Landgericht Bonn Urteil vom 10.04.2025 – 18 O 78/21

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Rückzahlungsansprüche nach einem Teilrücktritt von einem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Schutzausrüstung in Form von KN95 Schutzmasken geltend; hilfsweise verlangt sie die Nachlieferung von Masken.

Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der öffentliche Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Klägerin am 03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer N01 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung. Zugänglich gemacht wurden ferner die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz. Hinsichtlich der Unterlagen im Einzelnen wird Bezug genommen auf das Anlagenkonvolut K4, Bl. 56ff. d.A.

Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2-Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 EUR netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 EUR netto sowie Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 EUR netto.

Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung lautete - nach erfolgter Berichtigung/ Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben am 08.04.2020 - wie folgt:

„[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.04.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der K., X.-straße in Y., ist.“

Auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. 3.1 bzw. III. jeweils einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.

Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 4 der Vergabeunterlagen, Bl. 70ff. d.A.) unter § 1 S. 1 zunächst wie folgt definiert:

„Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):

1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.“

Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben.

§ 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ auszugsweise wie folgt:

„Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:

a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1“

§ 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt:

„Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i.S.d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.“

In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung:

„Die Lieferung der Produkte hat an die K., X.-straße in Y., während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; die üblichen Geschäftszeiten sind von dem AN bei der K. zu erfragen. Die Lieferung ist der K. in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“

§ 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung:

„5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der K., X.-straße in Y., auf das von dem AN angegebene Konto.

5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.“

§ 6 hat folgenden Inhalt:

„6.1 Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.

6.2 Eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des AG beschränkt sich auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z. B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen). Eine Rüge/Mängelanzeige gilt als unverzüglich und rechtzeitig, wenn sie innerhalb von sieben Kalendertagen beim AN eingeht.“

Ferner heißt es unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages:

„Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AN und AG bestehen nach Vertragsschluss fort.“

Die Anlage 1 zum Vertrag beinhaltete die Leistungsbeschreibung (Anlage 3 des Anlagenkonvoluts K4, Bl. 65ff. d.A.). Im Hinblick auf sogenannte FFP2-Schutzmasken wurde folgendes festgehalten:

„FFP2 Masken

Beschreibung:

Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig) Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze

Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein

Normen/Standards:

- Atemschutzgerät „N95“ gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder „FFP2“ gemäß EN 149 Verordnung 2016/425 Kategorie III

oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)“

Die Parteien schlossen im Rahmen des Open-House-Verfahrens mit Angebot der Beklagten vom 08.04.2020 und Zuschlag der Klägerin, vertreten durch die Generalzolldirektion, vom 10. April 2020 einen Open-House-Vertrag über die Lieferung von 1.000.000 KN95 Schutzmasken zu einem Kaufpreis von 5.355.000,00 € (das entspricht einem Stückpreis von netto 4,50 € bzw. brutto 5,355 €) sowie über weitere 2.000.000 OP-Masken zu einem Kaufpreis von 1.428.000 € (das entspricht einem Stückpreis von netto 0,60 € bzw. brutto 0,71 €). Es wird diesbezüglich Bezug genommen auf die Anlage K2, Bl. 49ff. d.A.

Die Klägerin schloss auch mit zahlreichen anderen Lieferanten Verträge über die Lieferung von Schutzausrüstungen in dem Open House Verfahren mit den gleichen Vertragsbedingungen ab. Die Anlieferungen der Schutzausrüstungen wurden im Auftrag der Klägerin durch die Firma L. sowie im fortgeschrittenen Stadium des Open-House-Verfahrens auch durch die Firma E. GmbH (nachfolgend auch „C.") koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen diese Logistiker der geplanten Anlieferung abhängig von der Größe der Lieferung eine oder mehrere Avisnummern zu und teilten dem Auftragnehmer die konkrete Lieferadresse mit.

Die Beklagte avisierte am 27.04.2020 die Lieferung der Ware für den vertraglich vereinbarten Liefertermin am 30.04.2020.

Eine Analyse der Vorankündigungen zeigte auf, dass für den Zeitraum zwischen dem 28. und 30. April 2020 eine massive Anlieferungsspitze zu erwarten war. Da die Firma L. die Annahme der vielen Lieferungen bis zum 30.04.2020 logistisch nicht bewältigen konnte, vereinbarte sie mit einigen Lieferanten eine Anlieferung und Entgegennahme der Schutzmasken zu einem Termin nach dem 30.04.2020. So wurde zwischen der Firma L. und der Beklagten ein Liefertermin am 15.05.2020 vereinbart. Die Beklagte lieferte zu diesem Termin 1.000.000 KN95 Schutzmasken und 2.000.000 OP-Masken an den von der Firma L. benannten Standort in S. Die Lieferungen erfolgten unter den Avis-Nrn. N02, N03, N04, N05 und N06.

Am 15.05.2020 stellte die Beklagte der Klägerin den gesamten Kaufpreis formal ordnungsgemäß in Rechnung.

Im Anschluss an die Anlieferung durch die einzelnen Lieferanten ließ die Klägerin sämtliche angelieferten Schutzmasken durch die Z. GmbH (nachfolgend auch „U.") prüfen. Dabei lief das Prüfungsverfahren vor dem Hintergrund, dass es zur Zeit des Ausbruchs der COVID-Pandemie nicht genügend Schutzmasken gab, die das Konformitätsbewertungsverfahren, an dessen Ende eine CE-Kennzeichnung vergeben wird, vollständig durchlaufen hatten und auf dem deutschen Markt verkehrsfähig gewesen wären, wie folgt ab:

Die F. (nachfolgend: „V.“) passte das von der europäischen Norm EN 149 vorgesehene Prüfverfahren auf Grundlage der am 13.03.2020 von der EU-Kommission herausgegebenen „Empfehlung der Europäischen Kommission 2020/403 über Konformitätsbewertungs- und Marktüberwachungsverfahren im Kontext der COVID-19-Bedrohung“ (Anlage K13, Bl. 158ff. d.A.) an und erstellte infolgedessen den Prüfgrundsatz für Corona SARS-Cov-2 Pandemie Atemschutzmasken (nachfolgend „CPA-Prüfgrundsatz).

Da die im Rahmen des Open-House-Verfahrens gelieferten Schutzmasken insbesondere auch für den Einsatz im medizinischen Bereich vorgesehen waren, entschied sich die Klägerin, das Prüfverfahren auf Basis des CPA-Prüfgrundsatzes leicht zu modifizieren und insbesondere auf diejenigen Kriterien zu beschränken, die für die Verwendung der Schutzmasken insbesondere im medizinischen Bereich essentiell sind. Die Prüfkriterien wurden sodann in dem „modifizierten CPA-Prüfgrundsatz Rev. 1 vom 26.03.2020“ (Anlage K14, Bl. 163ff. d.A.) niedergelegt, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

Die Prüfung der Verkehrsfähigkeit der Schutzmasken sollte durch den U. durchgeführt werden. Der U. führte im Auftrag der Klägerin im Rahmen dieses Prüfverfahrens nach dem von der Klägerin entwickelten modifizierten CPA-Prüfgrundsatz Rev. 1 vom 26.03.2020 zunächst eine Sensorikprüfung in Form einer sog. Sicht- und Anlegeprüfung durch, im Rahmen derer er u.a. Passform (Dichtsitz), Befestigung der Fixierbänder und Nasenbügel etc. begutachtete. Hieran schloss sich im Falle des Bestehens der Prüfung eine Laborprüfung durch die H. GmbH & Co KG (im Folgenden: H.) im Auftrag des U. an, die neben Elementen, die bereits Gegenstand der Sensorikprüfung waren (z.B. Dichtsitz der Schutzmasken und Stabilität der Bänder im Rahmen einer sog. Anlegeprüfung), insbesondere die Prüfung des Atemwiderstandes und des Filterdurchlasses der Schutzmasken umfasste.

Im Rahmen der Atemwiderstandsprüfung wird gemessen, wie sehr die Atmung des Trägers aufgrund der Dichtigkeit der Maske beeinträchtigt wird, und bei der Filterdurchlassprüfung, ob die Schutzmasken die Anforderungen an die Dichtigkeit als Schutz gegen den Durchlass von schädlichen Partikeln (hier Tröpfchen oder Aerosole als Träger der Corona-Viren) erfüllen.

Der europäische Standard EN 149 und der vergleichbare chinesische Standard GB 2626 stellen Mindestanforderungen für filtrierende Halbmasken als Atemschutzgeräte auf. Beide enthalten Vorgaben für Passform, Werkstoff, Stabilität der Fixierbänder, Durchlass des Filtermediums und Atemwiderstand. Sie sehen außerdem vor, dass die Einhaltung dieser Vorgaben im Rahmen von Sicht-, Labor- und praktischen Leistungsprüfungen getestet werden.

Ab dem 02.06.2020 modifizierte die Klägerin das Prüfverfahren auf Basis des CPA-Prüfgrundsatzes unter dem 02.06.2020 erneut (nachfolgend „modifizierter CPA-Prüfgrundsatz Rev. 2 vom 02.06.2020“).

Bei der Laborprüfung von FFP2 und KN95 Schutzmasken legte der U. in einem ersten Schritt die gültigen Referenz- bzw. Grenzwerte gemäß den einschlägigen europäischen Normen (EN 149 bzw. CPA-Prüfgrundsatz) zugrunde.

Zu den Prüfungen des U. im Einzelnen:

Im Rahmen der Atemwiderstandsprüfung wird gemessen, wie sehr die Atmung des Trägers aufgrund der Dichtigkeit der Schutzmasken beeinträchtigt wird. Überschreiten Schutzmasken die zulässigen Grenzwerte, d.h. wird die Atmung zu stark erschwert, ist die U.-Prüfung nicht bestanden.

Der U. berücksichtigte bei Umrechnung der Prüfparameter von EN 149 zu GB 2626 die folgenden Grenzwerte für KN95 Schutzmasken für den Atemwiderstand zur Prüfung auf Einhaltung des Standards GB 2626:

Einatemwiderstand: Bei Volumenstrom von 95 l/min: Messwert ≤ 390 Pa Ausatemwiderstand: Bei Volumenstrom von 160 l/min: Messwert ≤ 470 Pa.

Bei der Filterdurchlassprüfung wird gemessen, ob die Schutzmasken die Anforderungen an die Filtrationseffizienz als Schutz gegen den Durchlass von schädlichen Partikeln (hier Tröpfchen oder Aerosole als potenzielle Träger der Corona-Viren) erfüllen.

Die Filterdurchlassprüfung nach dem europäischen Standard EN 149 erfolgt dabei unter anderen Testbedingungen als die Filterdurchlassprüfung nach dem chinesischen Standard GB 2626. Die Filterdurchlassprüfung unterscheidet sich im Wesentlichen in der Verwendung des eingesetzten sog. Volumenstroms. Nach Ziffer 7.9.2 des europäischen Standards EN 149 darf eine Schutzmaske bei einem Volumenstrom von 95 Vmin einen Durchlassgrad von 6 % nicht überschreiten. Ziffer 5.3 und 6.3 des chinesischen Standards GB 2626 weisen demgegenüber strengere Anforderungen hinsichtlich der Filterleistung aus. Danach dürfen nur bis zu 5 % der Partikel durch den Luftfilter gelangen; dies allerdings bei einem geringeren Volumenstrom von 85 l/min. Zudem ist für FFP2 Schutzmasken nach EN 149 die Filterdurchlassprüfung sowohl mit paraffinölhaltigen Aerosolen als auch mit Natriumchlorid-Aerosolen vorgesehen, wohingegen nach GB 2626 bei KN95 Schutzmasken die Prüfung mit Natriumchlorid-Aerosolen ausreicht.

Da die Schutzmasken durch den U. auf einem Prüfstand nach EN 149 geprüft wurden, wurden KN95 Schutzmasken gegenüber einer Prüfung auf einem Prüfstand nach GB 2626 einem um 12 % höheren Volumenstrom in der Filterdurchlassprüfung ausgesetzt. Dieser Ungleichheit sollte durch Implementierung eines Toleranzbereichs kompensiert werden. Der U. nahm in Abstimmung mit der Klägerin bei KN95 Schutzmasken daher einen Sicherheitsaufschlag in Höhe von 50 % auf den normierten Grenzwert vor. Dies entspricht einem zulässigen Filterdurchlass bei einem Volumenstrom von 95 l/min von bis zu 7,5 %. Für KN95 Schutzmasken akzeptierte die Klägerin über den rechnerisch ermittelten Grenzwert hinaus einen Filterdurchlassgrad von bis zu 15 %.

Der U. kam nach Prüfung der von der Beklagten gelieferten Masken zu dem Ergebnis, dass insgesamt 692.800 KN95 Schutzmasken die Sensorik- oder die Laborprüfung nicht bestanden hätten, weil sie den ausgeschriebenen Standards nicht genügen würden, keinen hinreichenden Schutz gegen COVID-19 gewährleisten würden und deshalb mangelhaft seien.

Aufgrund der am 15.05.2020 durchgeführten Sensorikprüfungen stellte der U. hinsichtlich der Avisnummer N01 mit der HU-Nummer N07 (3.000 Stück) fest, dass sich die Vlies-Schicht bei dieser Lieferung an verschiedenen Positionen befinde. Bei der Lieferung mit der gleichen Avisnummer und der HU-Nummer N08 (382.600 Stück) sei die Fixierung fehlerhaft, zudem bestünde die Lieferung aus verschiedenen Sorten (4- und 5 lagig). Hinsichtlich der Avisnummer N03, HU-Nummern N09, N10, N11, N12 (307.200 Stück) stellte der U. fest, dass die Fixierung fehlerhaft sei und ebenfalls verschiedene Sorten vorlägen. Daher kam der U. zu dem Ergebnis, dass die betreffenden Stichproben die Sensorikprüfung nicht bestanden hätten.

Die Masken mit der Avisnummer N03 und den HU-Nummern N09, N10, N11, N12 und N13 wurden einer Laborprüfung zugeführt. Die H. stellte hinsichtlich der zuvor genannten Masken fest, dass diese einen unzulässig hohen Durchlassgrad zwischen 19,73 % und 73,35 % aufweisen würden und daher zur Verwendung ungeeignet seien.

Im Zeitraum zwischen dem 29.06.2020 und dem 07.07.2020 wurden die unter der Avis-Nr. N04 gelieferten KN95 Schutzmasken im Labor geprüft. Diese Masken wurden nicht beanstandet.

Am 19.06.2020 zahlte die Klägerin an die Beklagte den vollständigen Kaufpreis in Höhe von insgesamt 6.783.000,00 €. Hinsichtlich der Aufschlüsselung des Kaufpreises auf die einzelnen HU-Nummern wird Bezug genommen auf Seite 31f. der Klageschrift, Bl. 33f. d.A.

Mit Schreiben vom 11.08.2020, der Beklagten per E-Mail vom selben Tag übermittelt, rügte die Klägerin Mängel der KN95 Schutzmasken und erklärte den Teilrücktritt betreffend die HU-Nrn. N14, N08-N15, N07 sowie N09-N16 von dem zwischen den Parteien geschlossenen Open-House-Vertrag. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, den auf 692.800 mangelhafte KN95 Schutzmasken geleisteten Kaufpreis in Höhe von 3.709.944 € binnen sieben Kalendertagen auf das Konto der Klägerin zu überweisen. Ferner forderte die Klägerin die Beklagte auf, die mangelhaften Schutzmasken binnen zwei Werktagen abzuholen. Es wird Bezug genommen auf das Schreiben der Rechtsanwälte der Klägerin vom 11.08.2020 (Anlage K25, Bl. 258ff. d.A.).

Die Klägerin ist der Ansicht,

für Schutzmasken gelte das „Null-Toleranz-Prinzip". Unabhängig von der Anzahl der geprüften Exemplare und der Stichprobengröße genüge bereits ein einziges mangelhaftes Exemplar, um den Mangel einer gesamten Charge bzw. Lieferung zu begründen. Dies vor dem Hintergrund, dass die Masken die Gesundheit und das Leben des Trägers vor einer gefährlichen Erkrankung schützen sollten. Die jeweils gezogenen Stichproben seien zur Überprüfung der Masken ausreichend gewesen.

Die Schutzmasken müssten auch nicht irgendeinem der nach dem Open-House-Vertrag zugelassenen Standards entsprechen, sondern demjenigen, der ihrer Bezeichnung entspreche. Das sei bei den gelieferten KN95-Masken der chinesische Standard GB 2626. 692.800 der von der Beklagten gelieferten KN95 Schutzmasken seien mangelhaft.

Die Klägerin meint, dass der Umstand, dass die Lieferungen mit den Avisnummern N01 und N03 - teilweise unstreitig - verschiedene Sorten von KN95 Schutzmasken enthalten hätten (teilweise vierlagige und teilweise fünflagige KN95, einige in einem robusten Plastikbeutel und andere in einem Karton und dünnen Plastikbeutel verpackt; Sitz des Filtervlieses bei einigen Masken an verschiedenen Stellen), bereits einen Mangel darstelle. Die Sortenreinheit der Teillieferungen gehöre zur geschuldeten Beschaffenheit. Nur diese ermögliche eine stichprobenhafte Überprüfung der Qualität der Masken. Daher würden die Lieferungen unter den Avisnummern N01 und N03 im Ergebnis nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweisen. Sie seien bereits mangels Sortenreinheit mangelhaft.

Sie habe versucht, die gelieferten Sorten zu separieren, um die jeweiligen Sorten beurteilen zu können. Allerdings habe sich im weiteren Verlauf der Prüfungen herausgestellt, dass die Anzahl der durch die Beklagte gelieferten unterschiedlichen Sorten an KN95 Schutzmasken so groß gewesen sei, dass diese mit einem vertretbaren Prüfaufwand nicht mehr hätten beurteilt werden können. Soweit anlässlich der Vergleichsgespräche am 22./23.10.2020 eine Laborprüfung der Lieferung mit der Avis-Nr. N03 (307.200 Stück) durch den H. trotz der Sortenunreinheit durchgeführt worden sei, hätten die Masken die Prüfung ebenfalls nicht bestanden. Die Masken mit der HU-Nr. N09 hätten einen Durchlassgrad von 31,30 %, HU-Nr. N10 einen von 20,51 %, HU-Nr. N11 von 73,35 %, HU-Nr. N12 von19,73 % und HU-Nr. N13 von 31,71 % gehabt. Mit den vorhandenen Durchlassgraden würden die Masken ihren Zweck als wirksame Barriere für Tröpfchen oder Aerosole als Träger der Corona-Viren nicht erfüllen und der geschuldeten Norm GB 2626 nicht entsprechen.

Auch die Fixierbänder seien zum Teil mangelhaft befestigt gewesen. Bei der Testung sei die nach Ziffer 5.9 des GB 2626 vorgeschriebene Prüfmethode angewandt worden, nach der die Reißfestigkeit für 10 Sekunden mit einer Kraft von 10 N zu überprüfen sei. Die Fixierbänder der unter der Avis-/HU-Nummern N03 N09-N16 gelieferten Schutzmasken sowie der unter der Avis-/HU-Nummern N01 N14, N01 N08-N15 und N01 N17-N18 gelieferten Masken seien nicht ausreichend befestigt.

Die KN95 Schutzmasken mit den Avis-/HU-Nummern N01 - N14, N01 - N08-N15 und N01 - N17-N18 seien mangelhaft. Diese habe sie nunmehr auch durch die H. nachtesten lassen. Sie würden zu hohe Durchlassgrade zwischen 8,99 % bis 61,5 % aufweisen.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie sei ohne das Setzen einer Nachfrist berechtigt gewesen, von dem Open-House-Vertrag (teilweise) zurückzutreten. Bei der Lieferverpflichtung habe es sich um ein Fixgeschäft in Form des relativen Fixgeschäfts gehandelt. Neben § 3.2 Satz 3 des Open-House-Vertrags, aus dem sich der Charakter als Fixgeschäft ergebe, sei für die Beklagte auch aufgrund der Gesamtumstände erkennbar gewesen, dass es sich um ein Fixgeschäft handele. Zum einen habe angesichts der Corona-Pandemie und den daraus resultierenden Risiken für die Bevölkerung eine hohe Dringlichkeit bei der Beschaffung mangelfreier - und damit sofort verwendbarer - Schutzmasken bestanden. Zum anderen sei für die Beklagte ersichtlich gewesen, dass es sich bei der Beschaffung der Schutzmasken um einen einmaligen und zeitlich begrenzten Beschaffungsvorgang handele, bei dem sie, die Klägerin, schon aus logistischen Gründen nicht in der Lage sein würde, Nachlieferungen für mangelhafte Schutzmasken abzuwickeln. Sie habe erkennbar nur ein Interesse an mangelfreien, sofort verwendbaren Schutzmasken gehabt.

Trotz Ausweitung des Anlieferzeitraums zur Entzerrung der Massen an Lieferungen habe sie am Fixcharakter der Lieferverpflichtung festgehalten. Entsprechend seien ihre Logistikpartner angewiesen gewesen, nur Anlieferslots an Unternehmen zu vergeben, die einen Zuschlag im Open-House-Verfahren erhalten und die Anlieferung ordnungsgemäß bis zum Ablauf des 27.04.2020 mit Lieferbereitschaft zum 30.04.2020 avisiert hätten.

Es habe zu keinem Zeitpunkt Nachlieferungen wegen mangelhafter Ware gegeben.

Da bei der Durchführung des Open House Verfahrens nur ein geringes Volumen an CE-zertifizierten und damit unbeschränkt verkehrsfähigen Schutzmasken bzw. OP-Masken zu erwarten gewesen sei, seien aufgrund des damals herrschenden akuten Mangels an PSA bzw. OP-Masken die CE-Zertifizierung der Schutzmasken bzw. OP-Masken nicht in die Leistungsbeschreibung zum Open-House-Vertrag aufgenommen worden. Aufgrund dessen sei erkennbar gewesen, dass die im Open-House-Verfahren zu liefernden Schutzmasken bzw. OP-Masken nur bedingt verkehrsfähig sein würden und verteilt werden könnten. Auch deshalb habe eine möglichst schnelle (sofortige) Abwicklung des Open-House-Verfahrens in ihrem, der Klägerin, legitimen Interesse gelegen.

Da sie den Auslieferungszeitraum ausgedehnt habe, sei sie gemäß § 241 Abs. 2 BGB bei der Vereinbarung eines Termins nach dem 30.04.2020 verpflichtet gewesen, auf die Interessen der Auftragnehmer Rücksicht zu nehmen, die aufgrund der Entzerrung ihre logistische Organisation hätten umstellen müssen. Soweit sie nach dem 03.06.2020 noch einzelne Schutzmaskenlieferungen angenommen habe, hätte es sich ausschließlich um berechtigte Sonderfälle gehandelt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie keine Rügeobliegenheit aus § 377 HGB oder dem Open-House-Vertrag getroffen habe. Ihr fehle die Kaufmannseigenschaft, auch wenn sie in großem Umfang in der Pandemiesituation Masken beschafft habe. Hierdurch habe sie hoheitliche Aufgaben im Bereich des Gesundheitsschutzes durch Versorgung insbesondere medizinischen Personals mit Schutzmasken erfüllt.

Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte wegen einer zu späten Rüge durch sie, die Klägerin, ihre eigenen Schadensersatzansprüche gegenüber ihren Zulieferern nicht habe geltend machen können.

Ihre Ansprüche seien auch nicht verjährt, da sich die Parteien am 05.04.2020 in einer Vertraulichkeitsvereinbarung darauf geeinigt hätten, dass sie Vergleichsgespräche führen würden mit der Wirkung des § 203 BGB. Die Verjährung sollte frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung eintreten. Zum Zeitpunkt des Schriftsatzes vom 11.07.2022 würden die Vergleichsgespräche jedenfalls andauern, Bl. 1782 d.A. Ausweislich § 3 der Vertraulichkeitsvereinbarung seien die Parteien übereingekommen, umfassend wegen aller in Betracht kommender wechselseitiger Ansprüche jeweils auf die Einrede der Verjährung zu verzichten.

Gegen das Ergebnis der Beweisaufnahme wendet die Klägerin unter anderem ein, dass die von dem Sachverständigen Dr.-Ing. T. gezogenen Stichproben nicht ausreichend seien, um belastbare Feststellungen zu der Qualität der streitgegenständlichen Masken zu machen. Dies auch vor dem Hintergrund der Inhomogenität der Lieferungen.

Es sei auch für einen Sachverständigen möglich, die wesentlichen Leistungseigenschaften einer Schutzmaske bezogen auf den früheren Zeitraum des Gefahrübergangs zu bestimmen. Die wesentlichen Leistungseigenschaften einer Schutzmaske würden sich bei einer Lagerung in Originalverpackung selbst über einen Zeitraum von mehreren Jahren hinweg nicht bzw. - wenn überhaupt - nur unwesentlich verändern. Daher könne etwa hinsichtlich des vorliegend von dem Sachverständigen bei einigen Masken festgestellten unzulässigen Durchlassgrads mit hinreichender Wahrscheinlichkeit darauf geschlossen werden, dass die Schutzmasken bereits zum Zeitpunkt ihrer Anlieferung die Vorgaben des Standards GB 2626-2006 nicht erfüllt hätten. Jedenfalls hätten die Masken ihre schützenden Eigenschaften bis zum Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums beibehalten müssen, so dass der korrekte Anknüpfungspunkt für eine Rückrechnung der Zeitpunkt des Ablaufs des Mindesthaltbarkeitsdatums sei. Die Beklagte habe auf den Umverpackungen der Schutzmasken - dies ist unstreitig - ausdrücklich eine Haltbarkeit von zwei Jahren angegeben.

Die Lagerung der streitgegenständlichen Schutzmasken habe auf die Qualität der Schutzmasken, insbesondere auf die Leistungseigenschaften, wie Filterdurchlass und Atemwiderstand, keinen oder keinen wesentlichen Einfluss gehabt. Vorliegend seien die Schutzmasken bei den Logistikern in für die Branche üblicher Weise und zu üblichen Konditionen in entsprechenden Lagern verwahrt worden. Sie seien unter den folgenden Bedingungen gelagert gewesen: trocken, staubgeschützt/staubarm, lichtgeschützt, geschützt vor Beschädigung, geschützt vor mechanischen Einflüssen, bei Raumtemperatur, geschützt vor extremen Temperaturschwankungen, getrennt von Produkten, die einen negativen Einfluss auf das Produkt haben können, sauber und frei von Ungeziefer.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass ein weiterer Mangel der Masken darin läge, dass auf diese in unzulässiger Weise CE-Kennzeichnen aufgebracht seien. Hierzu trägt sie vor, dass CE-Kennzeichen auf der Umverpackung aufgedruckt seien, obwohl die streitgegenständlichen Schutzmasken nicht die zwingenden Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen hätten, was sich daraus ergäbe, dass die CE-Kennzeichen nicht mit der notwendigen vierstelligen Kennziffer der notifizierenden Stelle versehen seien. Die Vorgaben für die Anbringung einer CE-Kennzeichnung seien auch während der regulatorischen Sondersituation der Pandemie uneingeschränkt gültig gewesen. Entscheide sich ein Verkäufer dazu, CE-gekennzeichnete Masken zu liefern, müsse er stets dafür einstehen, dass die Voraussetzungen für diese Kennzeichnung erfüllt seien.

Aus diesen Gründen sei auch eine Nachfristsetzung wegen Unzumutbarkeit entbehrlich. Da die Beklagte den Verstoß gegen europäische und deutsche Produktsicherheitsregeln für eine verbesserte Position in der Liefersituation im Open-House-Verfahren entweder in Kauf genommen habe oder zumindest aber die basalen Vorgaben ignoriert habe, habe bei ihr, der Klägerin, keinerlei Vertrauen darauf bestehen können, dass die Vorgaben bei einer Nachlieferung tatsächlich eingehalten werden würden. Der Beklagten wäre die Fälschung der CE-Kennzeichen und der weiteren Dokumente auch dann zurechenbar, wenn ihr die Fälschung nicht bekannt gewesen sein sollte, da sie in der Lieferkette die Zertifikate und Kennzeichnungen hätte kontrollieren müssen.

Die Klägerin behauptet mit Schriftsatz vom 04.03.2025 - insoweit außerhalb des ihr gewährten Schriftsatznachlassrechts -, dass der von ihr in dem Open-House-Verfahren ausgelobte Preis von 4,50 € den preisrechtlich nach der VO PR Nr. 30/53 a.F. zulässigen Höchstpreis übersteige, mit der Folge, dass der Vertrag teilnichtig gemäß § 134 BGB sei, soweit der preisrechtlich zulässige Preis überschritten sei. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen der Klägerin zu diesem Punkt wird Bezug genommen auf die Seiten 18 - 44 des Schriftsatzes vom 04.03.2025, Bl. 3847ff. d.A.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 3.709.944,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. August 2020 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe der noch bei der Klägerin befindlichen unter den Avis-Nrn. N19 und N20 gelieferten mangelhaften KN95 Schutzmasken;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lagerung der noch bei ihr befindlichen unter den Avis-Nrn. N19 und N20 gelieferten mangelhaften KN95 Schutzmasken seit dem 14. August 2020 bis zum Zeitpunkt der Abholung der KN95 Schutzmasken durch die Beklagte tatsächlich entstanden sind und künftig noch entstehen werden;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 14. August 2020 mit der Abholung der noch bei ihr befindlichen unter den Avis-Nrn. N19 und N20 gelieferten mangelhaften KN95 Schutzmasken in Annahmeverzug befindet;

4. die Beklagte zu verurteilen, die unter den Avis-Nrn. N19 und N20 gelieferten KN95 Schutzmasken am Austauschort G., I.-straße, N. abzuholen und

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere EUR 20.077,56 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. November 2020 zu zahlen.

Hilfsweise beantragt sie für den Fall, dass die Kammer den Rücktritt mangels Fristsetzung als unwirksam ansieht,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 692.800 mangelfreie FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe “FFP2-Masken” der Anlage 1 (Leistungsbeschreibung) des zwischen den Parteien am 10.04.2020 geschlossenen Liefervertrages über Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Beklagten gelieferten, mangelhaften Schutzmasken (692.800 Stück).

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet,

die von ihr gelieferten Masken seien mangelfrei. Den Prüfberichten des U., hinsichtlich derer sie bestreite, dass sie sich auf die von ihr, der Beklagten, gelieferten Masken bezögen, ließen sich die Testungsparameter nicht ausreichend entnehmen.

Hinsichtlich der Masken Avis-Nr. N01 - HU N07 könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass es an einer Sortenreinheit fehle, da es sich offensichtlich um einen anderen Maskentypen handele, der von den anderen Masken der Avis-Nr. N01 getrennt sei und von einem anderen Hersteller stamme. Die übrigen Masken des Herstellers O. seien sortenrein. Soweit es bei der Massenproduktion aufgrund der Nutzung verschiedener Produktionsstraßen durch denselben Hersteller zu leichten äußerlichen Abweichungen komme, führe das nicht zu einer Überprüfungsunfähigkeit der Masken und damit Mangelhaftigkeit. Die Homogenität der Masken sei kein Kriterium des in der Leistungsbeschreibung zugelassenen Standards gewesen. Innerhalb der jeweiligen Verpackungen seien nur Masken desselben Herstellers vorhanden gewesen. Eine weitergehende Sortenreinheit sei nicht geschuldet.

Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass bei der Avis-Nr. N03 der Durchlass bemängelt worden sei, während dies bei den Masken aus derselben Charge mit der Avis-Nr. N04, die als mangelfrei befunden wurden, nicht der Fall gewesen sei.

Die Fixierbänder der Masken seien mangelfrei. Aus den Prüfberichten, die die Klägerin vorgelegt habe, ergäben sich die Testungsparameter nicht, so das bestritten werde, dass die Prüfung entsprechend der Testungsnormen erfolgt sei.

Auf die Position des Filtervlieses käme es nach GB2626-2006 nicht an.

Der U. A. sei auch nicht akkreditiert, im Sinne der chinesischen Norm GB 2626-2006 zu testen. Mangels näherer Angaben zu dem im konkreten Fall von dem U. durchgeführten Prüfverfahren sei davon auszugehen, dass die Masken im Hinblick auf ihre Konformität mit den Standard EN149 geprüft worden seien und nicht ausreichend auf die Einhaltung des auch vertragsgemäßen Standards GB2626-2006 oder einem der anderen, in den Ausschreibungsunterlagen des Open-House Verfahrens genannten Standards. Auch sei unklar, wie groß die Anzahl der genommenen Proben gewesen sei und ob diese Menge von Stichproben ausreichend sei. Da die Testergebnisse extrem abhängig von dem konkreten Versuchsaufbau seien und dieser nicht ausreichend dargestellt worden sei, seien die Ergebnisse der Prüfungen nicht aussagekräftig.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass das Nullfehlertoleranz-Prinzip vorliegend nicht anwendbar sei. Ein solches könne normativ nicht aus den Standards EN149 oder GB2626-2006 hergeleitet werden. Auch die PSA Verordnung nach der EU2016/425, Anhang VII und Anhang VIII enthalte ein solches nicht. Diese sei überdies nicht anwendbar auf Masken des Typs KN95.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin sich auch auf etwaige Mängel nicht berufen könne, da sie ihrer Rügeobliegenheit aus § 377 Abs. 1 HGB und auch der Rügeobliegenheit in Ziffer 6.2 des Open-House-Vertrages nicht rechtzeitig nachgekommen sei. Ziffer 6.2 sei im Übrigen unwirksam, da in AGB die Rügeobliegenheit hinsichtlich verdeckter Mängel nicht wirksam abbedungen werden könne.

§ 377 HGB sei vorliegend anwendbar, da sich die Klägerin unabhängig von ihrer Kaufmannseigenschaft vorliegend wie ein Kaufmann behandeln lassen müsse. Sie sei in massivem Umfang am Markt aufgetreten und bereit gewesen, im Rahmen des Open-House-Verfahrens mit jedem interessierten Vertragspartner zu kontrahieren und eine beliebig große Menge an Schutzausrüstung zu erwerben.

Jedenfalls könne sich die Klägerin gemäß § 242 BGB nicht auf die Mängel berufen, da sie diese erstmals 89 Tage nach Anlieferung und Prüfung am 11.08.2020 gemeldet habe. Erst am 20.08.2020 sei der untaugliche Sensorik Prüfbericht des TÜV-Nord übersandt worden.

Wegen der verspäteten Rüge durch die Klägerin habe sie, die Beklagte, ihre eigenen Ansprüche gegen ihre Zulieferer nicht geltend machen können.

Hinsichtlich etwaiger Gewährleistungsrechte der Klägerin bezogen auf den gerügten Mangel des erhöhten Durchlasswerts der Avis-Nr. N01 erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Rücktritt unwirksam sei, da ihr - unstreitig - keine Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben und keine Frist hierfür gesetzt worden sei. Es bestehe keine Fixgeschäftabrede, so dass ihr ein Recht zur Nacherfüllung zustehe. Jedenfalls sei eine solche individuell im Rahmen der Avisierung der Lieferung wieder abbedungen worden. Eine spätere Anlieferung nach dem 30.04.2020 sei - unstreitig - mit einer Vielzahl von Mitbewerbern trotz rechtzeitiger Avisierung der Ware vereinbart worden. Der Klägerin sei es auch nicht auf einen bestimmten Liefertermin angekommen, da sie sonst rechtzeitig eine angemessene Logistik hätte organisieren können, nachdem ihr Anfang April bekannt gewesen sei, wie viele Masken geliefert würden. In dem Open-House-Verfahren sei - unstreitig - eine Gesamtliefermenge von 1.024.999.199 FFP2-Masken und 1.024.211.810 OP-Masken kontrahiert worden. Hiervon seien bis Ende September 2020 nur 23 % der FFP2-Masken und 7 % der OP-Masken angeliefert worden.

Das Verhalten der Klägerin sei treuwidrig und widersprüchlich. In Parallelfällen habe sie Vertragspartnern eine Nachlieferungsmöglichkeit eingeräumt. Es läge eine Ungleichbehandlung der Lieferanten vor, so dass sich die Klägerin nicht mehr auf ein Fixgeschäft berufen könne. Sie habe u.a.

Lieferungen ohne ordnungsgemäße Avisierung entgegengenommen und auch erklärtermaßen nicht (vollständig) leistungsfähigen Lieferanten die Anlieferung gestattet,

Nachlieferungen in Fällen von Mindermengen oder angeblich mangelhafter Ware zugelassen und bezahlt,

Teillieferungen zugelassen und entgegengenommen,

Liefertermine auf Zeitpunkte nach dem 30. April 2020 verschoben und der Einhaltung von Lieferterminen keine besondere Bedeutung beigemessen und

mit einzelnen bevorzugten Lieferanten Sondervereinbarungen getroffen.

Hinsichtlich der Einzelheiten der behaupteten Ungleichbehandlungen wird Bezug genommen auf Seiten 35ff. der Klageerwiderung vom 08.06.2021, Bl. 479ff. d.A.

Die Beklagte meint, dass sich die Klägerin das Verhalten der Firmen L. bzw. C. gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen müsse. Diese hätten im Auftrag der Klägerin die Liefertermine vereinbart. Die späten Anlieferungen seien auch mit der Klägerin abgestimmt gewesen. Die ihr derzeit als späteste Annahme einer Lieferung aus dem OH-Vertrag bekannte Anlieferung sei am 15.02.2021 erfolgt. Mindestens 40 Lieferungen seien im Juni 2020 und später getätigt worden.

Außerdem habe die Klägerin, indem sie mit Email vom 11.05.2020 - unstreitig - mitgeteilt habe, dass sie ihrer Zahlungspflicht später nachkomme, da sie die Ware erst prüfen wolle, den Eindruck erweckt, dass die dann später vorgenommene Zahlung auch nicht mehr unter Vorbehalt erfolge.

Die Klägerin habe im April 2020 sogar höhere Preise für die Schutzausrüstung bezahlt als in dem Open-House-Verfahren vorgesehen. Sie habe selbst einen Durchschnittspreis für Schutzmasken im April 2020 auf der Basis von 74 Einzelpreisen von 6,35 € netto ermittelt. Die Preise für FFP2-Masken hätten im Zeitraum der Vertragsschlüsse im Open-House-Verfahren bei 6,00 € pro Maske mit Spitzen bis zu 30,00 € bzw. bis zu 1,00 € pro OP-Maske gelegen.

Die Beklagte bemängelt hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme unter anderem, dass die Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. T. sich auf den aktuellen Untersuchungszeitpunkt bezögen und keine Rückschlüsse auf den Zustand der Masken zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs im Mai 2020 zulassen würden. Die Lagerung von Masken und der Zeitablauf hätten einen Einfluss auf die Qualität der Masken. Insbesondere die Filtrationseffizienz verändere sich mit dem Zeitablauf. Die Leistungsverluste würden sich nicht langsam und mit linearem Verlauf einstellen, sondern könnten sehr schnell und in erheblichem Umfang auftreten. Die von der Klägerin behaupteten Lagerbedingungen bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen.

Soweit die Klägerin zuletzt eine falsche CE-Kennzeichnung gerügt habe, sei es ihr auf die Kennzeichnung bei Erwerb der Ware nicht angekommen. Dies zeige sich unter anderem daran, dass bei der Sensorikprüfung nicht nur die Zertifikate zu den Masken, sondern auch die Beschriftung, das Labeling, geprüft worden seien. Dieses sei jedoch nicht gerügt worden, obwohl klar erkennbar gewesen sei, dass die vierstellige Prüfnummer gefehlt habe. Die Klägerin habe angesichts der Pandemie eine Ausnahme für Atemschutzmasken gemacht, die kein Konformitätsbewertungs­verfahren durchlaufen hatten, um den dringenden Bedarf an Schutzausrüstung zu decken. Masken ohne CE-Kennzeichnung und Masken mit einer ungerechtfertigten - also falschen - CE-Kennzeichnung, die nicht vollständig oder auch gar nicht im Einklang mit den harmonisierten Normen übereinstimmten, seien gleichgestellt worden. Ob eine CE-Kennzeichnung überhaupt vorhanden war oder ob sie - irrelevant in welcher Hinsicht - falsch war, habe keine Rolle gespielt, wenn die Maske die für den Schutz vor Infektionen nach den in den entsprechenden Prüfgrundsätzen maßgeblichen Kriterien erfüllt habe.

Es sei jedenfalls treuwidrig, sich über vier Jahre nach Anlieferung sowie 1,5 Jahre nach Erstellung des Sachverständigengutachtens auf diesen vermeintlichen Mangel zu berufen.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 24.03.2022, Bl. 1650f. d.A., in Verbindung mit den Beschlüssen vom 31.05.2022, Bl. 1748 d.A., vom 09.12.2022, Bl. 1899ff. d.A., vom 17.04.2023, Bl. 1973 d.A., und vom 07.10.2024, Bl. 2661f. d.A, durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und mündliche Anhörung des Sachverständigen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. T. vom 31.05.2023, Bl. 2038ff. d.A., sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 23.01.2025, Bl. 3759ff. d.A.

Die Beklagte hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 07.02.2025 weiter vorgetragen.

Die Klage ist zulässig; sie ist jedoch unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig.

Es besteht insbesondere das für die Anträge zu 2. und 3. gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

Dieses ergibt sich für den Antrag zu 2. daraus, dass die Lagerung noch anhält und damit die Kosten noch nicht abschließend beziffert werden können.

Hinsichtlich des Antrags zu 3. ergibt es sich aus §§ 756, 765 ZPO.

II.

Die Klage ist unbegründet.

1.

a)

Die Klage ist im Hinblick auf den Klageantrag zu 1. unbegründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung von 3.709.944,00 € aus §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 2 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB zu. Die Klägerin ist nicht wirksam von dem im Open-House-Verfahren mit der Beklagten geschlossenen Vertrag über die Maskenlieferungen teilweise zurückgetreten.

Der von der Klägerin erklärte Teilrücktritt war mangels Nachfristsetzung gemäß § 323 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Fristsetzung war nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB (oder § 376 HGB) entbehrlich, da die Parteien ein Fixgeschäft nicht wirksam vereinbart haben.

aa)

Die Kammer schließt sich der Rechtsprechung des OLG Köln (NJOZ 2024, 1390, 1394 Rn. 35ff.) an, dass die ausschließlich von der Klägerin vorformulierten und damit der AGB-Kontrolle unterfallenden Vertragsbedingungen hinsichtlich der enthaltenen Vereinbarung eines „absoluten Fixgeschäftes“ unwirksam sind.

Mit der unter Nr. 3.2. in den Sätzen 3 und 4 des Open-House-Vertrags enthaltenen Regelung: „Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gem. S. 1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrags durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“, wurde die Vereinbarung eines „absoluten Fixgeschäftes“ getroffen. Ein gesetzlich nicht definiertes absolutes Fixgeschäft wird angenommen, wenn die Einhaltung der Leistungszeit nach dem Vertragszweck und der gegebenen Interessenlage für den Gläubiger derart wesentlich ist, dass - wie auch in § 3.2. S. 4 des Open-House-Vertrags beschrieben - eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt (vgl. OLG Köln, a.a.O. m.w.N.). Die Nichteinhaltung der Leistungszeit begründet demgemäß dauernde Unmöglichkeit. Der Wortlaut der Regelung ist insoweit eindeutig, da nicht nur das Fixgeschäft ausdrücklich als ein „absolutes Fixgeschäft“ benannt worden ist, sondern darüber hinaus auch die Rechtsfolgen zutreffend ausgeführt werden.

Angesichts dieses klaren Wortlautes ist diese Regelung aber von vornherein aus sich heraus und auch im Kontext mit den anderen in den Vertragsbedingungen des Open-House-Vertrags schriftlich fixierten Regelungen keiner Auslegung dahingehend zugänglich, dass hiervon abweichend ein relatives Fixgeschäft vereinbart werden sollte.

Dass die Parteien sich außerhalb dieser Formularabrede auf ein Fixgeschäft geeinigt hätten, ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin nicht behauptet. Auch ist nicht vorgetragen, dass es eine außerhalb der Formularbedingungen getroffene Verständigung der Parteien auf ein relatives Fixgeschäft gegeben habe.

bb)

Ein relatives Fixgeschäft liegt vor, wenn die Einhaltung der Leistungszeit für die Parteien derart wesentlich ist, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft „stehen und fallen“ soll (BGH NJW-RR 89, 1337; OLG Köln, a.a.O.). Gegen eine Verständigung der Parteien auf ein in diesem Sinne zu verstehendes relatives Fixgeschäft spricht zunächst wiederum der entgegenstehende eindeutige Wortlaut des § 3.2. S. 4 des Open-House-Vertrags, der auch der Annahme einer sog. falsa demonstratio non nocet nach der überzeugenden Rechtsprechung des OLG Köln (a.a.O.) entgegensteht. Die Annahme einer solchen von dem Vertragstext unabhängig getroffenen Vereinbarung lässt sich auch nicht unter Heranziehung der im Übrigen zu berücksichtigenden Umstände in sonstiger Weise begründen. Für einen dahingehenden übereinstimmenden Parteiwillen sind seitens der Klägerin bereits keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen worden, auch kann eine solche Verständigung nicht aus den Gesamtumständen gefolgert werden.

Soweit anerkannt ist, dass die Verwendung von Begriffen wie „spätestens“ in Verbindung mit einer festen Lieferfrist auf ein relatives Fixgeschäft hindeuten kann (vgl Grüneberg/Grüneberg BGB, 83. Aufl., BGB § 323 Rn. 20), was sich außer an der bereits zitierten Stelle im Vertrag etwa auch in der Auftragsbekanntmachung oder den Teilnehmerbedingungen findet, ist dies keine zwingende Schlussfolgerung, sondern es kann sich vielmehr auch um die bloße Mitteilung eines Liefertermins handeln, dessen Versäumung dann jedenfalls geeignet wäre, Verzug ohne das Erfordernis einer Mahnung herbeizuführen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Da es nach der Rechtsprechung des BGH insoweit nicht auf einseitige Motive des Gläubigers, sondern vielmehr auf den Empfängerhorizont bzw. gemäß §§ 133, 157 BGB auf eine nach allen Seiten interessengerechte Auslegung ankommt, ist erforderlich, dass die Wesentlichkeit auch für die Beklagte erkennbar gewesen sein muss. An einer solchen objektiv erkennbaren Wesentlichkeit der Lieferfrist fehlt es aber vorliegend.

Die von der Klägerin insoweit vorgetragenen Gesamtumstände, insbesondere die Notwendigkeit einer zügigen Beschaffung unter den Bedingungen einer sich entwickelnden Pandemielage mit einer erheblichen Gefährdung für die Bevölkerung, können nicht entscheidend ins Feld geführt werden, um zu begründen, dass die Einhaltung des 30.04.2020 für die Klägerin derart wesentlich war, dass das Geschäft mit der Nichteinhaltung dieser Frist bzw. mit der Lieferung mangelhafter Masken zu diesem Zeitpunkt stehen oder fallen sollte. Zwar bestand ein für die Beklagte erkennbares Interesse der Klägerin an einer raschen Vertragsabwicklung. Angesichts der für beide Seiten ebenfalls erkennbar noch fortdauernden und nicht kurzfristig zum Abschluss kommenden Pandemie war aber nicht davon auszugehen, dass eine - unter Umständen auch nur geringfügige - Teil- oder Schlechtlieferung für die Klägerin ein Entfallen ihres Interesses an der Lieferung zur Folge haben würde, wie letztlich auch die im Streitfall auf Veranlassung der Klägerin erfolgte zeitliche Verschiebung von Anlieferungen über den 30.04.2020 hinaus belegt. Auch wenn die Klägerin logistische Gründe für diese Verschiebungen vorgetragen hat, spricht diese zeitliche Streckung der Anlieferungen - auch wenn sie nach Vertragsschluss erfolgte - indiziell gegen den Charakter als Fixgeschäft (OLG Köln, a.a.O).

Auch der Umstand, dass beiden Seiten die zeitlich begrenzte Verkehrsfähigkeit von bestimmten ausgeschriebenen Masken aufgrund der Pandemieausnahmesituation bekannt war, spricht nicht für die Annahme, dass die Leistung mit Einhalten der Frist stehen und fallen sollte. Die maßgebliche Verordnung, die die Verkehrsfähigkeit regelte („Verordnung zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Produkten des medizinischen Bedarfs bei der durch das Coronavirus SARS-CoV-2 verursachten Epidemie“, kurz: MedBVSV) trat erst deutlich nach dem Liefertermin, nämlich am 27.05.2020, in Kraft (§ 10 S. 1 MedBVSV, Verkündung im BGBl. am 26.5.2020). Erst am 31.12.2023 trat die Verordnung dann außer Kraft (§ 10 S. 2 MedBVSV), wobei es für die hier vorzunehmende Auslegung aus „ex ante“-Sicht der Parteien nur auf die Unabsehbarkeit des fortdauernden Bedarfs ankommt. Auch die entsprechende Empfehlung 2020/403 der Europäischen Kommission vom 13.3.2020, mit der die Zulassung von persönlicher Schutzausrüstung ohne CE-Kennzeichnung angeregt wurde, wurde auf den durchaus ungewissen Zeitraum „für die Dauer der derzeitigen Gesundheitsbedrohung“ erstreckt. Bei dieser Sachlage konnte und musste die Beklagte nicht annehmen, dass es der Klägerin derart auf die Einhaltung der Frist ankomme, dass noch nicht einmal eine kurze Nachfrist von beispielsweise zwei Wochen (innerhalb derer jedenfalls nicht mit einem Außerkrafttreten der entsprechenden Regelungen bzw. dem Ende der Pandemie zu rechnen war) zumutbar erschien (OLG, a.a.O).

Es spricht auch nicht für die Auslegung als relatives Fixgeschäft, dass die Klägerin ein für die Beklagte erkennbares Interesse daran gehabt haben könnte, eine Deckelung des aufgrund des Open House-Verfahrens zu erwartenden Einkaufsvolumens durch die Vorgabe eines Liefertermins vorzunehmen, nach dessen Verstreichen sie sich von geschlossenen Verträgen ohne Fristsetzung lösen konnte. Denn diesem Anliegen hatte die Klägerin bereits durch die kurze Frist zur Angebotsabgabe (zwischen dem 27.03.2020 und dem 08.04.2020) bzw. die Verkürzung der ursprünglich bis 30.04.2020 laufenden Frist zur Abgabe von Angeboten auf den 08.04.2020 Rechnung getragen, so dass es aus Sicht der jeweiligen Bieter bzw. Teilnehmer an dem Verfahren nicht zwingend oder auch nur naheliegend erscheinen musste, dass der als „spätestens“ bezeichnete Liefertermin eine (weitere) Begrenzung der zu erwartenden Angebote in Form einer unmittelbaren Vertragslösungsmöglichkeit für die Klägerin darstellte.

Unerheblich ist es auch, dass nach dem Vortrag der Klägerin bereits bei Vertragsschluss absehbar war, dass die Preise für Atemschutzmasken wieder deutlich sinken würden. Denn auch aus zeitnah zu erwartenden Preissenkungen folgt kein Interesse der Klägerin daran, der Beklagten nicht wenigstens eine kurze Nacherfüllungsfrist setzen zu müssen (vgl. OLG, a.a.O. m.w.N).

Der Charakter als Fixgeschäft ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die beschafften Masken vergleichbar zu Saisonartikeln seien. Im Beschaffungszeitpunkt war völlig unklar, wie lange die Masken benötigt würden bzw. es war abzusehen, dass die Notwendigkeit hierfür jedenfalls nicht kurzfristig entfallen würde. Es herrschte aus damaliger Sicht eine solche Knappheit von Schutzausrüstung und eine Konkurrenzsituation bei den dringend auf die Masken angewiesenen Käufern, dass ein objektiver Erklärungsempfänger in der Position eines Lieferanten davon ausgehen konnte, dass die Klägerin die Masken nicht allein deshalb zurückweisen würde, weil sie nach dem 30.04.2020 geliefert wurden bzw. Teile der Masken mangelhaft waren. Vor diesem Hintergrund gefährdete eine kurze Fristsetzung auch nicht den Zweck, solche Akteure auszuschließen, „die zu jenem Zeitpunkt nicht in der Lage waren, die Lieferverpflichtung zu erfüllen und deshalb darauf hofften, ihre Lieferfähigkeit zu einem anderen ungewissen Zeitpunkt herstellen zu können“, weil die Voraussetzungen des Rücktritts wegen zu spät oder mangelhaft gelieferter Ware gegenüber solchen nicht lieferfähigen Akteuren ohne weiteres durch kurze Nachfristsetzungen, die in gleicher Massenhaftigkeit hätten ausgesprochen werden können wie die Rücktrittserklärungen, hätten herbeigeführt werden können (vgl. OLG Köln, NJW 2024, 2183 Rn. 46-49, beck-online).

cc)

Die damit alleine in der Formularvereinbarung gem. § 3.2 getroffene Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäftes ist gem. §§ 305c ff. BGB unwirksam. Auch insoweit schließt sich die Kammer den überzeugenden Ausführungen des OLG Köln (a.a.O.) an.

Eine Formularbestimmung, die der Vereinbarung den Charakter des Fixhandelskaufs beimisst, ist nach der Rechtsprechung des BGH überraschend im Sinne des § 3 AGB-Gesetz (jetzt § 305c BGB) und unangemessen im Sinne des § 9 AGB-Gesetz (jetzt § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB), wenn nicht die Voraussetzungen eines Fixgeschäftes auf der Grundlage der individualvertraglichen Abrede vorliegen, da sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar ist (vgl. BGH, NJW 1990, 2065; OLG Köln, BeckRS 2022, 56111 Rn. 14). Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich daraus, dass mit Klauseln wie der hier zu beurteilenden im Ergebnis der Verwender von der Obliegenheit zur Nachfristsetzung völlig freigestellt würde, was auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden kann (vgl. BGHZ 110, 88, 97 f.; OLG Köln Beschl. v. 24.5.2022 - 15 U 116/21, BeckRS 2022, 56111 Rn. 14, beck-online).

Soweit die Klägerin meint, dass die in dem Urteil des BGH vom 17.01.1990 (NJW 1990, 2065 (2067)) enthaltene Wertung, dass ein relatives Fixgeschäft in AGB nicht wirksam vereinbart werden könne und an dessen Annahme im Wege eines Individualvertrags strenge Anforderungen auch im kaufmännischen Verkehr im Sinne eines „Stehen oder Fallens“ des Geschäfts zu stellen seien, nach heutiger Rechtslage nicht mehr haltbar sei, greift dies nicht durch. Mit der im Jahr 2014 vorgenommenen Änderung des § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB, mit der dessen Wortlaut an die Verbraucherrechterichtlinie angepasst wurde, liegt eine bloße terminologische Anpassung ohne inhaltliche Änderung gegenüber dem vorherigen Rechtszustand vor. Die von dem BGH aufgestellten Kriterien haben nach zutreffender Ansicht (OLG Köln, NJW 2024, 2183 Rn. 46 m.w.N.) nach wie vor Gültigkeit. Der erheblichen Bedeutung, die der Nachfristsetzung auch im unternehmerischen Verkehr zukommt, würde nicht ausreichend Rechnung getragen, wenn der Verwender einer Klausel einseitig vorgeben könnte, dass das jeweilige Geschäft ohne Ansehung der Umstände ein Fixgeschäft sei und eine Nacherfüllungsgelegenheit damit für die Gegenseite ausgeschlossen würde. Dass dies gegen grundsätzliche gesetzliche Wertungen verstößt, ergibt sich bereits aus dem Klauselverbot des § 309 Nr. 4 BGB.

dd)

Die Nachfrist war auch nicht deshalb gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich, weil es der Klägerin unzumutbar gewesen wäre, weitere Ware von der Beklagten entgegen zu nehmen, da diese ihr Waren mit in unzulässiger Weise angebrachten CE-Kennzeichen geliefert habe. Auch wenn man unterstellt, dass die gelieferten Masken, ohne die gesetzlichen Normen hierfür zu erfüllen und das Konformitätsverfahren durchlaufen zu haben, in unzulässiger Weise eine CE-Kennzeichnung aufwiesen, führt dies nicht dazu, dass die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten in einer Weise verletzt hätte, dass es der Klägerin nicht mehr zumutbar wäre, eine Nachlieferung von der Beklagten entgegen zu nehmen.

Allein der Umstand, dass die Masken entsprechend der Behauptung der Klägerin mangelhaft sein könnten aufgrund der falschen Kennzeichnung, reicht für eine Unzumutbarkeit genauso wenig aus wie die sonstigen von der Klägerin vorgetragenen Mängel. Es ist gerade Voraussetzung für das dem Verkäufer von Gesetzes wegen eingeräumte Nacherfüllungsrecht im Kaufrecht, dass die Ware mangelhaft ist. Daher kann allein das Vorliegen eines Mangels nicht zur Unzumutbarkeit führen. Eine solche käme allenfalls in Betracht, wenn die Beklagte der Klägerin bewusst und vertragswidrig Masken mit einer unrechtmäßig angebrachten CE-Kennzeichnung geliefert hätte. Die Klägerin hat jedoch nichts dazu vorgetragen, dass der Beklagten bewusst gewesen sein könnte, dass ihre Lieferanten Masken mit einem unzulässigen CE-Kennzeichnung geliefert hatten und dass sie die Klägerin hierüber habe täuschen wollen. Im Übrigen war der Umstand, dass die vierstellige Kennziffer hinter der CE-Kennzeichnung fehlte, für die Klägerin, die die Masken von Fachleuten prüfen ließ, ebenso offensichtlich und erkennbar wie für die Beklagte, so dass für die Kammer ein Anhaltspunkt für ein doloses, unzuverlässiges Verhalten der Beklagten fehlt, das der Klägerin die Annahme einer Nachlieferung von der Beklagten unzumutbar machen würde.

b)

Ein Rückzahlungsanspruch ergibt sich auch nicht aus einem Verstoß gegen das gesetzliche Verbot nach § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53. Einen Verstoß gegen das Preisrecht hat die Klägerin erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 04.03.2025 entgegen § 296a Satz 1 BGB geltend gemacht, ohne dass ihr insoweit Vortrag gemäß § 283 ZPO nachgelassen worden ist.

Der in der mündlichen Verhandlung am 23.01.2025 gewährte Schriftsatznachlass bezieht sich ausdrücklich nur auf neues tatsächliches Vorbringen aus dem Schriftsatz der Beklagtenseite vom 20.01.2025, in dem das Preisrecht nicht thematisiert worden ist.

Der Vortrag zu dem behaupteten Verstoß gegen das Preisrecht stellt das Vorbringen eines neuen Angriffsmittels im Sinne der §§ 296f. ZPO dar. Insbesondere handelt es sich bei dem verspäteten Vorbringen nicht um bloße Rechtsansichten, die grundsätzlich auch noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden können. Die Klägerin stützt ihren auf der Grundlage des Preisrechts geltend gemachten Anspruch nicht allein auf rechtliche Überlegungen zu bereits zuvor in den Rechtsstreit eingeführten Tatsachenbehauptungen. Sie stützt ihren Anspruch aus Preisrecht vielmehr auch auf tatsächliche, neue Tatsachenbehauptungen. So behauptete sie insbesondere, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Open House Verfahren kein marktüblicher Preis feststellbar gewesen sei; insoweit sei von einem temporären Marktversagen auszugehen.

Da kein Grund ersichtlich ist, warum die Klägerin die Thematik des Preisrechts nicht vor Schluss der mündlichen Verhandlung in den Rechtsstreit eingeführt hat, sieht die Kammer auch keinen Anlass die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen.

2)

Da der mit dem Hauptantrag zu 1) geltend gemachte Rückzahlungsanspruch wegen des unwirksamen Rücktritts unbegründet ist, ist die Bedingung für den hilfsweise gestellten Antrag auf Nacherfüllung eingetreten.

Die Klage ist jedoch auch hinsichtlich des Hilfsantrags unbegründet.

Der Klägerin steht kein Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB auf Nachlieferung von Masken zu. Voraussetzung hierfür wäre, dass die Masken bei Gefahrübergang mangelhaft waren. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in Zusammenschau mit dem sonstigen Akteninhalt konnte die Kammer nicht feststellen, dass die von der Beklagten gelieferten Masken, hinsichtlich derer die Klägerin den Rücktritt erklärt hat, zum maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht der vereinbarten Beschaffenheit oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck entsprochen haben.

a)

Der Sachverständige Dr.-Ing. T. hat zwar in seinem schriftlichen Gutachten vom 31.05.2023 bezogen auf den Untersuchungszeitpunkt der Begutachtung im Mai 2023 festgestellt, dass die stichprobenhaft getesteten Masken aus der AVIS N01 HU N14 die Prüfkriterien der GB 2626 insoweit nicht erfüllt hätten, als zum einen der Durchlassgrad einzelner Masken außerhalb des Grenzwertes gelegen habe und zum anderen bei einzelnen Masken die Fixierbänder unter den Prüfbedingungen gerissen sind.

aa)

Allerdings hat der Sachverständige Dr.-Ing. T. im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 23.01.2025 nachvollziehbar und schlüssig dargelegt, dass er keine Aussagen dazu treffen könne, wie der Zustand der Masken zu dem vorliegend maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs am 15.05.2020, mithin drei Jahre vor dem Untersuchungszeitpunkt, war. Der Sachverständige hat ausführlich erläutert, dass und warum sich die Eigenschaften des Materials mit Zeitablauf verändern können. Er hat dargelegt, dass ihm für eine solche Rückrechnung auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs, aber auch bezogen auf den hypothetischen Ablauf eines Mindesthaltbarkeitsdatums die aus sachverständiger Sicht erforderlichen Informationen fehlen würden. Es sei weder bekannt, welche Art von Fasern bzw. Filamenten in den Masken verarbeitet worden seien, noch wie die Geometrie der Fasern zueinander angeordnet worden sei bzw. welche ergänzende Behandlung der Hersteller vorgenommen habe. Hinsichtlich der Fixierbänder sei auch unbekannt, mit welcher Art Pressvorgang bzw. Temperatureinwirkung diese angebracht worden seien. Da diese aus technischer Sicht für eine Beurteilung der Veränderung der Masken über die Zeit entscheidenden Parameter ihm unbekannt seien, könne er keine belastbare Aussage dazu treffen, wie sich die Masken mit dem Zeitablauf verändert hätten.

Der Sachverständige hat insoweit auch klargestellt, dass man aus technischer Sicht ohne Kenntnis der zuvor genannten Parameter auch keine Aussage dahingehend treffen könne, ob eine Veränderung über die Zeit linear ablaufe. Vor diesem Hintergrund ist es auch nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen nicht möglich, aus einer zum Untersuchungszeitraum Mai 2023 oder später vorgefundenen erheblichen Überschreitung der Grenzwerte für den Durchlassgrad zu folgern, dass der Grenzwert jedenfalls zum Zeitpunkt des Ablaufs eines Mindesthaltbarkeitsdatums von zwei Jahren ab Gefahrübergang bereits überschritten gewesen sein müsste. Dabei hat die Kammer zugunsten der Klägerin den höchstmöglichen Zeitpunkt des Ablaufs des Mindesthaltbarkeitsdatums zugrunde gelegt, nachdem die Klägerin nicht vorgetragen hat, ab wann für die einzelnen Maskenlieferungen das Mindesthaltbarkeitsdatum zu laufen begann und dann entsprechend ablief. Nach den Ausführungen des Sachverständigen kommt es vorliegend daher ohne Weiteres in Betracht, dass die Masken tatsächlich für einen Zeitraum bis zwei Jahre nach Gefahrübergang die Grenzwerte einhielten bzw. die Fixierbänder ausreichend fixiert waren und sich dann das Material auch plötzlich und nicht nur peu à peu bzw. linear verschlechtert hat.

Soweit der Sachverständige auf Nachfrage angegeben hat, dass es theoretisch denkbar sei, in sehr aufwändigen Untersuchungen aufzuklären, welche Materialien unter welchen Herstellungsbedingungen verwendet worden seien, und es denkbar sei, dass man dann durch Versuche weitere Erkenntnisse gewinnen könne, besteht für die Kammer kein Anlass, die Beweisaufnahme fortzusetzen. Nach den Erläuterungen des Sachverständigen erscheint es der Kammer nicht sachdienlich, langjährige, aufwendige und kostenintensiven Untersuchungen zu veranlassen mit einer vagen Aussicht, hierdurch ggf. Erkenntnisse hinsichtlich des Alterungsprozesses der Masken zu gewinnen. Dies zumal die Masken während der - voraussichtlich längeren Dauer - der Untersuchungen weiter altern und sich damit die Aussagekraft von Rückrechnungen auch bei Hinzugewinnung weiterer Erkenntnisse zum Alterungsprozess weiter verschlechtern dürfte.

Das Gericht schließt sich den in sich schlüssigen und plausiblen Ausführungen des Sachverständigen, die dieser in für das Gericht ohne Einschränkungen nachvollziehbarer Weise ausführlich erläutert hat, vollumfänglich an.

Vor dem Hintergrund, dass der Sachverständige bereits aufgrund seiner Untersuchungen im Mai 2023 keine Rückschlüsse auf den Zustand der Masken zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs bzw. zum Ablauf eines - von der Kammer unterstellten - Mindesthaltbarkeitsdatums zwei Jahre nach Gefahrübergang ziehen konnte, sieht die Kammer auch davon ab, den Anträgen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu folgen, weitere Untersuchungen einer größeren Stichprobenzahl von Masken durchzuführen. Aus den dargelegten Gründen wird der Sachverständige nach Ablauf von nunmehr fast fünf Jahren seit Gefahrübergang weiterhin keine Feststellungen zum Zustand der Masken bei Gefahrübergang bzw. zwei Jahre danach treffen können.

bb)

Das Gericht hat auch davon abgesehen, die von der Klägerin benannten Zeugen des U. bzw. der H. in Anwesenheit eines Sachverständigen zu der Frage zu vernehmen, mit welchen Prüfergebnissen die Zeugen die Masken zeitnah im Mai 2020 bzw. Oktober 2020 bzw. zu späteren Zeitpunkten geprüft haben.

Die Beklagte hat sich entschieden, ihre Lieferverpflichtung aus dem Open-House-Vertrag mit KN95-Schutzmasken zu erfüllen. Dies war nach der dem Vertragswerk beigefügten Leistungsbeschreibung zulässig. Vor diesem Hintergrund mussten die von der Beklagten gelieferten Masken die Anforderungen der GB2626-2006 erfüllen. Nach den Behauptungen der Klägerin haben die von ihr beauftragten Prüfer jedoch den Prüfungsaufbau und das Prüfungsverfahren nach EN 149 gewählt und zur Schaffung einer Vergleichbarkeit mit dem chinesischen Prüfungsverfahren, das sich von dem Prüfungsverfahren nach EN 149 hinsichtlich der Prüfungsbedingungen, des Prüfungsaufbaus und der Grenzwerte unterscheidet, Anpassungen vorgenommen. Nachdem die Beklagte bestritten hat, dass das von den Prüfern angewandte Prüfungsverfahren hinsichtlich dieser Parameter geeignet gewesen sei, die Masken ordnungsgemäß gemäß den nach GB2626-2006 anzuwendenden Verfahren zu prüfen, hätte die Klägerin im Einzelnen konkret darlegen müssen, wie das Prüfverfahren hinsichtlich der beanstandeten Masken durchgeführt worden ist. Der Vortrag der Klägerin hierzu ist jedoch unsubstantiiert.

Dabei verkennt die Kammer nicht, dass nach der Rechtsprechung des BGH die Anforderungen an die Substantiierung eines Parteivortrags nicht überspannt werden dürfen. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs ist dabei schlüssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden; es ist dann vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH Beschl. v. 25.4.2024 - III ZR 54/23, BeckRS 2024, 19489 Rn. 9 m.w.N, beck-online).

Auch unter Anlegung dieser Maßstäbe ist der Vortrag der Klägerin nicht ausreichend substantiiert. Auch wenn man den Tatsachenvortrag der Klägerin hinsichtlich der Prüfung der beanstandeten Masken als richtig unterstellen würde, also unterstellt, dass die Zeugen ihn bestätigen, lässt dieser Tatsachenvortrag keine sachverständige Überprüfung zu, ob sich aus den im Rahmen der Prüfung gewonnenen Ergebnissen ein Schluss darauf ziehen ließe, dass die Voraussetzungen nach GB2626 nicht erfüllt waren. Dafür hätte die Klägerin in allen Einzelheiten darlegen müssen, wie genau die beanstandeten einzelnen Masken geprüft worden sind und sich die Laborbedingungen und der Prüfungsaufbau dargestellt haben. Nur dann könnten einem gerichtlichen Sachverständigen seitens des Gerichts ausreichende Anhaltspunkte dafür vorgegeben werden, die Frage zu untersuchen, was sich aus den von den benannten Zeugen gewonnenen Untersuchungsergebnissen hinsichtlich der Erfüllung der Anforderungen der GB2626 schließen lässt. An einem solchen konkreten Vortrag zu dem Prüfungsaufbau, den Prüfungsbedingungen und dem Verfahren fehlt es vorliegend jedoch. Vor diesem Hintergrund würde die Vernehmung der Zeugen zur Klärung dieser Fragen einer unzulässigen Ausforschung gleichkommen.

b)

Die von der Klägerin beanstandeten Lieferungen sind auch nicht deshalb mangelhaft, weil die einzelnen Lieferungen nicht sortenrein erfolgt sein sollen.

Aus den eingereichten Unterlagen des Open-House-Verfahrens, der Auftragsbekanntmachung nebst Änderungen sowie des daraufhin abgegebenen Angebots der Beklagten ist ein solches Erfordernis nicht ausdrücklich als Vertragsgegenstand oder Beschaffenheit der Ware vereinbart worden, obwohl die Klägerin als Auftraggeberin ungeachtet des Zeitdrucks bei der Ausschreibung die Möglichkeit gehabt hätte, weitere Vorgaben entsprechend ihren Bedürfnissen (z.B. wegen des Prüfverfahrens) zu machen (z.B. zur Mindestmenge, Sortierung, Etikettierung o.ä.), (vgl. OLG Köln Beschl. v. 27.4.2022 - 21 U 52/21, BeckRS 2022, 57488 Rn. 10). Aus den als Qualitätsstandard vereinbarten Normen, insbesondere der für den einschlägigen Standard KN95 relevanten Richtlinie, ergibt sich ebenfalls nicht die von der Klägerin verlangte „Sortenreinheit“.

Auch eine konkludente Vereinbarung von Sortenreinheit oder das Bestehen einer diesbezüglichen Neben- bzw. Hinweispflicht der Beklagten bei Nichteinhaltung unter Berücksichtigung des von der Klägerin postulierten „Zero-Tolerance“-Prinzips liegt nicht vor. Auch wenn die Kammer unterstellt, dass die einzelnen Lieferungen unterschiedliche Chargen von Masken enthielten, die sich hinsichtlich der Verpackung und teilweise hinsichtlich der Lage der Filtervliese unterschieden, war es der Klägerin bzw. den von der Klägerin beauftragten Prüfern möglich, Gruppen zu bilden und diese stichprobenweise zu überprüfen, auch wenn sich hierdurch der Aufwand erhöht haben mag. Gerade angesichts des riesigen Liefervolumens war es absehbar, dass für die Produktion der Masken verschiedene Produzierstraßen genutzt werden mussten und die Masken aus mehreren Chargen stammen würden.

c)

aa)

Die Masken sind auch nicht deshalb mangelhaft, da sie nach dem Vortrag der Klägerin mit einem CE-Zertifikat auf der Umverpackung geliefert worden sein sollen, obwohl das hierfür zwingend erforderliche Konformitätsbewertungsverfahren nicht durchlaufen worden sei und die Masken entsprechend auch nicht die vierstellige Kennziffer hinter dem CE-Kennzeichen aufweisen würden. Unterstellt man den Vortrag der Klägerin als zutreffend, so stellt der Umstand, dass die Masken mit einem CE-Kennzeichen versehen sind, ohne dass sie das erforderliche Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen haben, im vorliegenden Fall zum maßgeblichen Vertragszeitpunkt keinen Mangel dar.

Zum damaligen Zeitpunkt in den Anfangsmonaten der Coronapandemie wurde auf Empfehlung (EU) 2020/403 der Europäischen Kommission vom 13. März 2020 über Konformitätsbewertungs- und Marktüberwachungsverfahren die Möglichkeit geschaffen, PSA und Medizinprodukte einzuführen, die keine ordnungsgemäße CE-Kennzeichnung trugen („obwohl die Konformitätsbewertungsverfahren einschließlich der Anbringung der CE-Kennzeichnung nicht vollständig im Einklang mit den harmonisierten Normen erfolgte“ - Abs. 7 der Empfehlungen der Europäischen Kommission) oder sogar gar keine CE-Kennzeichnung hatten. In Deutschland wurde diese Empfehlung durch die Medizinischer Bedarf Versorgungssicherstellungs­verordnung (MedBVSV) dahingehend umgesetzt, dass mit dem Prüfgrundsatz für Corona-Virus Pandemie Atemschutzmasken - sog. CPA-Prüfgrundsatz - die Möglichkeit geschaffen wurde, auch Masken aus Ländern außerhalb der EU vorübergehend zur Verfügung stellen zu können.

Gemäß § 9 MedBVSV sollten solche KN95 Masken in Deutschland vorübergehend verkehrsfähig sein, die einen Test gemäß des Prüfgrundsatzes für Corona-Virus Pandemie Atemschutzmasken positiv bestanden haben und bei denen mit Hilfe des bestandenen Tests bei der zuständigen Marktüberwachungsbehörde nach § 24 Absatz 1 ProdSG die Verkehrsfähigkeit der Masken festgestellt wurde (behördliche Bestätigung). Ohne diese formale behördliche Bestätigung der Marktüberwachungsbehörde waren KN95 Masken nicht verkehrsfähig. Alternativ konnten die Masken am Markt bereitgestellt werden, wenn sie an die Klägerin geliefert wurden und die Klägerin die Masken nach ihrer eigenen Prüfung anhand der CPA-Prüfgrundsätze an die entsprechenden Stellen weiterverteilte. Eine zusätzliche behördliche Bestätigung der Marktüberwachungsbehörde konnte daher entfallen. Die Klägerin legte die Kriterien fest, die für die infektionsschützende Wirkung der Masken erforderlich sein sollten. Der Umstand, dass die Masken eine CE-Kennzeichnung haben und ob diese im Einklang mit den harmonisierten Normen aufgebracht wurde oder keine CE-Kennzeichnung vorhanden war, war kein Prüfungskriterium nach den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und Gefahrübergang geltenden Normen, solange die Masken im Übrigen den von der Klägerin aufgestellten Prüfkriterien entsprachen.

Auch aus dem Open-House-Vertrag und den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich nur, dass die FFP2-Masken die folgenden Spezifikationen erfüllen sollten: „Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149 Verordnung 2016/425 Kategorie III oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)“ (Anlagenkonvolut K4 - 03 Leistungsbeschreibung, Bl. 65 d.A). Vor diesem Hintergrund waren auch Masken vertragsgemäß, die die zuvor genannten Anforderungen erfüllten, ohne ein Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen zu haben und über ein CE-Zertifikat zu verfügen. Dann stellt es jedoch auch keinen Mangel dar, wenn die Masken diese Anforderungen erfüllten und ein CE-Kennzeichen aufgebracht war, obwohl die Voraussetzungen hierfür nach europäischen Normen nicht erfüllt waren, da es zum damaligen Zeitpunkt aufgrund der Notsituation nicht darauf ankam, dass die Masken europäische förmliche Prüfverfahren ordnungsgemäß durchlaufen hatten, sondern lediglich, dass sie schützende Wirkung entfalteten.

Dass es auch der Klägerin allein hierauf ankam, zeigt sich bereits daran, dass die Überprüfung der ordnungsgemäßen Kennzeichnung in den von der Klägerin vorgesehenen zum damaligen Zeitpunkt geltenden Prüfkriterien nicht vorgesehen war. Folgerichtig haben die von der Klägerin eingesetzten Prüfer das Fehlen der vierstellen Kennnummer, das bei einem flüchtigen Blick auf die Umverpackung sofort erkennbar war, auch nicht bemängelt.

Ein Mangel folgt auch nicht daraus, dass die Masken durch den Aufdruck des CE-Kennzeichens den Eindruck im Verkehr erwecken könnten, dass sie tatsächlich das Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen hätten und damit von höherer Qualität seien als Masken ohne dieses Kennzeichen. Für die Beurteilung der Vertragsgemäßheit der Masken kommt es allein auf die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit an und nicht darauf, dass zu Zeiten außerhalb der Pandemie Masken mit fälschlicher Weise aufgebrachten Kennzeichen nach den gesetzlichen Regelungen nicht verkehrsfähig wären. Wie bereits ausgeführt, waren alle Masken vertragsgemäß unabhängig von ihrer Kennzeichnung, wenn sie die in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Normen erfüllten.

bb)

Darüber hinaus ist es der Klägerin auch nach § 242 BGB verwehrt, sich auf eine etwaig fehlerhafte Kennzeichnung zu berufen.

Zwar geht die Kammer davon aus, dass die Klägerin hier weder eine Rügeobliegenheit nach § 377 HGB traf, noch sich aus § 6.2 des OHV eine Rügeobliegenheit ergibt. Es stellt sich allerdings als treuwidrig (§ 242 BGB) dar, wenn die Klägerin die Masken entgegennimmt, bei denen bereits bei oberflächlicher Prüfung der Umverpackungen problemlos zu sehen ist, dass die vier Kennziffern hinter dem CE-Zertifikat fehlen, und sie über viereinhalb Jahre nach Lieferung der Masken geltend macht, dass es ihr angesichts dieses gravierenden Mangels unzumutbar sei, überhaupt eine Nachlieferung von der Beklagten entgegenzunehmen. Aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers gemäß §§ 133, 157 BGB kann das Verhalten der Klägerin, die die Masken eingehend hat prüfen lassen und zahlreiche Mängel gerügt hat, nur so zu verstehen sein, dass sie die Masken jedenfalls hinsichtlich des gut sichtbaren Labelings als vertragsgemäß angesehen hat.

3.

Die Klage ist auch hinsichtlich der Feststellungsanträge zu 2. und 3. unbegründet.

Da die Klägerin nach dem zuvor Ausgeführten weder wirksam von dem Vertrag zurückgetreten ist noch Nacherfüllung verlangen kann, besteht kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte, dass diese die von der Klägerin beanstandeten eingelagerten Masken zurücknimmt. Vor diesem Hintergrund besteht weder ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Einlagerungskosten noch befindet sich die Beklagte im Verzug mit der Annahme der Masken.

4.

Der Klageantrag zu 4. ist unbegründet.

Da die Beklagte nicht verpflichtet ist, die Masken zurückzunehmen, besteht auch keine Abholpflicht.

5.

Da der Klägerin die mit der Klage geltend gemachten Hauptforderungen nicht zustehen, hat sie gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf die hiervon abhängigen Nebenforderungen in Form von Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

6.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 3.709.944,00 € festgesetzt.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.