 109 Abs. 1 SGB V) die uneingeschränkte Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen bei medizinischer Indikation im B Krankenhaus C vorsehen. Die öffentliche Förderung eines Krankenhauses verpflichtet nicht zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen. Insoweit stellen die Bestimmungen des Gesetzes zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (SchKG) Spezialregelungen dar. Jedenfalls könnte der Kläger aus einem Krankenhausvertrag oder einem Versorgungsvertrag keine subjektiven Rechte herleiten, die die Wirksamkeit arbeitgeberseitiger Weisungen infrage zu stellen vermöchten. Die Bestimmungen dieser Regelungswerke bezwecken nicht den Schutz der im Krankenhaus tätigen Arbeitnehmer vor arbeitgeberseitigen Weisungen, die den Inhalt der Arbeitsleistungen betreffen.

Das Gleiche gilt für die Vorschrift des § 13 Abs. 2 SchKG, wonach die Länder gehalten sind, ein ausreichendes Angebot ambulanter und stationärer Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen sicherzustellen. Dass das Land Nordrhein-Westfalen seiner Verpflichtung aus § 13 Abs. 2 SchKG nicht hinreichend nachgekommen ist, lässt sich dem Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Jedenfalls könnte der Kläger aus dieser Vorschrift keine subjektiven Rechte herleiten, deren Verletzung die Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Weisungen nach sich zieht. § 13 Abs. 2 SchKG bezweckt den Schutz der zur Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs entschlossenen Frau und nicht den Schutz der in den genannten Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer.

c) Die „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025 entspricht billigem Ermessen, soweit sie dem Kläger die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen untersagt, wenn nicht Leib und Leben der Mutter oder des ungeborenen Kindes akut bedroht sind.

aa) Bei der Prüfung, ob der Arbeitgeber eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen gemäß § 106 Satz 1 GewO i. V. mit § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB vorgenommen hat, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen (BAG, Urteil vom 18.10.2017 - 10 AZR 330/16; BAG, Urteil vom 10.07.2013 - 10 AZR 915/12):

Die Leistungsbestimmungen nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse. Ob die Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt wurden, kann nur durch Abwägung mit den dienstlichen Gründen des Arbeitgebers ermittelt werden, die zur Ausübung des Direktionsrechts geführt haben. Es unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte.

bb) Nach diesen Grundsätzen liegt ein Verstoß gegen die Grenze des billigen Ermessens nicht vor.

(1) Die Interessen der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, die die in Rede stehende Weisung erteilte, wiegen schwer.

(a) Dabei ist zu berücksichtigten, dass die BKC als Rechtsvorgängerin der Beklagten die unternehmerische Entscheidung traf, den Schwangerschaftsabbruch als medizinische Leistung des Krankenhauses nicht mehr im bisherigen Umfang, sondern nur noch ausnahmsweise bei akuter Bedrohung von Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes durchführen zu lassen.

Der Arbeitgeber entscheidet über das Angebot an Produkten bzw. Dienstleistungen und über den Abschluss von Verträgen mit Kunden im Rahmen seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gemäß Art. 12, 14 GG (dazu etwa Kiel, in: Linck/Preis, 8. Aufl. 2026, § 1 KSchG Rdnr. 529). Dass diese unternehmerische Entscheidung getroffen wurde, ist im Gesellschaftsvertrag vom 05.12.2024 unter § 17 Nr. 6 dokumentiert. Entgegen der Auffassung des Klägers kann eine unternehmerische Entscheidung nicht nur darin bestehen, die (Abteilung) Frauenklinik entweder unverändert fortzuführen oder zu schließen. Die verfassungsrechtlich Betätigungsfreiheit des Unternehmers wäre in unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigt, wollte man ihn hinsichtlich der von ihm vorgehaltenen Organisationseinheiten vor die Alternative „ganz oder gar nicht“ stellen.

(b) Die getroffene Unternehmerentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Unternehmerentscheidungen, sofern sie tatsächlich getroffen und umgesetzt wurden, unterliegen nur einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle dahin, ob sie offensichtlich unsachlich oder willkürlich sind; demgegenüber ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen (BAG, Urteil vom 28.08.2013 - 10 AZR 569/12; LAG Köln, Urteil vom 31.01.2020 - 4 Sa 322/19, m.w.N.). Dies gilt nicht nur im Zusammenhang mit betriebsbedingten Kündigungen, sondern auch und erst recht im Zusammenhang mit der Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts (LAG Köln, Urteil vom 31.01.2020 - 4 Sa 322/19; LAG Düsseldorf, Urteil vom 22.03.2012 - 15 Sa 1285/11).

Im Streitfall erweist sich die unternehmerische Entscheidung, die die BKC als Rechtsvorgängerin der Beklagten hinsichtlich der nur noch eingeschränkten Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen traf, nicht als offensichtlich unsachlich oder willkürlich. Das ergibt sich schon aus § 12 Abs. 1 SchKG. Nach dieser Vorschrift ist niemand verpflichtetet, an einem Schwangerschaftsabbruch mitzuwirken. Eine Mitwirkung im Sinne dieser Vorschrift kann auch darin bestehen, dass sachliche und personelle Ressourcen für den Schwangerschaftsabbruch zur Verfügung gestellt werden (so im Ergebnis auch Thüsing/Mantsch, BB 2025, 2420, 2421 f., m.w.N.). Die BKC ließ sich, als sie die unternehmerische Entscheidung traf, nicht von einem ethisch missbilligenswerten Motiv leiten. Orientierte sie sich an der katholischen Glaubenslehre, die den Schutz des ungeborenen Lebens bezweckt, so ist dies angesichts des Umstandes, dass auch dem ungeborenen Kind ein Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit zusteht (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), keinesfalls als verwerflich anzusehen. Dies gilt im Rahmen der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit unabhängig davon, ob die BKC zum Zeitpunkt der Weisung rechtlich an das Selbstverständnis der E Kirche zur Frage des Schwangerschaftsabbruchs gebunden war.

(c) Beruht eine arbeitgeberseitige Weisung auf einer Unternehmerentscheidung, so kommt dieser Entscheidung besonderes Gewicht zu (dazu und zum Folgenden: BAG, Urteil vom 28.08.2013 - 10 AZR 569/12).

Die unternehmerische Entscheidung führt zwar nicht dazu, dass die Abwägung mit den Interessen des Arbeitgebers von vornherein ausgeschlossen wäre. Allerdings können die Arbeitsgerichte vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Wohl aber kann die Abwägung mit den Belangen des Arbeitnehmers ergeben, dass ein unternehmerisches Konzept auch unter Verzicht auf die getroffene Weisung durchsetzbar ist.

Im Streitfall schließt die Unternehmerentscheidung der BKC die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen aus medizinischer Indikation aus, sofern nicht eine Notfallsituation im Sinne einer akuten Bedrohung von Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes vorliegt. Die Unternehmerentscheidung ist unter Verzicht auf die angegriffene Weisung nicht umsetzbar, da der Kläger sonst Schwangerschaftsabbrüche in bisherigem Umfang durchführen könnte.

(2) Demgegenüber werden die Interessen des Klägers durch die Weisung, Schwangerschaftsabbrüche nur noch in Ausnahmefällen durchzuführen, nicht erheblich beeinträchtigt.

(a) Dies gilt zunächst für die Beschränkung von Schwangerschaftsabbrüchen als Arbeitsaufgabe des Klägers.

Zwar stellt die Weisung einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Klägers dar. Jedoch ist nur ein kleinerer Teilbereich seiner Tätigkeit betroffen; seine vertragsgemäße Beschäftigung ist dadurch nicht in Frage gestellt (siehe oben unter II 2 a ee der Entscheidungsgründe). Dass die Weisung zu einem Verlust an beruflichen Fähigkeiten führt, ist nicht anzunehmen, da dem Kläger die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen in Ausnahmefällen weiterhin gestattet ist.

(b) Ausbildungsbezogene Aspekte sind hier nicht von Belang.

Wenn der Kläger vorbringt, die ärztliche Ausbildung verschlechtere sich, falls im Krankenhaus Schwangerschaftsabbrüche nicht mehr im bisherigen Umfang vorgenommen werden, so muss er sich entgegenhalten lassen, dass dies seine Rechtsposition nicht berührt. Auch liegen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass es zu der vom Kläger befürchteten Verschlechterung der Ausbildung kommt. Das Gleiche gilt für die Annahme des Klägers, seine Lehrtätigkeit werde gefährdet.

(c) Es lässt sich nicht feststellen, dass die Weisung zu einer Minderung des Arbeitseinkommens führt, das der Kläger bezieht.

Der Kläger hat hierzu nicht Konkretes vorgebracht. Er hat zwar vorgetragen, der „Zulauf zur Frauenklinik“ habe deutlich abgenommen; dem Vorbringen der Parteien lässt sich indes nicht entnehmen, dass die Vergütung des Klägers davon abhängig ist, wie viele Schwangerschaftsabbrüche oder sonstige medizinischen Behandlungen er innerhalb eines bestimmten Zeitabschnitts durchführt.

(d) Der Kläger kann schließlich nicht geltend machen, die Weisung stelle einen Eingriff in die ärztliche Therapiefreiheit dar.

Werden dem Kläger Schwangerschaftsabbrüche - von Ausnahmefällen abgesehen - untersagt, so betrifft das nicht die Frage, „wie“ er eine ärztliche Behandlung durchführt, sondern die vorgelagerte Entscheidung, „ob“ eine bestimmte operative Leistung überhaupt angeboten werden soll (dazu bereits oben unter II 2 a aa der Entscheidungsgründe). Diese Entscheidung obliegt aber der Beklagten. Aus diesem Grund kann der Kläger auch nicht geltend machen, die Weisung stehe nicht im Einklang mit § 630a BGB, denn diese Vorschrift setzt den Abschluss eines Behandlungsvertrages voraus. Dieser Vertrag wird zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten abgeschlossen (Knispel, in: BeckOK 79. Ed. 01.12.2025, § 39 SGB V Rdnr. 87). Dies gilt auch für die Versorgung eines gesetzlich Versicherten, der gemäß § 39 SGB V einen gesetzlichen Anspruch auf Behandlung in einem zugelassenen Krankenhaus hat (Janoschek, in: BeckOK BGB, 76. Ed. 01.11.2025, § 328 BGB Rdnr. 26). Der Krankenhausträger wird alleiniger Vertragspartner des Patienten (Katzenmeier, in: BeckOK BGB, § 630a BGB Rdnr. 75 f.). Erst nach Abschluss des Vertrages und Zuweisung eines Patienten wird der Kläger als angestellter Arzt behandelnd tätig.

(3) Im Rahmen der gebotenen Abwägung erweisen sich die Interessen des Klägers als nachrangig.

Allein die Verkleinerung des Aufgabenbereichs steht der Wirksamkeit einer Weisung nicht entgegen (BAG, Urteil vom 27.03.1980 - 2 AZR 506/78; BAG, Urteil vom 15.12.1976 - 5 AZR 600/75 zur Weisung gegenüber einem Chefarzt). Der Kläger muss nur einen kleinen Eingriff in seine Gesamttätigkeit hinnehmen. Besondere Belastungen für ihn sind nicht erkennbar. Demgegenüber würde die Beklagte zum Angebot einer ungewollten Leistung und zum Abschluss von Behandlungsverträgen gezwungen, deren Inhalt sie ablehnt. Im Rahmen ihrer unternehmerischen Entscheidung erweist sich die im Wege des Direktionsrechts getroffene Maßnahme als erforderlich. Dürfte sie die vom Kläger beanstandete Weisung nicht treffen, so müsste sie davon absehen, ihre unternehmerische Entscheidung durchzuführen. Das wäre nicht interessengerecht. Eine andere Entscheidung liefe im Ergebnis darauf hinaus, dem Kläger hinsichtlich seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer ein „Leistungsforderungsrecht“ (dazu Thüsing/Mantsch, BB 2025, 2420, 2421) zuzuerkennen, obgleich ein solches Recht vertraglich nicht vorgesehen ist und der Kläger auch dann, wenn er die angegriffene Weisung befolgen muss, vertragsgerecht beschäftigt wird (dazu oben unter II 2 a ee der Entscheidungsgründe).

3. Die Klage mit dem Antrag zu 2) ist begründet.

Die BKC als Rechtsvorgängerin der Beklagten erklärte mit dem Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 gegenüber dem Kläger, dass die Genehmigungen für seine Nebentätigkeiten dahin beschränkt werden, „dass von der Erlaubnis die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen weder derzeit noch zukünftig umfasst sein wird“. Damit untersagte die BKC dem Kläger schlechthin, im Rahmen seiner Nebentätigkeit Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen. Die vollständige Untersagung von Schwangerschaftsabbrüchen ist rechtswidrig und führt zur Unwirksamkeit der Weisung.

a) Die Beklagte kann nicht einwenden, das Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 stelle gar keinen Eingriff in die dem Kläger erlaubte Nebentätigkeit dar, weil die Erlaubnis die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen von vornherein nicht umfasste.

Bei dem Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 handelt es sich nicht lediglich um eine Klarstellung oder erläuternde Konkretisierung der genehmigten Nebentätigkeiten. Weder der Nebentätigkeitserlaubnis 1 noch der Nebentätigkeitserlaubnis 2 lässt sich entnehmen, dass Schwangerschaftsabbrüche nicht zu den genehmigten Nebentätigkeiten des Klägers zählen. Schwangerschaftsabbrüche werden in den beiden Schreiben vom 29.02.2012 nicht angesprochen.

Mit der Nebentätigkeitserlaubnis 1 wurde dem Kläger einschränkungslos die „ambulante Betreuung und Beratung“ sowie „Tätigkeiten im Rahmen ambulanter Ermächtigungen“ gestattet. Dass sich diese soweit möglich im Krankenhaus auszuübende Tätigkeit von derjenigen unterscheidet, die der Kläger als angestellter Arzt ebenfalls im Krankenhaus verrichtet, kommt in der Nebentätigkeitserlaubnis 1 nicht zum Ausdruck. Zu den Arbeitsaufgaben des Klägers als angestellter Arzt gehörte aber unstreitig auch die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen.

Mit der Nebentätigkeitserlaubnis 2 wird dem Kläger eine Nebentätigkeit im Bereich der ambulanten Reproduktionsmedizin gestattet. Zur ambulanten Reproduktionsmedizin zählt aber auch der Abbruch der Schwangerschaft (zumindest bei medizinischer Indikation) als Modus der Nicht-Reproduktion.

Sowohl der Kläger als auch die Rechtsvorgängerin der Beklagten sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Nebentätigkeit des Klägers Schwangerschaftsabbrüche umfasst. Dass der Kläger Schwangerschaftsabbrüche im Rahmen der genehmigten Nebentätigkeiten durchführte, ist zwischen den Parteien unstreitig (s.o. unter II 1 b bb der Entscheidungsgründe). Die Beklagte hat nicht vorgebracht, der Kläger sei insofern heimlich vorgegangen, sodass dieser Teil seiner Nebentätigkeit der Rechtsvorgängerin Beklagten nicht zur Kenntnis gelangt sei.

b) Es kann offenbleiben, ob auf der Grundlage der Schreiben vom 29.02.2012 eine vertragliche Abrede getroffen wurde, die sich über die Gestattung der Nebentätigkeiten verhält und die Möglichkeit einschränkt, die Nebentätigkeitserlaubnis zu widerrufen bzw. zu beschränken oder zu kündigen.

Für den Abschluss einer den Arbeitsvertrag ggf. ergänzenden vertraglichen Abrede spricht, dass die Schreiben vom 29.02.2012 jeweils Rechte und Pflichten beider Parteien regeln. Zwar sind die Schreiben lediglich von der Geschäftsführung der BKC als Rechtsvorgängerin der Beklagten unterzeichnet. Jedoch konnte der Kläger den vorgesehenen Regelungen auch ohne ausdrückliche Erklärung durch Ausübung der vorgesehenen Nebentätigkeit zustimmen (§ 151 BGB). Geht man von einem Vertragsschluss aus, so liegen die vereinbarten Voraussetzungen für eine Beschränkung der Nebentätigkeit dergestalt, dass dem Kläger Schwangerschaftsabbrüche ausnahmslos untersagt werden, nicht vor.

Nimmt man hingegen an, bei den Schreiben vom 29.02.2012 handele es sich um einseitige Erklärungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten, so bringen diese Erklärungen im Sinne einer Selbstbindung des Arbeitgebers zum Ausdruck, dass die Gestattung nur unter bestimmten Voraussetzungen beschränkt oder beseitigt werden kann. Fehlt es an diesen Voraussetzungen, scheidet eine einschränkende Weisung aus. Jedenfalls entspräche die Weisung, dem Kläger Schwangerschaftsabbrüche in jedem Fall zu untersagen, nicht billigem Ermessen.

c) Die Nebentätigkeitserlaubnis 1, die sich auf Nebentätigkeiten des Klägers im Krankenhaus bezieht, ist durch das Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 nicht wirksam beschränkt worden.

aa) Die Voraussetzungen, die Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 1 für einen Widerruf oder eine Beschränkung der Erlaubnis vorsieht, sind nicht gegeben.

Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass eine Änderung der Rechtslage vorliegt, weil die geänderte (nunmehr auch katholische) Trägerschaft des Krankenhauses und die Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag vom 05.12.2024 neue Verhaltensanforderungen für den Kläger im Sinne des Selbstverständnisses der katholischen Kirche mit sich bringen, soweit es um die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen geht. Zugunsten der Beklagten kann auch angenommen werden, dass schon vor dem Betriebsübergang auf einen (auch) katholischen Träger die Betriebsveräußerin diese neuen Verhaltensanforderungen jedenfalls dann durch Anweisungen durchzusetzen befugt ist, wenn die neuen Verhaltensanforderungen erst nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs gelten sollen. Hier beansprucht die Weisung, die die BKC als Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger hinsichtlich seiner Nebentätigkeiten erteilte, erst zum 01.02.2025 Geltung, also nach erfolgtem Betriebsübergang.

Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 1 bindet den Widerruf oder die Beschränkung der Erlaubnis an das Vorliegen triftiger Gründe. Beispielhaft wird der Fall genannt, dass „die Änderung der Rechtslage dies erfordert“. Die vollständige Untersagung von Schwangerschaftsabbrüchen im Rahmen der Nebentätigkeit ist allerdings nicht erforderlich. Unter § 17 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages vom 05.12.2024 heißt es, dass in Ausnahmesituationen, in denen Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes akut bedroht sind, Schwangerschaftsabbrüche im Krankenhaus weiterhin vorgenommen werden können. So sieht es auch die „Dienstanweisung Gynäkologie“ vor, die die BKC als Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Schreiben vom 15.01.2025 traf. Warum es dann, um berechtigte Interessen der Beklagten zu wahren, erforderlich ist, dem Kläger im Rahmen seiner Nebentätigkeit - anders als im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit im Krankenhaus - die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen ohne Ausnahme zu untersagen, hat die Beklagte nicht näher erläutert. Die BKC ließ sich, dem Vortrag der Beklagten im Rechtsstreit zufolge, bei der Erteilung der Weisungen vom 15.01.2025 von dem Gedanken leiten, dass zukünftig hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen das Selbstverständnis der katholischen Kirchen maßgeblich ist. Nach dem Selbstverständnis der katholischen Kirche sind indes therapeutische Behandlungen, die zur Rettung des Lebens der künftigen Mutter als „unvermeidliche Nebenfolge den Tod des keimenden Lebens zur Folge“ haben und damit letztlich das Ergebnis eines Schwangerschaftsabbruchs herbeiführen, nicht verboten (Pius XII., Anspruche an die Teilnehmer des Kongresses der „Front der Familie“ und des Verbandes der kinderreichen Familien, 27.11.1951; Kongregation für die Glaubenslehre „Klarstellung zur vorsätzlichen Abtreibung“, L’Osservatore Romano, 11.07.2009, vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_ doc_200 90711_aborto-procurato_ge.html). Andere Gesichtspunkte, die ein besonderes Interesse der Beklagten daran begründen könnten, dem Kläger im Rahmen seiner Nebentätigkeit die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen schlechthin zu untersagen, sind nicht ersichtlich.

Berücksichtigt man zugunsten der Beklagten, dass unter Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 1 die „Änderung der Rechtslage“ nur als Beispiel spiegelstrichartig aufgeführt ist und der Oberbegriff des „triftigen Grundes“ für einen Widerruf oder die Beschränkung der Nebentätigkeitserlaubnis maßgeblich sein soll, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Triftige Gründe können, wie sich auch aus der nachfolgenden beispielhaften Auflistung ergibt, nur dann vorliegen, wenn eine Beschränkung der Nebentätigkeit notwendig ist, um berechtigte Interessen der Beklagten zu wahren. Das ist hier nicht der Fall. Wäre es dem Kläger nicht vollständig untersagt worden, im Rahmen seiner Nebentätigkeit Schwangerschaftsabbrüche durchzuführen, sondern hätte die Beklagte - ebenso, wie hinsichtlich der ärztlichen Tätigkeit im Rahmen des Dienstvertrages verfahren wurde - eine Ausnahme für die Fälle vorgesehen, dass Leib und Leben von Mutter oder Kind akut bedroht sind, hätte dies dem Selbstverständnis der katholischen Kirche entsprochen und die Interessen des Klägers an der Ausübung der genehmigten Nebentätigkeit weniger intensiv beeinträchtigt.

bb) Unabhängig von den Bestimmungen unter Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 1 entspricht es nicht billigem Ermessen, dem Kläger die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen im Rahmen der Nebentätigkeit schlechthin zu verbieten.

Bei dem Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit vom 15.01.2025 handelt es sich um eine Maßnahme des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts (siehe oben unter I 1 a bb der Entscheidungsgründe), die gemäß §§ 106 Satz 1 GewO, 315 Abs. 1 BGB nur in den Grenzen des billigen Ermessens möglich ist. Bei der Beurteilung, ob eine Weisung billigem Ermessen entspricht, ist der allgemeine Wertungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen (siehe oben unter II 2 c aa der Entscheidungsgründe). Gegen diesen Wertungsgrundsatz verstößt die Weisung, die die BKC mit dem Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 gegenüber dem Kläger traf. Die vollständige Untersagung von Schwangerschaftsabbrüchen ist zur Wahrung berechtigter Interessen der Beklagten nicht erforderlich. Dabei kann zugunsten der Beklagten angenommen werden, dass die BKC als ihre Rechtsvorgängerin nach den Bestimmungen unter § 17 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages vom 05.12.2024 gehalten war, die genehmigte Nebentätigkeit des Klägers mit Blick auf die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen zu beschränken und dass dies als berechtigter Belang in die gebotene Interessenabwägung einzustellen ist. Allerdings verlangt § 17 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages (nur), dass „die Einhaltung dieser Regelungen“ durch entsprechende Einschränkung der Nebentätigkeitserlaubnis betroffener angestellter Ärzte sicherzustellen ist. Die angesprochenen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vom 05.12.2024 („diese Regelungen“) sehen hinsichtlich der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen gerade kein vollständiges Verbot vor. Nach § 17 Nr. 6 Buchst. b des Gesellschaftsvertrages bildet die Situation eine Ausnahme, „dass Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes akut bedroht sind und es keine medizinisch mögliche Alternative gibt, mit der das Leben des ungeborenen Kindes gerettet werden könnte.“ Diese Ausnahme blieb im Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit vom 15.01.2025 unberücksichtigt.

cc) Die mit dem Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 erteilte Weisung kann nicht mit einem noch zulässigen Inhalt aufrechterhalten werden (etwa mit der Ergänzung „Eine Ausnahme bildet die Situation, dass Leib und Leben der Mutter bzw. des ungeborenen Kindes akut bedroht sind“, wie im Schreiben „Dienstanweisung Gynäkologie“ vom 15.01.2025).

Verstößt eine arbeitgeberseitige Weisung gegen die Grenzen des billigen Ermessens, so ist sie insgesamt unwirksam. Eine ersatzweise Bestimmung durch die Arbeitsgerichte ist ausgeschlossen (BAG, Urteil vom 18.10.2017 - 10 AZR 330/16; Maschmann, in: beck-online Großkommentar, Stand 01.10.2025, § 106 GewO Rdnr. 104, m.w.N.). Eine entsprechende Anwendung des § 140 BGB käme allenfalls in Frage, falls der Wille der Beklagten erkennbar wäre, die Weisung mit reduziertem Inhalt aufrechtzuerhalten. Davon kann nicht ausgegangen werden. Denn die Beklagte hat die Weisung im Rechtsstreit vollumfänglich verteidigt und sogar gemeint, die Nebentätigkeitserlaubnis erstrecke sich von vornherein nicht auf die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen.

d) Durch das Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 ist auch die Nebentätigkeitserlaubnis 2 nicht wirksam beschränkt worden.

Nach Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 2, die sich auf die Nebentätigkeit der ambulanten Reproduktionsmedizin im Rahmen der ärztlichen Praxis des Klägers in A bezieht, kann die Erlaubnis nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Vor dem Hintergrund, dass Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 2 vorsieht, die Erlaubnis sei „unbefristet gültig“, kann nur davon ausgegangen werden, dass die Bestimmung eine Kündigung im Rechtssinne meint, also eine Erklärung, die die Regelung vollständig in Wegfall bringt. Die „Beschränkung“ der Erlaubnis entsprechend der Formulierung unter Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 1 ist hier nicht vorgesehen. Eine Erklärung im Sinne einer Kündigung gab jedoch weder die BKC als Rechtsvorgängerin der Beklagten noch die Beklagte selbst ab. Das Schreiben „Konkretisierung Nebentätigkeit“ vom 15.01.2025 spricht nur von einer „Konkretisierung“ und „Beschränkung“ der Nebentätigkeitserlaubnis.

Jedenfalls liegt ein wichtiger Grund im Sinne der Bestimmungen unter Nr. 6 der Nebentätigkeitserlaubnis 2 nicht vor. Als wichtiger Grund ist beispielhaft genannt, dass eine Änderung der Rechtslage dies (nämlich den Ausspruch einer Kündigung) erfordert. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben (siehe oben unter II 3 c aa der Entscheidungsgründe). Die vollständige Untersagung von Schwangerschaftsabbrüchen im Rahmen der dem Kläger genehmigten Nebentätigkeit ist nicht zur Wahrung berechtigter Belange der Beklagten erforderlich. Daher liegt auch eine Überschreitung der Grenze des billigen Ermessens vor (siehe oben unter II 3 c bb der Entscheidungsgründe). Das führt zur Rechtsunwirksamkeit der Weisung. Auch hinsichtlich der reproduktionsmedizinischen Tätigkeit des Klägers außerhalb des Krankenhauses kann die getroffene Weisung nicht mit anderem Inhalt aufrechterhalten werden (siehe oben unter II 3 c cc der Entscheidungsgründe).

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, 1. Variante ZPO. Da beide Parteien im gleichen Verhältnis obsiegten und unterlagen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben.

VI. Es besteht keine Veranlassung, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.