Oberlandesgericht Celle Urteil vom 05.12.2024 – 24 U 22/22

Tenor:

Die Anträge der Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Kraftfahrt-Bundesamtes über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 13. Dezember 2023 und bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schleswig im Verfahren mit dem Aktenzeichen 3 A 51/21 werden zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 21. Dezember 2021 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.850 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26. März 2021 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 90 % und die Beklagte 10 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch den jeweils anderen Teil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 30.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte als Fahrzeug- und Motorherstellerin auf Schadensersatz wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Anspruch.

Am 19. Juli 2013 erwarb der Kläger einen von der Beklagten hergestellten Pkw Mercedes-Benz C 200 CDI als Gebrauchtwagen zum Kaufpreis von 28.500 €. Das Fahrzeug ist mit einem ebenfalls von der Beklagten hergestellten Vierzylinder-Dieselmotor vom Typ OM 651 ausgestattet. Es verfügt über eine Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 5. Zum Zeitpunkt des Erwerbs wies es eine Laufleistung von 29.660 km auf. Am 27. November 2024 betrug die Laufleistung 111.324 km.

Das Fahrzeug, das nicht über einen SCR-Katalysator verfügt, ist mit einer temperaturabhängigen Regelung der Abgasrückführung (sogenanntes Thermofenster) ausgestattet. Es ist von der Rückrufanordnung des Kraftfahrt-Bundesamtes (künftig: KBA) vom 13. Dezember 2023 erfasst, welche in bestimmten Fahrzeugtypen der Beklagten implementierte Steuerungen zur emissionserheblichen Korrektur der Raten der Abgasrückführung (künftig: AGR) in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur beanstandet. Zudem verfügt es über eine sogenannte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (künftig: KSR), die vom KBA in diesem Fahrzeug nicht beanstandet wurde. Die Beklagte stellt für das Fahrzeug ein vom KBA freigegebenes Software-Update zur Verfügung, durch das die KSR deaktiviert und der Temperaturbereich des Thermofensters ausgeweitet werden.

Das Landgericht hat die Klage, die der Beklagten am 25. März 2021 zugestellt worden ist, abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Schadensersatzbegehren weiter. Wegen seines Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 21. Februar 2022 (Bl. 308-366 Bd. II d. A.) sowie die Schriftsätze vom 1. September 2023 (Bl. 454-461 Bd. III d. A.) und vom 14. November 2024 Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils

1.

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 30.117,76 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes C 200 CDI BlueEfficiency, FIN Xxx, zu zahlen, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in EUR pro gefahrenem km seit dem 26. Juli 2013, die sich nach folgender Formel berechnet: (28.500 € x gefahrene Kilometer): 320.340 km;

2.

hilfsweise für den Fall, dass dem Antrag zu 1. nicht dem Grunde nach stattgegeben wird, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.275 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3.

die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.324,60 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes C 200 CDI BlueEfficiency, FIN Xxx, mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in Form der Kühlmittel-Sollwert-Temperatur-Regelung resultieren, zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie beantragt zudem hilfsweise,

das Verfahren bis zur Entscheidung des Kraftfahrt-Bundesamtes über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 13. Dezember 2023 und bis zur erstinstanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schleswig in dem Verfahren mit dem Aktenzeichen 3 A 51/21 auszusetzen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und stellt das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in Abrede. Das Thermofenster in seiner Ausgestaltung bei der Herstellung des Fahrzeugs habe dem damaligen Industriestandard entsprochen und sei aus Gründen des Motorschutzes erforderlich, um Spontanverbrennungen unverbrannten Kraftstoffs mit der möglichen Folge eines Brandes des Diesel-Oxidationskatalysators, der sich zum Brand des Motors und des Fahrzeugs ausweiten könne, sowie Kolben-Ventil-Kollisionen auf Grund klemmender Einlassventile infolge harter Ablagerungen zu vermeiden, die auf verschiedene Weise zum Motorschaden führten. Auch die KSR könne nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet werden.

Die Beklagte ist zudem der Ansicht, sie habe jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt. Ein etwaiger Schaden des Klägers entfalle schließlich unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung, weil nicht nur eine Nutzungsentschädigung und der Restwert des Fahrzeugs zu berücksichtigen seien, sondern auch das Software-Update.

Im übrigen wird wegen des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren auf die Berufungserwiderung vom 16. Januar 2024 (Bl. 494-642 Bd. III d. A.) sowie die Schriftsätze vom 3. Juni 2024 (Bl. 670-680 Bd. IV d. A.) und vom 6. November 2024 (Bl. 39-43 Bd. V d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Erholung amtlicher Auskünfte des KBA. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Auskünfte vom 25. August 2022 (Bl. 395-397 Bd. II d. A.) und vom 7. März 2024 (Bl. 646-649 Bd. IV d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet. Sie führt wie aus dem Tenor ersichtlich zur Abänderung des angefochtenen Urteils.

Zwar hat der auf den sogenannten großen Schadensersatz gerichtete Hauptantrag keinen Erfolg. Auf den Hilfsantrag ist die Beklagte jedoch zum Ersatz eines Differenzschadens zu verurteilen.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2.850 € aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV.

a) Die Beklagte hat § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt, indem sie eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt hat. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007 S. 1 ff; künftig: VO 715/2007/EG) unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit der VO 715/2007/EG ausweist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 34). Das ist hier der Fall.

Sowohl die KSR als auch das Thermofenster sind unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG.

aa) Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter Funktion eingehalten würden (Grenzwertkausalität), ist hingegen mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG nicht von Bedeutung. Die Prüfung im NEFZ lässt nur in Bezug auf die dabei wirksamen Emissionskontrollsysteme Prognosen für den gewöhnlichen Fahrbetrieb zu und auch das nur dann, wenn die Wirksamkeit der betreffenden Systeme im gewöhnlichen Fahrbetrieb nicht verringert wird. Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG knüpft an die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit an und nicht an die Einhaltung der Grenzwerte im NEFZ. Das gilt ohne Rücksicht auf die jeweils eingesetzten Technologien (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 aaO Rn. 51).

bb) Hieran gemessen handelt es sich bei beiden Regelungen um Abschalteinrichtungen.

(2) Die KSR führt dazu, dass unter bestimmten Betriebsumständen die Sollwerttemperatur für das Kühlmittelthermostat abgesenkt wird. Dies bewirkt eine verbesserte Emissionsreduzierung durch den längeren Warmlauf und den damit verbundenen besseren Ausgleich von Stickoxiden und Partikeln vor allem unter Prüfstandbedingungen. Eine Deaktivierung der Funktion erfolgt bei Überschreiten bzw. Unterschreiten einer maximalen bzw. minimalen Außen- und Ansauglufttemperatur, Unterschreiten eines bestimmten Umgebungsdrucks, Überschreiten einer maximalen Last, einer maximalen Drehzahl, einer maximalen Motoröltemperatur und Überschreiten eines Zeitraums, der in Abhängigkeit von der Kühlmitteltemperatur bei Motorstart festgelegt wird. Die Funktion kann über jede dieser Bedingungen deaktiviert werden, wenn die jeweilige Bedingung nicht (mehr) erfüllt ist.

Damit handelt es sich bei der KSR um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG. Dieser Wertung steht nicht entgegen, dass die KSR nur in der Motoraufwärmphase zum Tragen kommt; denn die Phase des Motorwarmlaufs zählt zu den normalen Betriebsbedingungen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 22. November 2023 - 7 U 40/23, juris Rn. 17).

Die KSR ist auch nicht deshalb nicht als Abschalteinrichtung anzusehen, weil ein sog. Trade-Off im Hinblick auf andere Schadstoffe zu berücksichtigen wäre. Nach der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union sieht Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG vor, dass der Hersteller die Fahrzeuge so ausrüsten muss, dass die Bauteile, die sich auf das Emissionsverhalten auswirken, es erlauben, dass die Fahrzeuge unter normalen Betriebsbedingungen die in der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen vorgesehenen Emissionsgrenzwerte einhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 41). Aus ihren Erwägungsgründen 1 und 6 ergibt sich, dass das mit der Verordnung verfolgte Ziel darin besteht, ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen und zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte insbesondere die Stickoxid-Emissionen bei Dieselkraftfahrzeugen zu mindern (EuGH aaO Rn. 43). Nach Erwägungsgrund 11 sollten separate Grenzwerte für die Gesamtmasse der Kohlenwasserstoffe eingeführt werden, um die Einführung von mit alternativen Treibstoffen betriebenen Fahrzeugen mit einem niedrigen Ausstoß an Stickoxiden und Partikeln zu fördern und die Existenz solcher Fahrzeuge aufrecht zu erhalten. Schließlich ist auch in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 2 der Verordnung (EG) 692/2008 vorgesehen, dass die Hersteller der Genehmigungsbehörde belegen, dass die Stickstoffoxid (NOx)-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht (vgl. EuGH aaO Rn. 45). Mit diesen Regelungen und dem Ziel, insbesondere Stickoxidemissionen auch im Normalbetrieb erheblich zu verringern, wäre es jedoch unvereinbar, wollte man einen "Trade-off" mit Kohlenwasserstoffen oder anderen Schadstoffen erlauben. Im Gegenteil ging der Unionsgesetzgeber ausweislich Erwägungsgrund 6 gerade davon aus, dass diese Art von Emissionen bei Dieselfahrzeugen ohnehin niedrig ist, während es einer besonderen Anstrengung zur Vermeidung von Stickoxiden bedürfe. Die vom Landgericht Duisburg in mehreren Vorabentscheidungsersuchen, auf die sich die Beklagte bezieht, aufgeworfenen Zweifel teilt der Senat nicht. Ein Klärungsbedarf hinsichtlich der Auslegung der maßgeblichen Verordnung besteht nicht (acte clair; vgl. OLG Celle, Urteil vom 11. Oktober 2023 - 7 U 794/21, juris Rn. 10).

(2) Auch das Thermofenster erfüllt die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten reduziert die Motorsteuerung die AGR-Rate abhängig von den jeweiligen Betriebsbedingungen bei Umgebungslufttemperaturen von weniger als 18 °C. Damit wird die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen verringert, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind. Zu den üblichen tatsächlichen Fahrbedingungen in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union gehört jedenfalls der Betrieb eines Fahrzeugs bei Umgebungstemperaturen von weniger als 7 °C (vgl. OLG Celle, Urteil vom 20. Dezember 2023 - 7 U 1742/19, juris Rn. 7).

cc) Die Abschalteinrichtungen sind nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässig. Sie sind nicht nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG aus Gründen des Motorschutzes gerechtfertigt. Dass die Funktionen erforderlich wären, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, hat die Beklagte nicht mit der erforderlichen Substanz dargelegt.

(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung nur dann nach dieser Bestimmung zulässig sein kann, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des AGR-Systems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (EuGH, Urteile vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 110 und vom 14. Juli 2022 aaO Rn. 54). In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist zudem geklärt, dass es sich bei dem AGR-Ventil, dem AGR-Kühler und dem Dieselpartikelfilter um von dem Motor getrennte Bauteile handelt (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 aaO Rn. 51 f).

Außerdem ist eine Abschalteinrichtung nur dann notwendig im Sinne dieser Bestimmung, wenn zum Zeitpunkt der Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (EuGH, Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 95). Der Unionsgesetzgeber hat bei der Festlegung der Grenzwerte für Schadstoffemissionen die wirtschaftlichen Interessen der Automobilhersteller und insbesondere die Kosten, die den Unternehmen durch die erforderliche Einhaltung dieser Werte auferlegt werden, berücksichtigt. Es ist Sache der Hersteller, sich anzupassen und technische Vorrichtungen anzuwenden, mit denen diese Grenzwerte eingehalten werden können, wobei der Einsatz einer bestimmten Technologie nicht vorgeschrieben ist (EuGH aaO Rn. 92 mwN). Das angestrebte Ziel eines hohen Umweltschutzniveaus wäre in Frage gestellt, würde eine Abschalteinrichtung allein deshalb zugelassen, weil zum Beispiel die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (aaO Rn. 93 mwN). Dabei hat sich der Gerichtshof explizit gegen das Argument gewandt, bei der Auslegung des Begriffs "notwendig" seien die Umweltinteressen gegen die wirtschaftlichen Interessen der Hersteller abzuwägen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-145/20, BeckRS 2022, 16620 Rn. 78).

Nach der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union setzt die Ausnahme des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG voraus, dass die ausschließliche Notwendigkeit zum Motorschutz nachgewiesen wird. Es ist daher von dem beklagten Fahrzeughersteller Vortrag zu halten, bei dessen Wahrunterstellung, erforderlichenfalls unter Heranziehung sachverständiger Hilfe, dieser Nachweis geführt wäre. Insbesondere ist auch darzulegen, dass keine andere technische Lösung zur Verfügung stand.

Da Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen enthält, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist diese Bestimmung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen (EuGH, Urteile vom 14. Juli 2022 - C-145/20 aaO Rn. 50 und vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 61). Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, würde offensichtlich dem mit der VO 715/2007/EG verfolgten Ziel, von dem Art. 5 Abs. 2 Satz 2 nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickoxid-Emissionen von Fahrzeugen führen. Eine solche Abschalteinrichtung kann daher nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a der genannten Verordnung notwendig sein. Ließe man zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme (EuGH, Urteile vom 14. Juli 2022 - C-145/20 aaO Rn. 75 ff und vom 21. März 2023 aaO Rn. 65 f).

(2) Hieran gemessen ist das Thermofenster nicht für den Motorschutz erforderlich.

(a) Das Thermofenster in seiner ursprünglichen Ausgestaltung ist für den Motorschutz schon deshalb nicht erforderlich, weil es durch das von der Beklagten angebotene Software-Update erheblich ausgeweitet werden konnte. Die Möglichkeit einer Ausweitung mag zwar erst durch die spätere Fortentwicklung der Technik zutage getreten sein. Das ändert aber nichts daran, dass das ursprüngliche Thermofenster objektiv zu keinem Zeitpunkt erforderlich war, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen.

(b) Aber auch unabhängig davon rechtfertigt der Vortrag der Beklagten nicht den Schluss, das Thermofenster sei aus Gründen des Motorschutzes erforderlich.

(aa) Die Entstehung von Ablagerungen (Versottung, Verlackung und Vereisung) stellt als solche weder Beschädigung noch Unfall im Verordnungssinne dar und vermag für sich genommen die Verwendung eines Thermofensters nicht zu rechtfertigen. Daran ändert sich nichts, wenn diese Belagbildung zu einem Ausfall des AGR-Ventils führt, weil es sich hierbei nicht um einen Motorbestandteil handelt. Die gegenteilige Ansicht der Beklagten gibt keinen Anlass, eine von der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union abweichende Auslegung in Erwägung zu ziehen.

Hinsichtlich der Ölverdünnung und des Rußeintrags, die einen erhöhten Verschleiß nach sich ziehen sollen, gilt im Ergebnis nichts anderes, weil auch der Verschleiß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden kann.

(bb) Die Verwendung eines Thermofensters könnte daher nur insofern zulässig sein, als die Folgen der Belagbildung zu einer Schädigung des Motors führen und hierdurch der sichere Betrieb des Fahrzeugs gefährdet wird, wie etwa ein Brand des Dieselpartikelfilters unter ungünstigen Bedingungen zu einem Fahrzeugbrand oder der sogenannte Wasserschlag zu einem Verbiegen der Pleuelstange und Aussetzen des Motors während der Fahrt führen kann.

Hinsichtlich dieser Risiken behauptet die Beklagte im Ergebnis jedoch nicht, dass eine andere technische Lösung zur Vermeidung der Ablagerungsrisiken für den Motor nicht zur Verfügung gestanden hätte, sondern nur, dass der damit verbundene Aufwand unverhältnismäßig und von dem Unionsgesetzgeber nicht gewollt gewesen sein könne. Sie wendet ein, dass, wenn die Steuerung der AGR ohne jede Rücksicht auf Ablagerungsrisiken erfolgen müsste, es schon nach kurzen Fahrtstrecken zu Bauteilversagen oder Steuerungsfehlern im Motor einschließlich Aussetzern kommen könnte, so dass offenkundig nicht von einer Behebbarkeit von Ablagerungen durch Wartung die Rede sein könne. Ein ständiger Austausch von Großteilen des Motors könne weder von der ökonomischen noch von den ökologischen Kosten her vom Unionsgesetzgeber gewollt gewesen sein, der Diesel-Fahrzeuge habe günstig halten wollen. Solche Fahrzeuge wären jedoch nicht mehr marktfähig.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat jedoch bereits entschieden, dass häufige und kostspielige Wartungsarbeiten es nicht rechtfertigen, zu Lasten des Ziels eines hohen Umweltschutzniveaus eine Abschalteinrichtung zuzulassen. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang nur, ob eine andere technische Lösung zur Verfügung stand. Ist das - wie hier - der Fall, ist die Abschalteinrichtung unzulässig. Ob die Herstellung eines solchen Fahrzeugs wirtschaftlich tragfähig ist, ist, weil eine bestimmte Technologie nicht vorgeschrieben ist, der Entscheidung des Fahrzeugherstellers überlassen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 - 24 U 103/22, NJW-RR 2024, 27 Rn. 27; VG Schleswig, Urteil vom 20. Februar 2023 - 3 A 113/18, juris Rn. 362 ff). Die Beklagte kann sich jedoch nicht damit rechtfertigen, dass sie es versäumt hat, die von ihr geforderte technische Anpassung vorzunehmen.

Ähnlich liegt es hinsichtlich der Ölverdünnung und des Rußeintrags, die allerdings, weil sie lediglich erhöhten Verschleiß bewirken, bereits nicht als Beschädigung oder Unfall gelten. Insoweit führt die Beklagte selbst an, dass die Ölverdünnung reversibel sei. Das sei zwar der Rußeintrag nicht, er könne aber durch einen Ölwechsel beseitigt werden. Damit stehen jedoch andere technische Lösungen zur Verfügung. Warum diese Möglichkeiten nicht ausreichend sein sollen, legt die Beklagte nicht dar.

(cc) Auch im Übrigen genügen die von der Beklagten beschriebenen mittelbaren Auswirkungen auf den Motor und die Betriebssicherheit nicht den Anforderungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union.

Danach kann eine Abschalteinrichtung nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des AGR-Systems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen.

Soweit die Beklagte gegen diese Auslegung geltend macht, dass Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG nur in dem Sinne interpretiert werden könne, wie es - nach ihrer Auffassung - der englische Wortlaut beschreibt, überzeugt dies nicht. Mit den Argumenten der Beklagten hat sich der Gerichtshof der Europäischen Union der Sache nach ausführlich in seinem Urteil vom 14. Juli 2022 (C-128/20 aaO Rn. 53 ff) auseinandergesetzt, worauf der Senat Bezug nimmt. Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass die englische Fassung nichts dafür hergibt, dass eine Funktion bereits dann notwendig sei, wenn sie dem Motorschutz dient. Vielmehr ist auch nach der englischen Fassung eine Einrichtung erst dann notwendig, wenn sie zum Schutz des Motors und des sicheren Betriebs gerechtfertigt (justified; franz.: se justifie) ist.

Um die Vermeidung solcher unmittelbaren Risiken geht es bei der Verwendung des Thermofensters nicht. Da die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden können, gilt dies erst recht für eine Verschmutzung des AGR-Ventils oder des Dieselpartikelfilters. Damit dient die Verwendung des Thermofensters nicht dazu, ausschließlich die durch eine Fehlfunktion des AGR-Ventils oder des Dieselpartikelfilters verursachten Risiken zu vermeiden, sondern darum, deren Dauerhaltbarkeit zu sichern; nur als Nebenfolge dient die Abschalteinrichtung der Vermeidung einer Fehlfunktion. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Beklagten als Anlage BB 9 vorgelegten Kurzstudie von Beidl/Koch/Rottengruber.

Der Ausschluss allgemeiner Betriebsrisiken kann nach den oben dargelegten Grundsätzen jedenfalls nicht die primäre Aufgabe der Emissionskontrolle sein. Bliebe es den Herstellern überlassen, Bauteile des Emissionskontrollsystems durch Abschalteinrichtungen vor Verschleiß zu schützen, um so mittelbar Beschädigungen und Unfälle zu verhindern, wäre der Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht mehr gewahrt. Ein Hersteller darf Emissionskontrollsysteme nicht so konstruieren, dass ihre Bauteile ständiger Abschalteinrichtungen bedürfen, um störungsfrei zu funktionieren (OLG Karlsruhe, Urteil vom 3. November 2023 - 8 U 104/21, juris Rn. 43; VG Schleswig aaO Rn. 348 ff, das sich ausführlich auch mit der genannten Kurzstudie auseinandersetzt).

(dd) Selbst wenn das Thermofenster zur Vermeidung der durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des AGR-Systems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall notwendig wäre, diente es nicht dazu, eine konkrete Gefahr bei dem Betrieb des Fahrzeugs zu vermeiden, sondern lediglich dazu, das abstrakte, mit der Belagbildung allgemein verbundene Risiko, dass unter ungünstigen Bedingungen eine Beeinträchtigung der Betriebssicherheit eintreten kann, zu reduzieren.

(ee) Hinsichtlich eines möglichen Brandes des Dieselpartikelfilters, eventueller Berechnungsfehler und der Temperaturbeanspruchung von Bauteilen handelt es sich bereits nicht um Bestandteile des Motors (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20 aaO Rn. 51 f). Zudem droht ein unkontrollierter Abbrand des Dieselpartikelfilters, der, wie sich aus der auch in diesem Zusammenhang angeführten Kurzstudie von Beidl/Koch/Rottengruber ergibt, nicht mit einem allerdings möglichen Fahrzeugbrand verwechselt werden darf, nur bei einem Überschreiten der Beladungsgrenze. Ein Überschreiten der Beladungsgrenze kann jedoch durch eine aktive Regeneration verhindert werden. Das führt zwar wiederum zu erhöhtem Öleintrag. Dieser kann aber, wie bereits festgestellt, durch andere technische Lösungen behoben werden.

(ff) Ähnlich liegt es hinsichtlich der Motoraussetzer, die im schlechtesten Fall einen Fahrzeugbrand auslösen könnten. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, dass eine Abschalteinrichtung nur zulässig ist, wenn sie erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und - kumulativ - um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (EuGH aaO Rn. 61 f). Da der Diesel-Oxidationskatalysator aber kein Teil des Motors ist, erscheint diese Voraussetzung schon zweifelhaft. Dessen ungeachtet erklärt die Beklagte nicht, warum eine temperaturabhängige Steuerung der AGR - zudem in der im Fahrzeug mit der Ursprungssoftware vorhandenen konkreten Bedatung - zur Vermeidung dieser Risiken notwendig sein soll und die einzige technisch mögliche Alternative zur Vermeidung dieser Beeinträchtigungen darstellt. Unter diesen Voraussetzungen genügt damit das Vorbringen der Beklagten im Ergebnis nicht zur schlüssigen Darlegung, dass diese Abschalteinrichtung und ihre konkrete Ausgestaltung alternativlos waren.

(2) Das Gleiche gilt entsprechend für die Notwendigkeit der KSR. Auch insoweit macht die Beklagte Risiken aus Ölverdünnung, reduzierter Schmierfähigkeit infolge geringerer Ölqualität sowie Ablagerungsrisiken geltend, die - wie ausgeführt - die Verwendung der Abschalteinrichtung zum Motorschutz nicht rechtfertigen können. Überdies scheidet eine Rechtfertigung deshalb aus, weil die KSR bei Temperaturen von weniger als 15 °C deaktiviert wird und damit die Abschalteinrichtung während des überwiegenden Teils des Jahres wirksam ist.

dd) Dass, wie die Beklagte geltend macht und auch aus der Auskunft des KBA vom 25. August 2022 hervorgeht, die KSR für die Einhaltung der Stickoxid-Grenzwerte nicht erforderlich ist, steht der Beurteilung als unzulässige Abschalteinrichtungen nicht entgegen. Denn entscheidend ist nicht die Frage, ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten würden (Grenzwertkausalität), sondern allein der Vergleich der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 aaO Rn. 51).

Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG sind nicht erfüllt.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG nur dann einschlägig, wenn die Bedingungen, "unter denen die Einrichtung arbeitet", im Emissions-prüfverfahren im Wesentlichen "berücksichtigt" sind. Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann einschlägig, wenn die Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 15 mwN).

(2) Damit ist die Argumentation der Beklagten nicht zu vereinbaren. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind bei der Auslegung einer Unionsvorschrift nicht nur ihr Wortlaut, sondern auch ihr Kontext und die Ziele zu berücksichtigen, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 94). Die von der Beklagten vorgeschlagene Interpretation widerspricht sowohl dem Wortlaut der Vorschrift als auch Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung.

(a) Die Vorgabe des Wortlauts, dass eine Abschalteinrichtung nur dann zulässig sein kann, wenn ihre Aktivierungsbedingungen im Wesentlichen in den Prüfverfahren enthalten sind, trifft auf die KSR nicht zu, weil diese die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems auf dem Prüfstand nicht vermindert. Die Beklagte erläutert nicht, wieso eine solche Abschalteinrichtung, die unter Prüfstandsbedingungen nicht aktiviert wird, die Wirksamkeit der Emissionskontrolle also unter diesen Bedingungen nicht vermindert, gleichwohl unter den Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG fallen sollte.

(b) Nichts anderes ergibt sich aus Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung.

Die Vorgabe, dass die Aktivierungsbedingungen der Abschalteinrichtung im Wesentlichen in den Prüfverfahren enthalten sein müssen, bewirkt, dass die Zulässigkeit gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG nach Durchführung der Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen abschließend beurteilt werden kann; hingegen bedarf das von der Beklagten durchgeführte "Testing Out" einer gesonderten, in dem Zulassungsverfahren nicht vorgesehenen Prüfung.

Auch der Zweck der Vorschrift liegt nicht darin, in Verkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses jede Abschalteinrichtung für zulässig zu erklären, die für die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand nicht benötigt wird. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG statuiert eine Ausnahme von dem generellen Verbot von Abschalteinrichtungen nur für die Fälle, in denen die Auswirkungen der Abschalteinrichtung auf die Emissionsminderung dadurch, dass ihre Bedingungen "im Wesentlichen" in den Verfahren zur Prüfung enthalten sind, geprüft werden konnten. Durch diese Vorgabe ist sichergestellt, dass das generelle Verbot von Abschalteinrichtungen nicht unterlaufen wird, weil die nach Buchst. c zulässige Abschalteinrichtung außerhalb der Prüfstandsbedingungen allenfalls in nicht wesentlichen Fällen noch zu einer Minderung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems führen kann. Nur insoweit erlaubt die Prüfung im NEFZ eine Prognose über die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems. Auf eine Abschalteinrichtung, die eine Minderung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems hingegen im Wesentlichen nur außerhalb der Prüfstandsbedingungen bewirkt, trifft diese Erwägung nicht zu (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 aaO Rn. 51). Die Beklagte macht selbst in anderem Zusammenhang geltend, dass die Emissionen in unterschiedlichen Betriebszuständen nicht miteinander vergleichbar sind.

Schließlich sind die Ausnahmen von dem Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen eng auszulegen (EuGH, Urteile vom 17. Dezember 2020 aaO Rn. 111 und vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 61; jew. mwN). Dieser Grundsatz steht einer Auslegung entgegen, die sich von dem Wortlaut der Vorschrift vollständig löst und die darin genannten Tatbestandsmerkmale in ihrer Gesamtheit überflüssig macht. Das wäre jedoch die Folge, würde man mit der Beklagten allein auf die Einhaltung des Grenzwerts unter Prüfbedingungen abstellen.

(c) Danach ist die KSR nicht nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG zulässig. Sie reduziert unter Prüfstandsbedingungen die Abgasreinigung nicht, wird also nicht als Abschalteinrichtung aktiv. Zu einer Deaktivierung, und damit einer verminderten Wirksamkeit der Emissionskontrolle, kommt es nur unter Bedingungen, die auf dem Prüfstand nicht auftreten. Die Bedingungen der KSR sind mithin nicht in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten. Ob die Emissionsgrenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten werden, wenn die Abschalteinrichtung künstlich ausgelöst wird, ist nach den oben genannten Grundsätzen ohne Bedeutung.

b) Die Beklagte hat fahrlässig gehandelt.

aa) Eine Schadensersatzhaftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV setzt ein Verschulden des in Anspruch genommenen Fahrzeugherstellers voraus. Dabei genügt, weil der subjektive Tatbestand des Schutzgesetzes auch für die Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB maßgebend ist, nach § 37 Abs. 1 EG-FGV ein fahrlässiger Verstoß (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 aaO Rn. 36, 38). Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall des objektiven Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV vermutet. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Kläger ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (BGH, Urteile vom 26. Juni 2023 aaO Rn. 59 mwN und vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13). Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen (BGH, Urteil vom 25. September 2023 aaO).

Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus. Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH aaO mwN).

Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände kann Bedeutung gewinnen, ob eine festgestellte Abschalteinrichtung entweder in all ihren für die Bewertung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten von der damit befassten nationalen Behörde genehmigt war oder genehmigt worden wäre und der Irrtum damit unvermeidbar war (BGH aaO Rn. 15). Das Vorhandensein einer EG-Typgenehmigung oder die Ermittlung einer hypothetischen Genehmigung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde betreffen nicht den Verbotsirrtum als solchen, sondern dessen Unvermeidbarkeit. Die Verneinung eines Verschuldens unter dem Gesichtspunkt eines unvermeidbaren Verbotsirrtums und gestützt auf Äußerungen der zuständigen Typgenehmigungsbehörde setzt zunächst einen Irrtum der Beklagten voraus (BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 1425/22, WM 2024, 1140 Rn. 32).

bb) Gemessen hieran hat die Beklagte ein zumindest fahrlässiges Handeln weder für den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs noch für den Abschluss des Kaufvertrages (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2023 - VIa ZR 340/22, WM 2024, 225 Rn. 12) widerlegt. Die Beklagte legt weder dar, dass sich sämtliche ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der verwendeten Abschalteinrichtungen mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG bedeutsamen Einzelheiten zu den genannten Zeitpunkten im Irrtum befanden, noch, dass sie den mit einer Ressortaufteilung verbundenen Pflichten genügten.

(1) Die Beklagte äußert sich bereits nicht zum konkreten Vorstellungsbild ihrer maßgeblichen Entscheidungsträger, sondern erachtet entsprechende Ausführungen - rechtsirrig (vgl. dazu oben sowie OLG Celle, Urteil vom 20. Dezember 2023 - 7 U 1742/19, juris Rn. 115) - für entbehrlich.

Soweit die Beklagte pauschal behauptet, sich über die Richtigkeit der Übereinstimmungserklärung geirrt zu haben, genügt dies den Anforderungen der Rechtsprechung an die Darlegung eines Rechtsirrtums nicht. Die Beklagte benennt weder ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB namentlich oder anderweitig individualisiert, noch legt sie dar, welche Erwägungen diese in Bezug auf die eingesetzten Abschalteinrichtungen mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG bedeutsamen Einzelheiten seinerzeit, also im Zuge der Entwicklung der Emissionsstrategien noch vor dem behördlichen Typgenehmigungsverfahren, jeweils angestellt hatten. Diese wären der Auffassung gewesen, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung in den Verkehr zu geben, weil das Fahrzeug mit dem genehmigten Typ übereingestimmt habe. Dass die Übereinstimmungsbescheinigung eine eigenständige Aussage über die materielle Übereinstimmung mit allen Rechtsakten enthalten sollte, sei für die Ausstellenden nicht ersichtlich gewesen. Eine Überprüfung der Konformität des Fahrzeugs auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen sei nach ihrer Auffassung nicht veranlasst gewesen.

Mit diesem Vortrag mag zwar zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass sie eine Ressortaufteilung vorgenommen hatte. Dazu, welche Maßnahmen ihre verfassungsmäßig berufenen Vertreter zu der Erfüllung ihrer damit verbundenen Pflichten unternahmen, äußert sie sich jedoch nicht.

Auch im übrigen hat die Beklagte einen Irrtum darüber, dass die Übereinstimmungsbescheinigung die Übereinstimmung mit allen Rechtsakten enthält, nicht schlüssig dargelegt. Sie behauptet lediglich pauschal, dass die Ausstellenden der Auffassung gewesen seien, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung in den Verkehr gegeben zu haben, weil das Fahrzeug mit dem genehmigten Typ übereingestimmt habe. Dass neben der EG-Typgenehmigung auch die Übereinstimmungsbescheinigung eine eigenständige Aussage über die materielle Übereinstimmung "mit allen Rechtsakten" enthalten sollte, sei für diese nicht ersichtlich gewesen.

Damit ist zwar eine rechtliche Fehlvorstellung bezeichnet, jedoch ohne jeglichen Anhaltspunkt dafür, dass diese zutreffen könnte. Nach Art. 3 Nr. 36 Richtlinie 2007/46/EG ist die Übereinstimmungsbescheinigung das in Anhang IX wiedergegebene, vom Hersteller ausgestellte Dokument, mit dem bescheinigt wird, dass ein Fahrzeug aus der Baureihe eines nach dieser Richtlinie genehmigten Typs zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspricht. Da die "Übereinstimmung mit allen Rechtsakten" im Wortlaut der Definition der Übereinstimmungsbescheinigung enthalten ist und von einem Fahrzeughersteller erwartet werden muss, dass er die für seinen Geschäftsbereich erlassenen Vorschriften auch zur Kenntnis nimmt, entbehrt die Behauptung, dieses sei für die verantwortlichen Personen bei der Beklagten nicht ersichtlich gewesen, jeglicher Plausibilität.

Hinsichtlich des Thermofensters behauptet die Beklagte zwar, dieses sei nicht als zulässige Abschalteinrichtung angesehen worden, weil es sich dabei nicht um eine manipulative Prüfstandserkennung handele und die Ausnahme des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG weit ausgelegt worden sei. Die Behauptung eines eigenen Irrtums ist hiermit jedoch nicht verbunden. Die Beklagte führt insoweit unter Bezugnahme auf den Bericht des 5. Untersuchungsausschusses des 18. Deutschen Bundestages aus, dass die Kommission den Wortlaut für eindeutig befand und eine strenge Auslegung verlangte. Dies sei zwar für den Mitarbeiter des KBA überraschend gewesen. Über das Vorstellungsbild der bei ihr Verantwortlichen äußert sie sich jedoch nicht.

(2) Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass sich die für die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung Verantwortlichen über die Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen in ihrer konkreten Ausgestaltung und über ihre etwaige Erforderlichkeit für den Motorschutz im Irrtum befunden hätten. Im Gegenteil trägt sie selbst vor, dass die verantwortlichen Personen diese Fragen nicht geprüft hätten, weil sie davon ausgegangen seien, dass es hierauf für die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung nicht ankomme.

(3) Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass sie nach wie vor der Rechtsansicht sei, die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei aus Gründen des Motorschutzes zulässig, legt sie zwar - unter ergänzender Heranziehung ihres zum Motorschutz gehaltenen Vortrags - einen Verbotsirrtum dar. Für eine solche Fehlvorstellung ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter bietet die Beklagte aber weder Beweis an noch kann hierauf aus den Umständen geschlossen werden, zumal sie sich nicht konkret zum Vorstellungsbild bestimmter maßgeblicher Entscheidungsträger äußert.

(a) Die Ermittlung einer inneren Tatsache ist in der Weise möglich, dass Umstände festgestellt werden, die den Schluss hierauf zulassen (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 218/01, WM 2003, 2456, 2457). Ein solcher Indizienbeweis ist überzeugungskräftig, wenn andere Schlüsse aus den Indiztatsachen ernstlich nicht in Betracht kommen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2016 - VI ZR 163/14, juris Rn. 15 mwN). So liegt es hier aber nicht.

(b) Die Beklagte macht geltend, sie habe dem KBA bereits im Jahr 2003 offengelegt, dass die Lufttemperatur ein Parameter bei der Steuerung der Abgasrückführung sei. Hierzu verweist sie auf beispielhafte Anlagen zu Beschreibungsbögen für ihre Motoren, die im Typgenehmigungsverfahren vorgelegt werden. In diesen sei die Lufttemperatur als Parameter für die Abgasrückführung genannt. Das könne nur so verstanden werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen von der rechtlichen Zulässigkeit der Steuerung der Abgasrückführung in Abhängigkeit von den genannten Parametern ausgegangen seien.

Auch der europäische Normgeber habe die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung nicht für unzulässig gehalten. Im Amtsblatt der Europäischen Union vom 19. Juli 2008 habe die Kommission darauf hingewiesen, dass "Dieselfahrzeuge mit Abgasrückführung und NOx-Nachbehandlung bei niedrigen Temperaturen erhöhte NOx-Emissionen verursachen können." Aus diesem Grund wolle die Kommission überprüfen, ob die NiedrigtemperaturEmissionsprüfung, die bis dahin nur für Benzin-Fahrzeuge vorgesehen war, auf "Euro-6-Dieselfahrzeuge ausgeweitet und ob in Zukunft ein Grenzwert eingeführt werden soll." Der Unionsgesetzgeber sei in der Folge jedoch untätig geblieben. Das verdeutliche, dass die Kommission im Jahr 2008 nicht davon ausgegangen sei, eine Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung sei bereits nach den bestehenden Vorschriften unzulässig.

Schließlich habe das KBA erstmals mit Bescheid vom 1. November 2022 eine außentemperaturabhängige Steuerung der AGR bei betriebswarmem Motor in einem Fahrzeug der Beklagten als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet.

(c) Diese Aspekte genügen weder für sich noch in der Gesamtschau, um den Schluss auf einen Irrtum in allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG bedeutsamen Einzelheiten zu tragen.

Eine allgemeine Genehmigungspraxis des KBA, auf die sich ein Vertrauen hätte gründen und die deshalb ein tauglicher Anknüpfungspunkt für einen Rückschluss auf eine entsprechende Fehlvorstellung bei der Beklagten sein könnte, bestand nicht. In seiner Auskunft vom 25. August 2022 teilt das KBA mit:

"Nach den zum Zeitpunkt der hier gegenständlichen Emissionsgenehmigung geltenden Genehmigungsvorschriften waren keine Angaben des Herstellers zu den Emissionsstrategien des Fahrzeuges im sogenannten Beschreibungsbogen gefordert. Die genaue Beschreibung der Emissionsstrategien wurde erst ab 16.05.2016 mit der Verordnung (EU) 2016/646 eingeführt, also nach der Erteilung der Typgenehmigung für das in Rede stehende Fahrzeug."

Abgesehen davon, dass danach eine tatsächliche Genehmigung im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses mangels Angaben zu der genauen Funktionsweise des Thermofensters ausscheidet, kann auch auf eine spätere Freigabe im Zuge des Software-Updates die behauptete rechtliche Fehlvorstellung von der Zulässigkeit nicht gestützt werden, weil diese dem Kaufvertragsschluss erst nachfolgte. Auch bestand keine gesicherte Rechtslage, weil der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde gelegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 aaO Rn. 70), was ohnehin nur für die Technologie als solche gilt, nicht aber für die konkrete Ausgestaltung, von der die Notwendigkeit zum Motorschutz im Einzelfall abhängt. Vielmehr bezeichnet die Beklagte die Rechtslage selbst als unbestimmt. Aus dem Untätigbleiben des Unionsgesetzgebers kann in Bezug auf die Zulässigkeit des hier konkret verwendeten Thermofensters ebenfalls nichts abgeleitet werden. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass ein gesonderter Grenzwert für Stickoxidemissionen bei niedrigen Temperaturen nicht festgelegt wurde, dafür, dass die allgemeine Regelung auch für diesen Temperaturbereich Geltung haben sollte. Schließlich bestand schon deshalb Anlass zu Zweifeln, weil die von einer Versottung unmittelbar betroffenen Bauteile keine Bestandteile des Motors waren und Ausnahmen nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen sind (EuGH, Urteile vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 111 und vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 61; jew. mwN).

(d) Auch in der Gesamtschau sind die von der Beklagten angeführten Umstände nicht geeignet, einen belastbaren Schluss auf eine rechtliche Fehlvorstellung zu tragen. Zwar können die von der Beklagten angeführten Umstände auch mit ihrer Darstellung vereinbart werden; dafür, dass diese richtig wäre, bieten sie aber keinen Anhalt. Vielmehr handelt es sich um äußere Umstände, die in Bezug auf das Vorstellungsbild der Verantwortlichen der Beklagten indifferent sind und deshalb ebenso gut damit in Einklang stehen, dass die Verantwortlichen der Beklagten nicht der von ihr behaupteten Fehlvorstellung unterlagen.

Insgesamt - das gilt für das Thermofenster ebenso wie für die KSR - bleibt unklar, ob die Verantwortlichen in diesen Funktionen bereits irrtümlich keine Abschalteinrichtungen gesehen haben oder ob sie von Abschalteinrichtungen ausgegangen sind, diese aber aus Gründen des Motorschutzes für gerechtfertigt gehalten haben. Damit ist nicht erkennbar, inwiefern die Verantwortlichen einer konkreten rechtlichen Fehlvorstellung unterlegen sein sollen. Die pauschale Behauptung, alles sei auf Grund eines einheitlichen Rechtsverständnisses für zulässig gehalten worden, zielt an den maßgeblichen Rechtsfragen vorbei und genügt daher für die konkrete Darlegung eines Rechtsirrtums nicht.

(4) Da es bereits an einem Irrtum fehlt, kommt es auf die Fragen einer tatsächlichen oder hypothetischen Genehmigung nicht an, denn diese sind nicht für die Annahme eines Irrtums relevant, sondern lediglich für die Beurteilung der Unvermeidbarkeit.

c) Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte, wenn ihm das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bekannt gewesen wäre (BGH, Urteile vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21 und vom 26. Juni 2023 aaO Rn. 55). Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob dem Käufer bei dem Erwerb des Kraftfahrzeugs die vom Fahrzeughersteller ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 aaO Rn. 55 f).

d) Der Höhe nach ist der Anspruch des Klägers auf Zahlung von 2.850 € gerichtet.

aa) Die Höhe des ersatzfähigen Differenzschadens schätzt der Senat auf zehn Prozent des Kaufpreises und damit auf einen Betrag von 2.850 €.

(1) Der Differenzschaden ist im Rahmen einer Bandbreite zwischen fünf und 15 Prozent des gezahlten Kaufpreises nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO ohne Hinzuziehung eines Sachverständigengutachtens nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 aaO Rn. 73 ff). Bei dieser Schätzung hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (BGH aaO Rn. 76 f).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist der dem Kläger entstandene Schaden mit zehn Prozent des Kaufpreises zu bemessen. Der Schaden ist dabei im mittleren Bereich der vorgegebenen Spanne von fünf bis 15 Prozent anzusiedeln. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Fahrzeug des Klägers zwei unzulässige Abschalteinrichtungen aufweist. Das Risiko behördlicher Maßnahmen ist damit im Vergleich zum Vorliegen nur einer unzulässigen Abschalteinrichtung deutlich erhöht. Zudem wird das mit dem Verbot unzulässiger Abschalteinrichtungen verbundene Ziel eines hohen Umweltschutzniveaus infolge der Verwendung von zwei unzulässigen Abschalteinrichtungen gleich mehrfach vereitelt. Vor diesem Hintergrund scheidet eine Ansiedlung des Schadens im unteren Bereich aus.

Andererseits bleibt der Grad des Verschuldens deutlich hinter dem einer manipulativen Prüfstanderkennung zurück. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Thermofenster zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger im Jahr 2013 der üblichen und vom KBA tolerierten Praxis entsprach.

Gemessen hieran erscheint aus der danach noch verbleibenden Spanne die Beeinträchtigung des Vorteils der jederzeitigen Verfügbarkeit eines Kraftfahrzeugs im vorliegenden Fall mit zehn Prozent angemessen abgegolten.

bb) Der Schaden ist nicht - auch nicht teilweise - durch Vorteilsausgleichung kompensiert.

(1) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses eintretende Umstände können im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sein, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat. Insofern gelten die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum "kleinen" Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß (BGH, Urteile vom 6. Juli 2021 aaO Rn. 23 f; vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, WM 2022, 543 Rn. 17 und vom 26. Juni 2023 aaO Rn. 80). Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (BGH, Urteile vom 24. Januar 2022 aaO Rn. 22 und vom 26. Juni 2023 aaO). Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 aaO).

(2) Das Fahrzeug des Klägers erfährt durch das Software-Update keine relevante Aufwertung. Ein Vorteilsausgleich durch das Software-Update setzt voraus, dass das Risiko behördlicher Maßnahmen signifikant reduziert wird. Daran fehlt es, wenn, wie hier, eine unzulässige Abschalteinrichtung nur verändert, aber nicht beseitigt wird. Denn in diesem Falle besteht das Risiko von Betriebsbeschränkungen fort.

(a) Zwar legt die Beklagte dar, dass mit dem Software-Update der Umfang der Wirksamkeit der AGR stark ausgeweitet werde. Etwaig verbleibende außentemperaturabhängige Steuerungen seien jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt. Dieser Vortrag lässt aber nicht erkennen, dass das unzulässige Thermofenster tatsächlich entfernt wurde.

Das gilt auch, soweit die Beklagte vorträgt, das Thermofenster werde durch das Software-Update ausgeweitet und umfasse sodann bei betriebswarmem Motor einen Temperaturbereich von ungefähr 0 °C bis 40 °C. Auch bei dem derart ausgeweiteten Thermofenster handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung, weil sowohl der Betrieb bei noch nicht warmem Motor (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Juni 2024 - 24 U 1328/22, juris Rn. 157 f) als auch Temperaturen von bis zu -15 °C (OLG Celle, Urteil vom 3. Juli 2024 - 7 U 234/21, juris Rn. 71 ff; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29. November 2023 - 19 U 185/22, juris Rn. 14; OLG Stuttgart, Urteil vom 22. Februar 2024 - 24 U 254/21, juris Rn. 76 mwN) zu den im Unionsgebiet üblichen Betriebsbedingungen zählen.

(b) Für die Beklagte Günstigeres lässt sich auch nicht aus dem Freigabebescheid das Software-Update betreffend herleiten. Diesem Bescheid kommt keine Tatbestandswirkung zu, aufgrund derer für das Gericht verbindlich feststünde, dass unzulässige Abschalteinrichtungen nicht vorhanden sind. Der Freigabebescheid erfasst nach der überzeugenden Auslegung des Bundesgerichtshofs, verstanden als (modifizierende) EG-Typgenehmigung (vgl. hierzu VG Schleswig, Urteil vom 20. Februar 2023 - 3 A 113/18, juris Rn. 210), nur die Rechtmäßigkeit des genehmigten Fahrzeugtyps, nicht jedoch des konkreten Fahrzeugs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 aaO Rn. 14). Bei den Ausführungen des KBA, denen zufolge vorhandene Abschalteinrichtungen zulässig seien, handelt es sich um Begründungselemente, die von dem Regelungsinhalt und damit der Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts selbst nicht erfasst werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, BGHZ 232, 94 Rn. 81 mwN).

(c) Die nach dem Software-Update noch verbleibenden außentemperaturabhängigen Steuerungen sind schließlich, entgegen der Argumentation der Beklagten, nicht nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG aus Gründen des Motorschutzes gerechtfertigt.

(aa) Eine Beurteilung der Notwendigkeit einer Reduzierung der AGR während der Warmlaufphase ist auf der Grundlage des Beklagtenvortrags bereits deshalb nicht möglich, weil diesem das Maß der Einschränkungen der AGR während der Warmlaufphase in Bezug auf die normalen Betriebsbedingungen (Umgebungstemperaturen im Bereich von -15°C bis +40°C), die zum Motorschutz erforderlich sein sollen, nicht entnommen werden kann.

(bb) Auch der weitere Beklagtenvortrag vermag das Eingreifen der Motorschutzausnahme nicht zu rechtfertigen. Die Beklagte macht zunächst geltend, dass die verbleibende Reduzierung der AGR-Rate notwendig sei, um zum einen der Gefahr eines Brandes des Diesel-Oxidationskatalysators zu begegnen, welcher eine Inbrandsetzung des Motors und letztlich des gesamten Fahrzeugs zur Folge haben könne, sowie um die Gefahr einer Kollision des Kolbens mit einem klemmenden Einlassventil, die zum plötzlichen Motorschaden führe, zu vermeiden. Die Gefahr eines Brandes des Diesel-Oxidationskatalysators folge aus der möglichen Einlagerung von Kraftstoff im Katalysator, weil der Kraftstoff - ohne die AGR-Reduzierung - möglicherweise nicht (vollständig) verbrannt werde. Ursächlich für etwaige Kolben-Ventil-Kollisionen seien Blockaden durch sich lösende Partikelbrocken, welche sich - ohne die AGR-Reduzierung - bei niedrigen Temperaturen durch Ablagerungsprozesse bildeten. Damit aber dient die AGR-Reduzierung nicht der Vermeidung von Risiken, welche die Motorschutzausnahme tragen könnten (vgl umfassend OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Juni 2024 aaO Rn. 171 ff).

Wie oben ausgeführt, ist die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen. Verschmutzung und Verschleiß des Motors können nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der Vorschrift angesehen werden, weil sie im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent sind. Soweit die Beklagte vorliegend Verschleiß- und Verschmutzungserscheinungen in nicht zum Motor gehörenden Bauteilen behauptet, aus denen sich erst im Laufe einer Kausalkette eine Gefahr für den Motor und den sicheren Fahrzeugbetrieb ergeben soll, vermag dies eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen (ebenso VG Schleswig aaO Rn. 344). Denn die durch den Gerichtshof vorgenommene Erstreckung der Motorschutzausnahme auf motorferne Bauteile kann bei der europarechtlich gebotenen engen Auslegung der Vorschrift nicht dazu führen, dass der Schutz dieser Bauteile in weiterem Umfang erlaubt wäre als der Schutz des Motors selbst. Für diesen aber kommt eine Rechtfertigung der Abschalteinrichtung, wie dargelegt, nur zum Schutz vor plötzlichen und unmittelbaren Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, nicht aber zur Vermeidung von vorhersehbaren Verschmutzungs- und Verschleißerscheinungen in Betracht (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 aaO Rn. 110 ff, 114). Danach kann eine Abschalteinrichtung, die - wie von der Beklagten angeführt - letztlich vor vorhersehbaren Folgen schützen soll, die dem gewöhnlichen Betrieb des Fahrzeugs und der normalen Funktionsweise eines Dieselmotors mit AGR-System - ohne Abschalteinrichtung - inhärent sind, namentlich vor der Bildung von Partikelbrocken durch Kondensatablagerungen und dem Einlagern nicht verbrannten Kraftstoffes, nicht durch Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG gerechtfertigt werden (ebenso OLG Stuttgart aaO Rn. 173 mwN).

(cc) Zudem hat die Beklagte die Notwendigkeit der Reduzierung der AGR zur Vermeidung eines Katalysatorbrandes und einer Kolben-Ventil-Kollision auch deshalb nicht ausreichend dargelegt, weil sich aus ihrem Vortrag nicht ergibt, dass zum Zeitpunkt der Typgenehmigung andere technische Lösungen zur Erreichung dieser Ziele nicht vorhanden waren. Mit der alternativen Technik einhergehende Mehrkosten für den Hersteller fallen dabei nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, wie oben ausgeführt, nicht ins Gewicht.

Der pauschale Hinweis der Beklagten, eine andere technische Lösung gebe es nicht, genügt hierzu schon deshalb nicht, weil dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist (§ 291 ZPO), dass die Beklagte ihrem dortigen Vorbringen zufolge in anderen Fahrzeugen AGR-Steuerungen zum Einsatz bringt, bei denen die AGR innerhalb des Umgebungstemperaturfensters normaler Betriebsbedingungen von -15°C bis +40°C - jedenfalls in betriebswarmem Zustand - nicht reduziert wird.

Unabhängig davon ist mit Blick auf das Vorhandensein technischer Alternativen zu berücksichtigen, dass eine solche Alternative auch dann besteht, wenn sich der mit der Abschalteinrichtung bezweckte Schutz durch Wartungsarbeiten erreichen ließe. Der Umstand, dass diese Wartungsarbeiten häufig und kostspielig sind, rechtfertigt es dabei nicht, zu Lasten des Ziels eines hohen Umweltschutzniveaus eine Abschalteinrichtung zuzulassen (EuGH, Urteil vom 8. November 2022, C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 93 mwN). Dass den von der Beklagten geltend gemachten vorhersehbaren Verschleißerscheinungen nicht durch entsprechende Wartungsmaßnahmen begegnet werden könnte, macht die Beklagte schon nicht geltend. Dafür ist auch nichts ersichtlich (ebenso OLG Stuttgart aaO Rn. 176).

(d) Dass die KSR durch das Software-Update entfernt wurde, rechtfertigt eine Minderung des Differenzschadens nicht. Denn trotz der Entfernung der KSR führt das Software-Update nicht zu einer signifikanten Reduzierung des Risikos behördlicher Maßnahmen, weil dieses Risiko wegen des weiterhin unzulässigen Thermofensters fortbesteht.

(e) Aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 2023 (VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232) und vom 31. Juli 2024 (VIa ZR 910/22, juris) folgt ebenfalls nicht, dass ein - zumindest teilweiser - Schadensausgleich für den Fall der Beseitigung nur einzelner unzulässiger Abschalteinrichtungen zwingend anzunehmen wäre.

So kann der Entscheidung vom 23. Oktober 2023 (VIa ZR 468/21) lediglich entnommen werden, dass das Tatgericht festzustellen hat, in welchem Umfang das Aufspielen eines Software-Updates geeignet ist, das Fahrzeug nachträglich aufzuwerten (aaO Rn. 14). Dieser Anforderung ist jedoch mit der Feststellung, das Software-Update führe überhaupt nicht zur Wertverbesserung, Genüge getan. Auch aus dem Urteil vom 31. Juli 2024 (aaO) lässt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht folgern, dass eine anteilige Wertverbesserung in Betracht kommt, wenn nach dem Software-Update nach wie vor unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden sind.

Vielmehr hat der BGH im Rahmen der vorgenannten Entscheidung lediglich klargestellt, dass die Beseitigung einer als unzulässige Abschalteinrichtung bewerteten KSR durch das Software-Update nur dann zu einem gänzlichen Wegfall des Differenzschadens führen könne, wenn im Fahrzeug keine anderen Abschalteinrichtungen vorhanden seien. Ansonsten sei lediglich eine Minderung vorzunehmen (aaO Rn. 12). Dabei zeigt der Hinweis, dass für den Fall der Bewertung der KSR als unzulässige Abschalteinrichtung eine Aufwertung des Fahrzeugs lediglich gegebenenfalls in Betracht kommt - obwohl in dem dort entschiedenen Verfahren bereits feststand, dass die KSR nach dem Software-Update nicht mehr vorhanden ist -, sowie die Tatsache, dass nicht von anderen "unzulässigen Abschalteinrichtungen", sondern lediglich von "Abschalteinrichtungen" die Rede ist, dass eine Wertverbesserung gerade nicht ausschließlich an die Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung anknüpft, sondern vielmehr von weiteren, im dortigen Rechtsstreit vom Berufungsgericht noch festzustellenden Umständen abhängt. Zu diesen Umständen wird dabei insbesondere die Frage gehören, ob das ebenfalls vorhandene Thermofenster, zu dem ersichtlich keine weiteren Feststellungen getroffen worden waren, als Abschalteinrichtung und bejahendenfalls als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen ist. Denn anderenfalls hätte der BGH bereits an dieser Stelle dem Berufungsgericht aufgeben können, dass für den Fall des Bestehens eines Differenzschadens und der Beurteilung der ehemals vorhandenen KSR als unzulässige Abschalteinrichtung eine jedenfalls teilweise Schadensminderung infolge der unstreitigen Beseitigung dieser Funktion durch das Software-Update zu berücksichtigen sei. Dies hat der BGH jedoch gerade nicht getan.

(3) Die Berücksichtigung der Nutzungsentschädigung in Höhe von 10.562,88 € sowie des Restwerts von höchstens 10.000 € führt nicht zu einer Minderung des Differenzschadens.

(a) Für die Nutzungsentschädigung legt der Senat im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO im Rahmen einer linearen Teilwertabschreibung des Kaufpreises eine durchschnittlich zu erwartende Gesamtnutzungsdauer von 250.000 km zugrunde.

Für die Prognose der Gesamtlaufleistung sind in erster Linie Fahrzeugtyp und Baujahr maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16), wobei es nicht auf die mögliche Laufleistung des Motors an sich, sondern die Lebensdauer des (gesamten) Fahrzeugs ankommt. Da Fahrzeuge aus verschiedenen Teilen mit unterschiedlicher Lebensdauer bestehen und bei zunehmender Nutzungsdauer die Reparaturanfälligkeit steigt, werden in aller Regel bereits wirtschaftliche Erwägungen dazu führen, daß eine mögliche Lebensdauer des Motors nicht ausgeschöpft wird und daher nicht mit der maßgeblichen Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs gleichzusetzen ist (BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, BGHZ 231, 149 Rn. 58). Daher kommt es auf die unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende (durchschnittliche) Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs und nicht darauf an, welche Gesamtlaufleistung das Fahrzeug unter günstigen Bedingungen im äußersten Fall erreichen kann oder in bestimmten Einzelfällen erreicht hat (BGH aaO Rn. 59). Die Laufleistung von 250.000 km entspricht der gewöhnlichen Lebensdauer eines - wie hier - Fahrzeugs mit Vierzylinder-Dieselmotor (wenn auch nicht der maximalen, bei entsprechend gesteigertem Erhaltungsaufwand technisch möglichen Leistungsgrenze) und wird der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle regelmäßig zugrunde gelegt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 20. Dezember 2023 - 7 U 1742/19, juris Rn. 152 mwN).

Entgegen der Argumentation der Beklagten ist die Gesamtlaufleistung nicht im Hinblick auf die möglicherweise unterdurchschnittliche Nutzung des Fahrzeugs zu reduzieren. Da für die Berechnung der Nutzungsvorteile der objektive Wert der gezogenen Nutzungen maßgeblich ist, kommt es auf eine objektive Prognose der Gesamtfahrleistung im Kaufzeitpunkt an und nicht auf die individuelle Nutzung im Einzelfall (OLG Celle, Urteil vom 19. Juni 2024 - 7 U 149/22, juris Rn. 67 ff).

Da das Fahrzeug, das der Kläger als Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von 29.660 km zu einem Kaufpreis von 28.500 € erworben hat, am 27. November 2024 eine Laufleistung von 111.324 km aufwies, errechnet sich eine Nutzungsentschädigung von 10.562,88 €.

(b) Des weiteren ist der Restwert des Fahrzeugs zu berücksichtigen. Diesen schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf höchstens 10.000 €.

Dabei stützt sich der Senat auf die internetbasierten und damit öffentlich zugänglichen Gebrauchtfahrzeugbewertungen der XXX GmbH (XXX) und des ADAC. Die nachfolgend wiedergegebene Gebrauchtfahrzeugbewertung der XXX ergibt für ein Fahrzeug mit Erstzulassung im Januar 2013, das im übrigen hinsichtlich der wesentlichen wertbildenden Merkmale wie Typ, Motorisierung und Laufleistung demjenigen des Klägers entspricht, einen Wert von 8.400 €.

Bei diesem Wert handelt es sich jedoch, abgesehen von der den Suchmöglichkeiten des Bewertungsportals geschuldeten Abweichung hinsichtlich der Erstzulassung, um den Händlereinkaufspreis, der, wie dem Senat aus einer Vielzahl anderer Verfahren bekannt ist, hinter dem im Falle einer Veräußerung zu erzielenden Erlös und damit dem tatsächlichen Restwert zurückbleibt.

Der Händlerverkaufswert für ein Fahrzeug, das auch hinsichtlich der Erstzulassung demjenigen des Klägers entspricht, aber eine etwas höhere Laufleistung von 138.000 km aufweist, beläuft sich nach der nachfolgenden Gebrauchtfahrzeugbewertung des ADAC auf 8.600 €.

Auch wenn einzelne Fahrzeuge auf dem Gebrauchtfahrzeugmarkt zu höheren Preisen angeboten werden mögen, kann ausgehend von den genannten Werten im Wege der Schätzung angenommen werden, dass das Fahrzeug des Klägers jedenfalls keinen höheren Restwert hat als 10.000 €.

(c) Die Summe aus Nutzungsentschädigung (10.562,88 €) und Restwert (10.000 €) von zusammen 20.562,88 € übersteigt nicht den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Erwerbs von 25.650 € (90 Prozent des Kaufpreises), so dass es nicht zu einer Anrechnung auf den Differenzschaden kommt.

e) Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt.

aa) In Fällen der vorliegenden Art genügt für den Beginn der Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB, dass der geschädigte Fahrzeugkäufer Kenntnis von dem sogenannten "Diesel-" oder "Abgasskandal" im Allgemeinen, von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs und von der Relevanz dieser Betroffenheit für seine Kaufentscheidung hat, wobei letztere Kenntnis nicht gesondert festgestellt werden muss, sondern naturgemäß beim Geschädigten vorhanden ist (siehe nur BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 8/21, BGHZ 233, 16 Rn. 36 mwN). Dies gilt auch für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, der an dasselbe Verhalten der Beklagten anknüpft (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2022 - VIa ZR 680/21, NJW-RR 2022, 1251 Rn. 26). Die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB trägt der Schuldner. Soweit es um Umstände aus der Sphäre des Gläubigers geht, hat dieser aber an der Sachaufklärung mitzuwirken und erforderlichenfalls darzulegen, was er zur Ermittlung der Voraussetzungen seiner Ansprüche und der Person des Schuldners getan hat (BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - VI ZR 1118/20, BGHZ 231, 1 Rn. 17 mwN).

bb) Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Beklagten nicht gerecht. Die Beklagte legt nicht dar, dass der Kläger noch vor dem Jahr 2018 und damit so früh, dass die im Jahr 2021 erhobene Klage die Verjährung nicht mehr hätte hemmen können (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), von der Ausstattung seines Fahrzeugs mit unzulässigen Abschalteinrichtungen Kenntnis gehabt hätte oder seine Unkenntnis als grob fahrlässig anzusehen wäre. Anhaltspunkte hierfür gehen aus ihrem Sachvortrag nicht hervor. Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis vor dem Jahr 2018 sind schon deshalb fernliegend, weil das KBA in diesem Fahrzeug die KSR und bis zum Bescheid vom 13. Dezember 2023 auch das Thermofenster nicht beanstandet hat.

2. Weitergehende Ansprüche aus §§ 826, 31 BGB, insbesondere auf den großen Schadensersatz gerichtete, die Gegenstand des Hauptantrags sind, stehen dem Kläger nicht zu.

Zwar kommt, wenn unter Täuschung im EG-Typgenehmigungsverfahren bewusst eine unzulässige Motorsteuerungssoftware verbaut wird, eine deliktische Haftung des Herstellers nach §§ 826, 31 BGB grundsätzlich in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316; OLG Celle, Urteile vom 20. November 2019 - 7 U 244/18, juris Rn. 26 ff und vom 22. Januar 2020 - 7 U 445/18, juris). Unter Berücksichtigung der Auskünfte des KBA vom 25. August 2022 und vom 7. März 2024 können jedoch die Voraussetzungen sittenwidrigen Handelns nicht festgestellt werden.

a) Ein Automobilhersteller handelt gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2021 - VII ZR 257/20, WM 2022, 87 Rn. 20 mwN).

Das Inverkehrbringen eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Kraftfahrzeugs durch einen Fahrzeughersteller ist nicht schon wegen des darin liegenden Gesetzesverstoßes als sittenwidriges Verhalten gegenüber dem Käufer des Fahrzeugs anzusehen. Damit eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Haftung des Fahrzeugherstellers wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB auslösen kann, müssen nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weitere Umstände hinzutreten, die sein Verhalten als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 303/20, juris Rn. 11 mwN).

Einen derartigen Umstand kann es darstellen, dass die Abschalteinrichtung danach unterscheidet, ob das Kraftfahrzeug auf einem Prüfstand dem NEFZ unterzogen wird oder sich im normalen Fahrbetrieb befindet. Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde (BGH aaO Rn. 12 mwN).

Sofern die verwendete Abschalteinrichtung demgegenüber auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise funktioniert, ist darauf abzustellen, ob die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtung angesichts der sonstigen Umstände die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen kann. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt in einem solchen Fall jedenfalls voraus, dass der Fahrzeughersteller bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm. Fehlt es daran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH aaO Rn. 13 mwN).

Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt dabei nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 18). Reichen die von einer Partei für das Vorstellungsbild der anderen Partei behaupteten Indizien nach Auffassung des Tatgerichts für eine dahingehende Überzeugungsbildung auch dann nicht aus, wenn sie sich als zutreffend erweisen, so ist das Tatgericht nicht gehalten, Feststellungen zu den behaupteten Indizien zu treffen (vgl. BGH aaO Rn. 20).

b) Gemessen hieran kann die für einen Anspruch aus § 826 BGB erforderliche Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten nicht festgestellt werden. Es fehlt an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit den oben festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtungen von der Beklagten in dem Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit geschah und damit objektiv sittenwidrig war.

aa) Insbesondere kann auf ein vorhandenes Bewusstsein der Unzulässigkeit nicht aus der dem KBA bekannten, von ihm aber in diesem Fall nicht beanstandeten KSR geschlossen werden, weil es sich hierbei nicht um eine Prüfstandserkennung handelt. Diese Abschaltstrategie funktioniert im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise wie im realen Fahrbetrieb. Zwar führt sie zur Absenkung der Kühlmitteltemperatur unter Bedingungen, die gerade auch bei der Typprüfung vorliegen. Sie ist aber bei Vorliegen dieser Bedingungen auch im realen Fahrbetrieb aktiv und daher vom KBA bei anderen Fahrzeugtypen der Beklagten zwar als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet, aber nicht als Prüfstandserkennung gewertet worden.

Sittenwidriges Verhalten der Beklagten kann zudem deshalb nicht angenommen werden, weil sich die Funktion, wie aus der Auskunft des KBA vom 25. August 2022 hervorgeht, nicht grenzwertkausal auswirkt und das KBA sie deshalb nicht beanstandet hat. Vertritt die zuständige Fachbehörde die Rechtsauffassung, die hier diskutierte Abschalteinrichtung sei zulässig, kann das darauf bezogene Verhalten der Beklagten nicht als besonders verwerflich eingestuft werden. Für die dazu erforderliche Annahme, die Beklagte habe die Abschalteinrichtung im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und unter billigender Inkaufnahme des Gesetzesverstoßes implementiert, bleibt kein Raum; ebenso scheidet ein Schädigungsvorsatz aus (BGH, Urteile vom 12. Oktober 2023 - VII ZR 412/21, juris Rn. 17 und vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, WM 2024, 40 Rn. 11).

Nichts anderes gilt für das Thermofenster. Die Steuerung der AGR arbeitet bei dem Thermofenster, auch nach dem Vortrag des Klägers, zwar an der Umgebungstemperatur orientiert, im Grundsatz aber - bei Vorliegen der entsprechenden Bedingungen - auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise.

bb) Der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens wäre vor diesem Hintergrund nur dann gerechtfertigt, wenn zu dem Verstoß gegen die VO 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dafür müssten sich die betreffenden Personen bei der Entwicklung bzw. Verwendung der Abschalteinrichtungen zumindest darüber bewusst gewesen sein, unzulässige Abschalteinrichtungen zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben.

Greifbare Anhaltspunkte, die auf ein solches Vorstellungsbild hindeuten könnten, sind jedoch von dem Kläger weder hinreichend substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Kläger behauptet ein wissentliches bzw. vorsätzliches Handeln der Beklagten nur pauschal und macht geltend, die Wirkungsweise der Abschalteinrichtungen sei gegenüber dem KBA gezielt verschleiert worden; hierfür hat er aber keine belastbaren Anhaltspunkte aufgezeigt.

(1) Anhaltspunkte für ein wissentliches Handeln der Beklagten folgen nicht bereits daraus, dass die Beklagte im Rahmen einer Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einen Verbotsirrtum nicht dargelegt hat. Daraus kann nicht auf ein wissentliches Fehlverhalten der Beklagten geschlossen werden, weil es bei der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB um die Widerlegung (zumindest) fahrlässigen Verhaltens ging, wofür die Beklagte beweisbelastet ist. Bei der Haftung aus § 826 BGB hat jedoch der Kläger ein vorsätzliches sittenwidriges Handeln der Beklagten zu beweisen, ohne dass er sich hierfür auf eine Vermutung stützen könnte.

(2) Aus der Entwicklung eines Software-Updates lassen sich keine Rückschlüsse darauf ziehen, dass die Beklagte unter bewusster Hinwegsetzung über Gesetzesbestimmungen das Fahrzeug mit einer normwidrigen Steuerungssoftware für die AGR ausgestattet hätte. Anknüpfungspunkt für ein Software-Update ist lediglich die Erforderlichkeit eines Eingriffs in die bisherigen Standards unter technischen Gesichtspunkten; ob diese Standards auf einem Verhalten beruhen, das in seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, lässt sich dagegen aus der Erforderlichkeit eines Software-Updates nicht herleiten.

(3) Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise der Abschalteinrichtungen gegenüber dem KBA folgen ebenfalls keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Detaillierte Angaben zu den Emissionsstrategien im Typgenehmigungsverfahren wurden erst Mitte des Jahres 2016 mit der Verordnung (EU) 2016/646 der Kommission vom 20. April 2016 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 6) (ABl L 109 vom 24. April 2016 S. 1 ff) und damit nach Erteilung der hier maßgeblichen Typgenehmigung eingeführt. Dem entspricht die Mitteilung des KBA in der Auskunft vom 25. August 2022, zu dem Zeitpunkt der hier relevanten Typgenehmigung habe es keine Angaben des Herstellers zu den Emissionsstrategien des Fahrzeuges im sogenannten Beschreibungsbogen gefordert. Schon aus diesem Grund war zum entscheidenden Zeitpunkt eine von dem Kläger geforderte Offenlegung der genauen Wirkungsweise der AGR durch die Beklagte gegenüber dem KBA nicht geschuldet.

Selbst wenn die Beklagte nach den einschlägigen Vorschriften erforderliche Angaben zu den Einzelheiten des Emissionskontrollsystems unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 26 mwN).

(4) Auch eine Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ ist kein Anzeichen für die bewusste Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen. Denn die für die Einhaltung der vorgeschriebenen, im Verfahren des NEFZ gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, ZIP 2022, 276 Rn. 23 sowie Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 Rn. 30). Daher ist der Straßenbetrieb mit der Prüfstandsituation nicht vergleichbar. Dies gilt sowohl hinsichtlich des angegebenen Kraftstoffverbrauchs als auch der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte genormte, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit) und der Abschaltung der Klimaanlage, so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter verschiedenen Fahrzeugfabrikaten und -modellen führen mag, absolut genommen aber nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt.

(5) Schließlich reicht auch die Gesamtschau aller von dem Kläger für das Vorstellungsbild der Beklagten vorgetragenen Umstände nicht aus, um dem Senat die Überzeugung eines verwerflichen Handelns der für die Beklagten verantwortlichen Personen zu erlauben oder auch nur eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu ihren internen Entscheidungsvorgängen auszulösen. Dabei ist zwar zu beachten, dass die KSR zu einer verbesserten Emissionsminderung gerade auch unter Prüfstandsbedingungen führt. Für die konkrete Ausgestaltung hat die Beklagte aber eine Vielzahl von technischen Aspekten angeführt, die zwar eine Zulässigkeit der Abschalteinrichtung nicht zu begründen vermögen, jedoch der Beurteilung ihres Verhaltens als verwerflich entgegenstehen. Hinsichtlich des Thermofensters ist zu bedenken, dass das KBA zur damaligen Zeit das Thermofenster nicht als unzulässig, sondern als Industriestandard bewertet hat (Thermofenster wurden von allen Autoherstellern eingesetzt; vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich erstmals mit Urteil vom 17. Dezember 2020 (C-693/18, NJW 2021, 1216) mit der Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG befasst. Insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung dieser Vorschrift auch nicht evident (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 - III ZR 205/20, WM 2022, 539 Rn. 24).

3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 Satz 2, § 291 BGB. Da die Klage der Beklagten am 25. März 2021 zugestellt worden ist, beginnt die Verzinsung in analoger Anwendung von § 187 Abs. 1 BGB am 26. März 2021.

4. Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten steht dem Kläger nicht zu. Allein auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG FGV kann neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung weiterer Kosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, WM 2023, 2193 Rn. 13). Ein solcher Anspruch könnte sich nur aus anderen Anspruchsgrundlagen wie § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB oder §§ 826, 31 BGB ergeben, deren Voraussetzungen aber nicht erfüllt sind.

5. Der Feststellungsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg, weil neben dem Differenzschaden mögliche weitere Vermögensnachteile infolge der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht gesondert ersatzfähig sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 37/21, NJW 2024, 49 Rn. 19).

III.

Die hilfsweise gestellten Aussetzungsanträge der Beklagten sind zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen einer Aussetzung des Verfahrens in unmittelbarer oder analoger Anwendung von § 148 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind.

1. Gemäß § 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen ist. Die Aussetzung der Verhandlung setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rechtsstreit oder dem Verwaltungsverfahren zu treffenden Entscheidung im Sinne einer (zumindest teilweise) präjudiziellen Bedeutung voraus. Vorgreiflichkeit ist insbesondere gegeben, wenn in einem anderen Rechtsstreit eine Entscheidung ergeht, die für das auszusetzende Verfahren materielle Rechtskraft entfaltet oder Gestaltungs- bzw. Interventionswirkung erzeugt. Der Umstand, dass in dem anderen Verfahren über eine Rechtsfrage zu entscheiden ist, von deren Beantwortung die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ganz oder teilweise abhängt, rechtfertigt die Aussetzung der Verhandlung hingegen nicht. Andernfalls würde das aus dem Justizgewährleistungsanspruch folgende grundsätzliche Recht der Prozessparteien auf Entscheidung ihres Rechtsstreits in seinem Kern beeinträchtigt. Eine Aussetzung allein aus Zweckmäßigkeitsgründen sieht das Gesetz nicht vor (stRspr; zB BGH, Beschlüsse vom 27. Juni 2019 - IX ZB 5/19, NJW-RR 2019, 1212 Rn. 7 und vom 22. September 2022 - V ZB 22/21, NJW-RR 2023, 210 Rn. 8; jew. mwN).

2. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

a) Eine Entscheidung in dem vor dem Verwaltungsgericht Schleswig geführten Verfahren, das die Anfechtungsklage der Beklagten gegen die Beanstandung der KSR durch das KBA zum Gegenstand hat, ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgreiflich, weil die Prozesse zwischen verschiedenen Parteien geführt werden.

aa) Gemäß § 121 VwGO binden rechtskräftige Urteile der Verwaltungsgerichte, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, nur die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger (Nr. 1) sowie im Fall des § 65 Abs. 3 VwGO die Personen, die einen Antrag auf Beiladung nicht oder nicht fristgemäß gestellt haben (Nr. 2). Nur im Rahmen dieser gesetzlich geregelten Rechtskraftwirkung sind die Zivilgerichte an rechtskräftige Entscheidungen von Verwaltungsgerichten gebunden, was aus der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der Gerichtszweige gefolgert wird. Eine weitergehende persönliche Reichweite der Rechtskraft verwaltungsgerichtlicher Urteile lässt sich § 121 VwGO weder für Amtshaftungsprozesse noch für sonstige Schadensersatzprozesse entnehmen. Gegenüber Personen, die an einem gerichtlichen Verfahren nicht beteiligt waren und denen somit in diesem Verfahren auch kein rechtliches Gehör gewährt wurde, kann eine gerichtliche Entscheidung in einem späteren Schadensersatzprozess grundsätzlich keine Bindungswirkung entfalten (stRspr; zB BGH, Urteile vom 16. März 2021 - VI ZR 773/20, DVBl 2021, 1310 Rn. 18 und vom 27. Juni 2019 - III ZR 93/18, NVwZ 2019, 1696 Rn. 24; jew. mwN).

bb) Da der hiesige Kläger ersichtlich nicht an dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beteiligt ist und damit dessen Parteien nicht mit denen des vorliegenden Rechtsstreits übereinstimmen, kann eine Bindungswirkung nach § 121 VwGO nicht eintreten (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 13/21, juris Rn. 16).

cc) Zudem erstreckt sich die Rechtskraftwirkung des zu erwartenden verwaltungsgerichtlichen Urteils in sachlicher Hinsicht nicht auf die Frage der Rechtmäßigkeit der vom KBA beanstandeten Funktion. Der Streitgegenstand einer Anfechtungsklage gemäß § 42 VwGO besteht in der Rechtsbehauptung, der angefochtene Verwaltungsakt sei rechtswidrig und verletze den Kläger in seinen Rechten. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren kann danach allenfalls eine rechtskräftige Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen KBA-Bescheide ergehen. Dabei wäre die Zulässigkeit der vom KBA beanstandeten Funktionen aber nur eine Vorfrage. Selbst wenn das Verwaltungsgericht seine Entscheidung über die Anfechtungsklage der Beklagten auf die (Un-)Zulässigkeit der Steuerung stützen sollte, läge darin lediglich ein nicht von der Rechtskraftwirkung des § 121 VwGO umfasstes Begründungselement (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 2023 aaO Rn. 18 f).

dd) Eine Aussetzung allein wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen bei der Beurteilung einer Rechtsfrage ist nicht zulässig, da angesichts des Justizgewährleistungsanspruchs der Parteien reine Zweckmäßigkeitserwägungen hierfür nicht genügen. Der Gefahr widersprechender Entscheidungen kann mangels Rechtskrafterstreckung durch eine Aussetzung ohnehin nicht zuverlässig begegnet werden. Denn beide Gerichte sind verpflichtet, den jeweils anhängigen Rechtsstreit selbstständig und nach eigener Überzeugung zu entscheiden. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass die jeweiligen Parteien in beiden Verfahren voneinander abweichenden Sachvortrag halten, so dass auch deshalb nicht hinreichend sicher eine übereinstimmende Beurteilung der Rechtsfrage zu erwarten ist (BGH, Beschluss vom 22. September 2022 aaO Rn. 12).

b) Dem Antrag der Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des KBA über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 13. Dezember 2023 ist ebenfalls nicht zu entsprechen. Das Fahrzeug des Klägers ist zwar von dem genannten Bescheid erfasst. Eine zu erwartende Entscheidung über den Widerspruch entfaltet aber keine Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit und ist für denselben deshalb nicht vorgreiflich. Eine Aussetzung zur Vermeidung des Risikos einer unterschiedlichen Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters durch das KBA einerseits und die Zivilgerichte andererseits kommt nicht in Betracht, weil die Gerichte über die Frage, ob eine nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, unabhängig von der Beurteilung durch das KBA eigenständig zu entscheiden haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, NJW 2022, 1238 Rn. 80).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

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Verkündet am 05.12.2024

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