Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss vom 11.11.2009 – VII-Verg 23/09

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen durch Unterlassen einer fristgemäßen Entscheidung durch die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg (VK 04/08) fingierte Zurückweisung seines Nachprüfungsantrages wird – unter Zurückweisung seines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand – verworfen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin) trägt der Antragsteller.

2.

Der Prozesskostenhilfeantrag des Antragstellers wird zurückgewiesen.

3.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 16.000 Euro festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Vergabekammer hat innerhalb der bis zum 16. Mai 2009 verlängerten Frist keine Entscheidung über den Nachprüfungsantrag des Antragstellers getroffen, womit dieser gemäß § 116 Abs. 2 GWB als abgelehnt galt. Des Weiteren hat die Kammer am 15. Juni 2009 einen dementsprechenden Kostenbeschluss erlassen.

Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 22. Juni 2009 – per Fax am selben Tage beim Gericht eingegangen – sofortige Beschwerde eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist sowie Prozesskostenhilfe beantragt; vorsorglich hat er sich auch gegen den Beschluss vom 15. Juni 2009 gewandt. Er macht geltend, sein Verfahrensbevollmächtigter habe in der Akte eine Wiedervorlagefrist für den 16. Mai 2009 notiert, seine Mitarbeiterin habe sie jedoch im Fristenkalender aus unerklärlichen Gründen auf den 16. Juni 2009 notiert. Dies sei erst bei einer Fristenkontrolle am 15. Juni 2009 aufgefallen.

Die Antragsgegnerin wendet sich gegen die Anträge des Antragstellers.

1.

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist unzulässig.

a) Dies kann der Senat – ungeachtet des § 120 Abs. 2 i.V.m. § 69 Abs. 1 GWB – in entsprechender Anwendung des § 522 Abs. 1 ZPO auch ohne mündliche Verhandlung aussprechen (vgl. Jaeger, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 120 GWB Rdnr. 1202).

b) Die Beschwerdefrist endete gemäß § 117 Abs. 1 2. Hs., § 120 Abs. 2, § 73 Nr. 2 GWB, § 222 Abs. 2 ZPO am 02. Juni 2009. Der Antragsteller hat demgegenüber erst am 22. Juni 2009 – mithin zu spät – sofortige Beschwerde eingelegt.

c) Daran ändert auch sein Antrag auf Wiedereinsetzung nichts. Er ist zwar gemäß § 120 Abs. 2 i.V.m. § 73 Nr. 2 GWB, §§ 233 ZPO zulässig, aber nicht begründet.

Der Antragsteller macht geltend, sein Verfahrensbevollmächtigter habe nach Erhalt der Mitteilung über die Verlängerung der Entscheidungsfrist durch die Vorsitzende der Vergabekammer in der Akte eine Wiedervorlagefrist für den 16. Mai 2009 notiert, was die für den Fristenkalender verantwortliche Mitarbeiterin aber nicht ordnungsgemäß in den Fristenkalender übertragen habe.

Damit hat der Antragsteller eine ordnungsgemäße Fristenführung seines Verfahrensbevollmächtigten (dessen Verschulden sich der Antragsteller zurechnen lassen muss, § 85 Abs. 2 ZPO) nicht dargetan. Im Gegenteil wird die von seinem Verfahrensbevollmächtigten gewählte Verfahrensweise der Bedeutung der Entscheidungsfrist gemäß § 113 Abs. 1 GWB nicht gerecht.

Der Ablauf der Entscheidungsfrist, ohne dass bis dahin die Vergabekammer eine Entscheidung getroffen hätte, gilt gemäß § 116 Abs. 2 2. Hs. GWB als Ablehnung des Nachprüfungsantrages; an diesem Tage beginnt gemäß § 117 Abs. 1 2. Hs. GWB die zweiwöchige Frist zur Einlegung einer sofortigen Beschwerde. Diesen Rechtsfolgen muss die Verfahrensweise bei der Fristenkontrolle Rechnung tragen. Entsprechend den allgemeinen Regeln bei Rechtsbehelfsfristen (vgl. Vollkommer, in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 233 Rdnr. 23, Stichwort: Fristenbehandlung) ist dementsprechend die Einlegungsfrist für den Rechtsbehelf sowie im Hinblick auf das Begründungserfordernis des § 117 Abs. 2 GWB eine Vorfrist zu notieren (vgl. zur Behandlung der Fristen der §§ 517, 548 ZPO BGH NJW 1994, 459). Die stattdessen gewählte Eintragung einer Frist, und zwar für den Tag des Ablaufs der Entscheidungsfrist, nicht aber für den Tag des Ablaufs der Rechtsmittelfrist, reichte nicht aus, um die Einhaltung der Beschwerdefrist hinreichend sicherzustellen. Am Tage des Ablaufs der Entscheidungsfrist brauchte für den Antragsteller noch nicht festzustehen, ob eine Entscheidung tatsächlich ergangen war oder nicht und ob damit etwas zu veranlassen war. Damit konnte in der Folgezeit die Kontrolle der Frist des § 117 Abs. 1 2. Hs. GWB leicht außer Kontrolle geraten.

Selbst wenn man die Entscheidungsfrist als eine "Vorvorfrist" ansieht (bei der der Verfahrensbevollmächtigte gegebenenfalls nur die notwendigen Nachforschungen bei der Vergabekammer darüber, ob eine Entscheidung gefallen war, sowie – notfalls vorsorglich - die Eintragung der Beschwerdefrist nebst Vorfrist anordnete), reichte die Verfahrensweise nicht aus. Unklar ist bereits, was der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers tatsächlich angeordnet hat. In dem Schriftsatz vom 22. Juni 2009 wird die Anordnung einer Wiedervorlagefrist behauptet, die eidesstattliche Versicherung der Beschäftigten L... vom 03. Juli 2009 macht geltend, es sei eine Wiedervorlagefrist eingetragen worden. Tatsächlich ist jedoch, wie sich aus der vorgelegten Ablichtung ergibt, eine Notfrist eingetragen worden (was auch grundsätzlich notwendig war, vgl. zur Notwendigkeit einer Hervorhebung von Not- und Rechtsmittelfristen s. BGH NJW 1989, 2393). Dieser Widerspruch wird nicht erläutert. Unabhängig davon beruht die Fristversäumung jedoch nicht auf der fehlerhaften Fristeintragung. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers bei ordnungsgemäßer Fristnotierung rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt hätte. Er hat nämlich ersichtlich die Bedeutung der Entscheidungsfrist verkannt, wie sich – neben der erwähnten Unklarheit hinsichtlich der Art der notierten Frist - aus seinem Schriftsatz vom 15.06.2009 an die Vergabekammer ergibt, in dem er – nach Ablauf der Entscheidungsfrist – eine nicht mehr mögliche Entscheidung der Vergabekammer angemahnt hat. Ob sich der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers bei einer ordnungsgemäßen Fristnotierung so rechtzeitig an die Vergabekammer gewandt hätte, dass er noch vor Ablauf der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde auf die Bedeutung des § 116 Abs. 2 GWB hingewiesen worden wäre, bleibt offen; der Antragsteller hat dazu jedenfalls nichts vorgetragen.

d) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO analog.

2.

Mangels Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde ist dem Antragsteller auch keine Prozesskostenhilfe zu gewähren.

3.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Schüttpelz Frister