Landgericht Lübeck Beschluss vom 08.01.2024 – 7 T 208/23

Die sofortige Beschwerde vom 19.05.2023 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Schuldnerin.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.)

Die Beschwerde vom 19.05.2023 wendet sich gegen den Insolvenzverfahrenseröffnungsbeschluss vom 10.05.2023.

1.)

Mit Schriftsatz vom 04.10.2022 hat die Schuldnerin, handelnd durch A unter Berufung auf seine Stellung als Geschäftsführer der Schuldnerin, beantragt, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zu eröffnen.

Das Handelsregister B mit dem Aktenzeichen …, abgerufen am 05.10.2022, weist für die Schuldnerin aus, dass B und A Geschäftsführer mit der Befugnis, die Gesellschaft allein zu vertreten, (gewesen) sind.

Mit Schriftsatz vom 12.10.2022 hat die Schuldnerin, handelnd durch B, der Eröffnung des Insolvenzverfahrens widersprochen.

Mit Beschluss vom 13.10.2022 hat das Amtsgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens u.a. darüber angeordnet, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt, und den jetzigen Insolvenzverwalter zum Sachverständigen bestellt. Mit weiterem Beschluss vom 21.10.2022 hat das Amtsgericht Sicherungsmaßnahmen angeordnet, nämlich unter anderem der Schuldnerin ein allgemeines Verfügungsverbot (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 1. Alt. InsO) auferlegt und eine vorläufige Insolvenzverwaltung (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InsO) angeordnet, und den jetzigen Insolvenzverwalter zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Mit Gutachten vom 01.10.2022 hat der Sachverständige die Eröffnung des Insolvenzverfahrens angeregt.

Mit Schriftsatz vom 15.12.2022 hat die Schuldnerin, handelnd durch B, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgenommen.

Auf die weitere Korrespondenz, insbesondere zu den Fragen, wer Geschäftsführer der Schuldnerin ist und ob ein Insolvenzeröffnungsgrund vorliegt, wird Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 10.05.2023 hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit am 10.05.2023 um 16.00 Uhr eröffnet. Der antragstellende A sei antragsberechtigt. Er sei im Handelsregister als Geschäftsführer der Schuldnerin eingetragen. Wer sich auf eine von der Registereintragung abweichende Rechtslage berufe, trage die Feststellungslast. Soweit B einwende, dass A mit Gesellschafterbeschluss vom 20.09.2021 als Geschäftsführer abberufen worden sei, stünde das Urteil des Landgerichts Lübeck vom … entgegen. A habe auch einen Insolvenzgrund glaubhaft gemacht. Nach den Feststellungen des Gerichts sei eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gegeben. Auf den weiteren Inhalt des Beschlusses wird Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde vom 19.05.2023, die B, handelnd unter Bezugnahme auf die Stellung als Geschäftsführer der Schuldnerin, für die Schuldnerin erhoben hat. Die Schuldnerin verlangt die Aufhebung der Insolvenzeröffnung. Zur Begründung führt die Beschwerde aus, dass für die Stellung eines Insolvenzeröffnungsantrags keine Antragsberechtigung für A als Geschäftsführer der Schuldnerin bestanden habe. Zudem sei der Eröffnungsantrag wirksam von B mit Schriftsatz vom 15.12.2022 zurückgenommen worden. Darüber hinaus fehle es an einem Insolvenzeröffnungsgrund. Auf den weiteren Inhalt des Schriftsatzes wird Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde durch Beschluss vom 23.05.2023 nicht abgeholfen und die Beschwerde der Beschwerdekammer des Landgerichts Lübeck zur Entscheidung vorgelegt.

Mit Beschluss vom 15.06.2023 hat die Beschwerdekammer einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Insolvenzeröffnungsbeschlusses vom 19.05.2023 zurückgewiesen. Mit weiterem Beschluss vom 29.06.2023 hat die Beschwerdekammer einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Insolvenzeröffnungsbeschlusses vom 19. und 22.06.2023 zurückgewiesen.

Auf die weitere Korrespondenz im Beschwerdeverfahren, insbesondere zu den Fragen, wer Geschäftsführer der Schuldnerin ist und ob ein Insolvenzeröffnungsgrund vorliegt, wird Bezug genommen.

Der Einzelrichter hat das Beschwerdeverfahren durch Beschluss vom 01.01.2024 auf das vollbesetzte Kollegium der Beschwerdekammer übertragen.

2.)

Mit Gesellschafterbeschluss vom 26.08.2020 (…) ist der Geschäftsführer B als Geschäftsführer abberufen worden. Eine Anfechtungsklage hat das Landgericht Lübeck (Az.: …) durch Urteil vom … zurückgewiesen, eine hiergegen gerichtete Berufung hat das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht durch Urteil vom … zurückgewiesen. Das hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird bei BGH zu dem Aktenzeichen … geführt. Durch Beschluss vom … hat der BGH festgestellt, dass das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren unter Bezugnahme auf § 240 ZPO unterbrochen ist, und zwar im Verhältnis des B und … zu der Schuldnerin, nicht aber im Verhältnis zu A hinsichtlich anderweitiger Klagegegenstände.

Das Registergericht Lübeck hat die Eintragung der Abberufung bis zum rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens über die Anfechtungsklage durch Beschluss vom … ausgesetzt.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 20.09.2021 ist der Geschäftsführer A als Geschäftsführer abberufen worden. Mit Urteil vom … hat das Landgericht Lübeck (Az.: …) entschieden, dass der Beschluss nichtig sei. Hiergegen ist Berufung eingelegt worden (so das Gutachten des Sachverständigen vom 01.12.2022, …).

Ausweislich des von der Schuldnerin, handelnd durch B, eingereichten Protokolls hat die Gesellschafterversammlung am 12.10.2021 in … den Beschluss gefasst, dass der Geschäftsführer A als Geschäftsführer abberufen werde (…).

Ausweislich des von der Schuldnerin, handelnd durch A, eingereichten Protokolls hat die Gesellschafterversammlung am 12.10.2021 in … den Beschlussantrag, dass der Geschäftsführer A als Geschäftsführer abberufen werde, abgelehnt (…).

II.)

Die statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

1.)

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin, handelnd durch den Geschäftsführer B, ist nach § 34 Abs. 2, § 6 Abs. 1 S. 1 InsO statthaft und im übrigen zulässig.

Die sofortige Beschwerde ist unabhängig von der Wirksamkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin vom 26.08.2020 über die Abberufung von B als Geschäftsführer zulässig. Die Schuldnerin gilt im Rahmen der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Frage, durch wen sie gesetzlich vertreten wird, analog § 15 Abs. 1 InsO als durch B wirksam vertreten (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGH NZG 2016, 552 Rn. 10; BGH BeckRS 2006, 8242). Eine Rechtskraft über die Anfechtungsklage gegen den Abberufungsbeschluss vom 26.08.2020 besteht bisher nicht. Denn die Entscheidung des OLG Schleswig (Az.: …) über die Nichtzulassung der Revision ist mit der Beschwerde angegriffen worden und das bei dem BGH (…) anhängige Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist im Verhältnis zu der Schuldnerin unterbrochen.

Weiterhin liegt die für eine sofortige Beschwerde erforderliche Beschwer vor. Grundsätzlich verhält es sich allerdings so, dass einem Schuldner, wenn auf seinen Antrag ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, gegen diese Entscheidung grundsätzlich kein Beschwerderecht zusteht. Diese rechtliche Würdigung beruht auf der Erwägung, dass der Schuldner durch die seinem Antrag entsprechende Verfahrenseröffnung keine formelle Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Einlegung eines Rechtsmittels erleidet (BGH, NJW-RR 2007, 765). Eine Ausnahme besteht allerdings dann, wenn der Schuldner einen Insolvenzantrag zwar gestellt, ihn aber vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses wieder zurückgenommen hat. Dann ist eine (formelle) Beschwer gegeben. So liegt es auch hier. Die Schuldnerin, handelnd durch den Geschäftsführer, hat sich auf eine Rücknahme des Insolvenzantrags und eine sich daraus ergebende Beendigung des Insolvenzverfahrens berufen. Ob die Erklärung vom 15.12.2022 der Rücknahme des Insolvenzantrags vom 04.10.2022 wirksam und rechtsfolgenbehaftet ist, ist nicht im Rahmen der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde zu klären.

2.)

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

Aus dem ausnahmsweise Vorliegen der Beschwer und der damit verbundenen Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde folgt indes nicht, dass der Beschwerdekammer eine umfassende Prüfungskompetenz für das Vorliegen der verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin (zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung) zukommt. Vielmehr ist auf die Beschwerde - im Rahmen der bestehenden formellen Beschwer - allein zu prüfen, ob das Insolvenzantragsverfahren durch die Rücknahme sein Ende gefunden hat. Insofern kann den weiteren mit der Beschwerde vorgebrachten Gründen nicht nachgegangen werden; eine Nachprüfung ist insoweit ausgeschlossen. Die Beschwerde rügt, dass eine Zahlungsunfähigkeit bei Antragstellung und Eröffnungsbeschluss nicht vorgelegen habe und dass der Antrag nicht wirksam von A für die Schuldnerin habe gestellt werden können. Ein solcher Sinneswandel der Schuldnerin (bezogen auf die Sichtweise von A und B unter Berufung auf ihre jeweilige Stellung als Geschäftsführer) würde allein keine Beschwer für eine sofortige Beschwerde im Sinne von § 34 Abs. 2 InsO begründen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 765). Die Beschwerdekammer hält es vor diesem Hintergrund für sachgerecht, dass die Überprüfung eines Insolvenzgrundes sowie der Wirksamkeit eines Insolvenzeröffnungsantrages nach einem Eröffnungsbeschluss auf Antrag der Schuldnerin auch dann entzogen ist, wenn sich - wie hier - aus anderen Gründen eine Beschwer ergibt.

Die von der Schuldnerin, handelnd durch B, erklärte Rücknahme vom 15.12.2022 des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 04.10.2022 hat nicht zur Beendigung des Insolvenzantragsverfahrens geführt.

Allerdings kann gemäß § 13 Abs. 2 InsO der Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzerfahrens zurückgenommen werden, bis das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Antrag rechtskräftig abgewiesen ist. Eine in diesem Sinne rechtzeitige Rücknahmeerklärung liegt vor. Denn die  vom 15.12.2022 ist zeitlich vor dem Insolvenzeröffnungsbeschluss vom 10.05.2023 abgegeben worden.

Die  vom 15.12.2022 ist aber wegen des vorausgegangenem angeordneten allgemeinen Verfügungsverbots vom 21.10.2022 unwirksam. Ob allerdings eine Antragsrücknahme auch dann ausscheidet, wenn das Gericht ein allgemeines Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO angeordnet und dieses vor  nicht wieder aufgehoben hat, wird unterschiedlich beantwortet. Von einer Unwirksamkeit geht die Beschwerdekammer indes aus (so auch: Mönning in: Nerlich/Römermann, InsO, 47. EL (03/2023), § 13 InsO, Rn. 97; Vuia in: MüKo, 4. Aufl. (2019), § 13 InsO, Rn. 116; a.A: Wegener in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. (2019), § 13 InsO, Rn. 159). Auch die Rücknahme unterliegt als Prozesshandlung den Vorschriften des Zivilprozessrechts (Mönning in: Nerlich/Römermann, InsO, 47. EL (03/2023), § 13 InsO, Rn. 97). Handelt es sich bei dem Antrag um einen Eigenantrag des Schuldners, ist eine Antragsrücknahme durch den Schuldner ausgeschlossen, wenn das Insolvenzgericht als Sicherungsmaßnahme ein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet hat (§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO) (Mönning in: Nerlich/Römermann, InsO, 47. EL (03/2023), § 13 InsO, Rn. 97). Durch das Verfügungsverbot soll das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen im Interesse der beteiligten Gläubiger umfassend und mit absoluter Wirkung vor nachteiligen Veränderungen und Manipulationen des Schuldners geschützt werden (Mönning in: Nerlich/Römermann, InsO, 47. EL (03/2023), § 13 InsO, Rn. 97). Dies schließt auch die Rücknahme des Insolvenzantrages durch den Schuldner ein, um zu verhindern, dass die vom Gericht verfügten Sicherungsmaßnahmen durch Antragsrücknahme unterlaufen werden, indem dem vorläufigen Insolvenzverwalter die auf ihn übergegangene Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gegen seinen Willen entzogen wird, ohne dass die Insolvenzvoraussetzungen beseitigt sind (Mönning in: Nerlich/Römermann, InsO, 47. EL (03/2023), § 13 InsO, Rn. 97). Dies hätte zur Folge, dass der Schuldner trotz fortbestehender Insolvenzreife wieder Zugriff auf die ursprünglich seiner Verfügungsbefugnis entzogenen Vermögensgegenstände erhält und ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, über sein Vermögen zu Lasten der Gläubiger zu verfügen (Mönning in: Nerlich/Römermann, InsO, 47. EL (03/2023), § 13 InsO, Rn. 97). Ordnet das Insolvenzgericht als weitestreichende Sicherungsmaßnahme ein allgemeines Verfügungsverbot an, geht die Verwertungs- und Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über (Mönning in: Nerlich/Römermann, InsO, 47. EL (03/2023), § 13 InsO, Rn. 97).

Zudem ist die für eine wirksame Rücknahme erforderlich Rücknahmebefugnis des B als in diesem Beschwerdeverfahren nicht gegeben anzusehen.

Das AG Hannover ZinsO 2018, 1982 hat im Rahmen eines Nichtabhilfebeschlusses unter Eingehen auf die Entscheidung des BGH NZI 2008, 550 in einer ähnlichen Fallkonstellation ausgeführt:

„Zur Antragsrücknahme ist grundsätzlich nur die Person berechtigt, die den Antrag gestellt hat, also der Antragsteller (vgl. Schmahl/Vuia in: Münchener Kommentar z. InsO, 3. Aufl. 2013, § 13 Rn. 116; Gundlach in: K.Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 13 Rn. 38; Wolfer in: BeckOK InsO, 10. Ed. 26.04.2018, § 13 Rn. 36). Folglich orientiert sich die Rücknahmeberechtigung - als actus contrarius - an der Antragsberechtigung (vgl. Wegener in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 13 Rn. 159).

Ist der Antragsteller - wie hier (§ 17 GenG) - eine juristische Person, handelt diese durch ihre organschaftlichen Vertreter, die zum Zeitpunkt der  vertretungsberechtigt sein müssen (vgl. Gundlach in: K.Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 13 Rn. 38; Wolfer in: BeckOK InsO, 10. Ed. 26.04.2018, § 13 Rn. 36).

Ob bei Vertretung einer juristischen Person die Antragsrücknahme von demjenigen organschaftlichen Vertreter zu erklären ist, der den Antrag gestellt hat, also eine Identität der handelnden natürlichen Person, d.h. des Organwalters bestehen muss, wird uneinheitlich beantwortet (dafür die bisher herrschende Meinung, vgl. z.B. Schmahl/Vuia in: Münchener Kommentar z. InsO, 3. Aufl. 2013, § 13 Rn. 116; Mönning in: Nerlich/Römermann, InsO, 33. EL September 2017, Rn. 124 f.; dagegen und im Vordringen befindlich z.B. Wolfer in: BeckOK InsO, 10. Ed. 26.04.2018, § 13 Rn. 36; Wegener in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 13 Rn. 160 f., ders. anders jedoch bei mehrheitlicher Vertretung, aaO, Rn. 162; siehe auch die umfassende Darstellung des Streitstandes bei BGH, Beschl. v. 10.07.2008, IX ZB 122/07, Rn. 5 - juris).

Bei diesem Meinungsstreit wird indes nicht immer hinreichend klar zwischen folgenden drei verschieden gelagerten Konstellation unterschieden, nämlich zum einen, dass der seinerzeit den Antrag stellende unstreitig vertretungsberechtigte Vertreter inzwischen ausgeschieden ist und ein anderer (neu bestellter) Vertreter die Rücknahme erklärt, zum anderen, dass bei von Anfang an mehreren bestehenden und unstreitig einzelvertretungsberechtigten Vertretern der eine den ohne oder gegen seinen Willen gestellten Antrag des anderen (umgehend) zurücknimmt, und zum dritten, dass bei tobender gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzung streitig ist, wer überhaupt zur Vertretung berechtigt ist und dies sowohl die Antragstellung des einen wie auch die Antragsrücknahme des anderen Prätendenten erfasst.

Der BGH hat - soweit ersichtlich - die Frage der Rücknahmebefugnis bei Verschiedenheit der für eine juristische Person handelnden Vertreter nicht im Allgemeinen geklärt, sondern in dem von ihm entschiedenen Fall (vgl. BGH, Beschl. v. 10.07.2008, IX ZB 122/07, Rn. 6 ff. - juris) nur für die genannte erste Konstellation, nämlich dass ein Insolvenzantrag, der von einem - unstreitig - inzwischen abberufenen GmbH-Geschäftsführer wirksam gestellt worden war, von dem verbliebenen weiteren Geschäftsführer wirksam zurückgenommen werden kann, anderenfalls die vertretene GmbH in einem wesentlichen Teilbereich handlungsunfähig wäre. Als allgemein geklärt kann auf Grundlage dieser BGH-Rechtsprechung allerdings gelten, dass die Antragsrücknahme durch einen anderen organschaftlichen / gesetzlichen Vertreter stets der Unwirksamkeitsschranke des Rechtsmissbrauchs unterliegt (vgl. BGH, Beschl. v. 10.07.2008, IX ZB 122/07, Rn. 11 - juris; Gundlach in: K.Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 13 Rn. 39; Wolfer in: BeckOK InsO, 10. Ed. 26.04.2018, § 13 Rn. 36).

Der hiesige Fall ist mit dem vom BGH entschiedenen Sachverhalt nicht vergleichbar. Er entspricht vielmehr der oben beschriebenen dritten Konstellation eines Prätendentenstreits. Zwischen den hiesigen Beteiligten ist gesellschaftsrechtlich höchst streitig, wer organschaftlicher Vertreter zur Zeit der hiesigen Eigenantragsstellung war und derzeit ist, und der eine nimmt den Antrag des anderen in Auslebung dieses Streits zurück. Der Fall, dass der antragstellende Vertreter inzwischen unstreitig ausgeschieden ist und die umfassende Handlungsfähigkeit der juristischen Person nur gegeben wäre, wenn dem neuen Vertreter die Rechtsmacht zur Antragsrücknahme grundsätzlich zugesprochen wird, liegt damit nicht vor.

In der hier vorliegenden (dritten) Konstellation streitiger Vertretungsverhältnisse kommt es auf auch nicht auf die Rechtsfrage an, ob zur Rücknahme des Antrags nach § 13 Abs. 2 InsO allein diejenige natürliche Person befugt ist, die den Antrag selbst gestellt hat. Ist nicht feststellbar, ob der die Rücknahme Erklärende im Zeitpunkt der Rücknahme zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist, hat die von ihm allein erklärte Rücknahme schon aus diesem Grund keine verfahrensbeendende Wirkung (vgl. BGH, Beschl. v. 13.04.2006, IX ZB 293/04, Rn. 2 - juris).

Mangelnde Feststellbarkeit ist hier gegeben. Die Beteiligten führen - soweit das Gericht dies aufgrund seiner Ermittlungen überblickt - aktuell wohl zwölf gerichtliche Rechtsstreitigkeiten, alle gesellschaftsrechtlich geprägt, teils in erster, teils in zweiter Instanz. Der Ausgang dieser Verfahren ist für das Gericht nicht absehbar. Es stellen sich teilweise nicht einfach zu beantwortende Rechtsfragen, z.B. zur Wirksamkeit der Einberufung der Generalversammlung (§§ 44, 45 GenG i.V.m. § 22 der Satzung der Antragstellerin), zu etwaigen Stimmverboten aus § 46 Abs. 6 GenG oder Stimmabgabenichtigkeit wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.1990, II ZR 88/89, Rn. 8 - juris), dabei in Gemengelage mit der Frage nach aus der Treuepflicht abzuleitenden und gerichtlich durchsetzbaren Zustimmungspflichten (vgl. Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 13 Rn. 29a), und daran anschließend die Frage der Bewertung des Abstimmungsergebnisses nach § 43 Abs. 2 GenG bzw. § 24 Abs. 1 der Satzung der Antragstellerin. Vor allem stellt sich aber eine Vielzahl an Tatsachenfragen, wie bereits die umfangreichen, obwohl nur teilweise eingereichten Anlagen belegen. Dabei ist zu bemerken, dass sowohl die Antragstellerin (in ihrer Antragsschrift) als auch der weitere Beteiligte (in seinem Schriftsatz vom 19.07.2018) erkennbar unvollständig vorgetragen haben. Die Antragstellerin hat das Ausscheiden des weiteren Beteiligten als feststehend dargestellt und die in großer Anzahl anhängigen Gerichtsverfahren mit der Beschreibung „Rechtsstreitigkeiten“ kaschiert. Der weitere Beteiligte hat seinerseits seinen Ausschluss - ob wirksam oder nicht - und die Generalversammlung vom 05.09.2017, in der der Beschluss zur Bestellung und Feststellung des Genossenschaftsmitglieds D. als alleiniger Vorstand gefasst wurde, gänzlich unerwähnt gelassen. Dem Gericht sind seit dem Eigenantrag von Eingabe zu Eingabe neue Sachverhaltsbruchstücke zu den bisherigen Halbwahrheiten präsentiert worden.

Es ist nicht Aufgabe der Insolvenzgerichte, Streitigkeiten organschaftlicher Vertreter zu entscheiden und anderswo anhängigen Erkenntnisverfahren vorzugreifen (vgl. Wegener in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl. 2015, § 13 Rn. 162; wohl ebenso Mönning in: Nerlich/Römermann, InsO, 33. EL September 2017, § 13 Rn. 125), auch nicht im Rahmen der gemäß § 5 InsO von Amts wegen zu führenden Ermittlungen. Dies jedenfalls dann nicht, wenn die Streitigkeiten - wie hier - nicht leicht überschaubar, sondern hochkomplex sind, und die Beteiligten durch ihre interessengeleiteten Darlegung eine Amtsermittlung noch zusätzlich erschweren. Anderes, also die Annahme einer Pflicht zur umfangreichen Inzidentprüfung aller sich stellenden gesellschaftsrechtlichen Streitfragen innerhalb kürzester Zeit, vertrüge sich mit dem Wesen des Insolvenzverfahrens als Eil- und besonderem Vollstreckungsverfahren nicht.

Der Feststellbarkeitsmangel wird auch nicht durch etwaige Vermutungssätze überwunden. Insbesondere kann der weitere Beteiligte für seine Vertretungsbefugnis keine Vermutungswirkung aus dem Genossenschaftsregister ableiten (§§ 17 Abs. 2 GenG, 15 HGB). Ob eine Person zum Kreis der Antrags- oder Rücknahmeberechtigten gehört und ob weitere Berechtigte vorhanden sind, ergibt sich zwar in der Regel aus dem für die Rechtsform des Schuldners maßgebenden öffentlichen Register. Wer sich auf eine von der Registereintragung abweichende Rechtslage beruft, trägt die objektive Feststellungslast für seine Darstellung (vgl. Klöhn in: Münchener Kommentar z. InsO, 3. Aufl. 2013, § 13 Rn. 71). Der weitere Beteiligte ist im Genossenschaftsregister indes weder als vertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied noch Vorstandsvorsitzender eingetragen. Die inhaltliche Unrichtigkeit des Registers hinsichtlich der vom weiteren Beteiligten geltend gemachten Vertretungsberechtigung ist - wie ausgeführt - im Rahmen zumutbarer Ermittlungsmaßnahmen nicht aufzuklären, geht also zu seinen Lasten.“

Auf dieser rechtlichen Grundlage (vgl. im übrigen auch BGH BeckRS 2006, 8242) gilt folgendes: Es ist nicht im Insolvenzverfahren bzw. dem nachfolgenden Beschwerdeverfahren als nicht feststellbar einzuordnen, ob der die Rücknahme für die Schuldnerin erklärende B im Zeitpunkt der Rücknahme zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft berechtigt gewesen ist, so dass die von ihm allein erklärte Rücknahme keine verfahrensbeendende Wirkung gehabt haben kann. Denn es ist nicht als feststellbar anzusehen, dass B im Zeitpunkt der Rücknahme Geschäftsführer und der den Insolvenzeröffnungsantrag für die Schuldnerin erklärende A nicht mehr Geschäftsführer gewesen ist (vgl. hierzu BGH NZI 2008, 550, Rn. 6 ff.). Bei einer solchen Konstellation hätte B den Insolvenzeröffnungsantrag für die Schuldnerin wirksam zurücknehmen können. Ist aber in diesem Verfahren zugrunde zu legen, dass A (auch) Geschäftsführer der Schuldnerin im Zeitpunkt der Rücknahmeerklärung gewesen ist, hätte auch nur er die Rücknahme für die Schuldnerin erklären können (str., vgl. nur die Darstellung bei BGH NZI 2008, 550).

Die Beteiligten führen diverse Rechtsstreitigkeiten mit einer Mehrzahl von Klageanträgen. Dass B auf der Grundlage des Abberufungsbeschlusses vom 26.08.2020 kein Geschäftsführer der Schuldnerin mehr ist, kann nicht als feststehend betrachtet werden. Denn B hat Anfechtungsklage erhoben, die zwar vom Landgericht Lübeck - bestätigt durch das Oberlandesgericht Schleswig - zurückgewiesen worden ist. Jedoch ist das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren bei dem Bundesgerichtshof noch anhängig und unterbrochen. Weiterhin kann auch nicht als feststehend betrachtet werden, dass A durch Beschluss vom 20.09.2021 abberufen worden ist. Denn hiergegen hat A Klage erhoben. Das Landgericht Lübeck hat - soweit ersichtlich nicht rechtskräftig - entschieden, dass dieser Beschluss nichtig ist. Darüber hinaus wird darüber gestritten, ob A durch Gesellschafterbeschluss vom 12.10.2021 als Geschäftsführer abberufen worden ist. Für diesen Tag liegen zwei Protokolle vor, nach dem einen ist A als Geschäftsführer abberufen worden, nach dem anderen ist der Antrag auf Abberufung zurückgewiesen worden. Erörtert wird, ob an diesem Tage eine Erst- oder eine Zweitversammlung stattgefunden hat, ob … unter Berufung auf seine Stellung als neuer Mehrheitsgesellschafter wirksam hat abstimmen können und die Versammlung beschlussfähig gewesen ist und schließlich ob ein Abberufungsbeschluss anfechtbar oder nichtig gewesen ist bzw. ob der Beschluss mangels erhobener Anfechtungsklage bestandskräftig geworden ist. Hierzu stellen sich zahlreiche Tatsachenfragen und anknüpfend dazu Rechtsfragen, die nicht einfach zu beantworten sind. All diese Fragen sind nicht im Insolvenzverfahren (Beschwerdeverfahren) zu entscheiden, auch nicht im Rahmen der gemäß § 5 InsO von Amts wegen zu führenden Ermittlungen. Die Annahme einer Pflicht zur umfangreichen prüfung aller sich stellenden gesellschaftsrechtlichen Streitfragen verträgt sich nicht mit dem Wesen des Insolvenzverfahrens als Eil- und besonderem Vollstreckungsverfahren.

Zudem ergibt sich aus dem Handelsregister nicht, dass B für die Schuldnerin rücknahmebefugt gewesen ist. Ob eine Person zum Kreis der Antrags- oder Rücknahmeberechtigten gehört und ob weitere Berechtigte vorhanden sind, ergibt sich zwar in der Regel aus dem für die Rechtsform des Schuldners maßgebenden öffentlichen Register. Das Handelsregister hat indes nicht allein B, sondern auch A im Zeitpunkt der Rücknahmeerklärung als Geschäftsführer (deklaratorisch) ausgewiesen. Dass eine von der Registereintragung abweichende Rechtslage bestanden hat, kann, wie bereits dargestellt, nicht als im Insolvenzverfahren feststellbar zugrunde gelegt werden.

3.)

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 ZPO).