Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss vom 18.03.2010 – VII-Verg 3/10

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 30. Dezember 2009 (VK 2-222/09) wird zurückgewiesen.

Der Senatsbeschluss vom 25. Januar 2010 ist gegenstandslos.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben mitzuteilen, ob und wann sie den Zuschlag erteilt hat.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragstellerin hat gegen den Beschluss der Vergabekammer, durch den ihr Nachprüfungsantrag zurückgewiesen worden ist, fristgemäß sofortige Beschwerde eingelegt und die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Der Antrag ist zwar zulässig, aber unbegründet. Denn die Beschwerde hat voraussichtlich letztlich keinen Erfolg. Unabhängig davon, ob der beanstandete Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zu Recht erfolgt ist (vgl. dazu 1.), kann aus anderen Gründen darauf der Zuschlag nicht erfolgen (dazu 2.).

1.

Es ist allerdings zweifelhaft, ob das Angebot der Antragstellerin im Hinblick auf ihre Erklärungen zur Lohngleitklausel ausgeschlossen werden konnte.

Der objektive Erklärungsinhalt ihres Angebots sprach dafür, dass die Antragstellerin von der Lohngleitklausel Gebrauch machen wollte. Entgegen ihrer Auffassung ist nicht allein maßgeblich, dass auf dem – diesen Punkt einleitenden - Formblatt 372-B (im Folgenden "Gesamtberechnung" genannt) die Spalte 4 "Änd.-Satz in v. T. je Cent/Std." nicht ausgefüllt war. Die Antragstellerin hatte nämlich im Anschluss daran für bestimmte Mitglieder ihrer Arbeitsgemeinschaft gesonderte Formblätter 372-B (zukünftig "Einzelberechnung" genannt") eingereicht, in denen die Spalte 4, wenn auch mit unterschiedlichen Sätzen, ausgefüllt war. Dazu hatten diese Mitglieder auch die dazu gehörigen Formblätter 373-B ausgefüllt, die gleichfalls mit vorgelegt waren. Der in der Spalte 5 der "Gesamtberechnung" ausgewiesene Betrag entsprach der Summe der in den Spalten 5 der "Einzelberechnungen" genannten Beträge. Das sprach dafür, dass die Antragstellerin – entgegen ihrer jetzigen Darstellung – eine Lohngleitklausel verlangen wollte und von einer Angabe in Spalte 4 der "Gesamtberechnung" nur deshalb abgesehen hatte, weil sie keinen einheitlichen Änderungssatz, sondern für die von den betreffenden Mitgliedern durchzuführenden Arbeiten unterschiedliche Änderungssätze verlangen wollte.

Die von den Mitgliedern der Antragstellerin ausgefüllten Formblätter 372-B sind nicht deshalb unbeachtlich, weil sie nicht von der Antragstellerin als solcher ausgefüllt wurden. Die Antragstellerin hat nämlich die von ihren Mitgliedern ausgefüllten Formblätter mit eingereicht und sich dadurch zu eigen gemacht. Aus diesem Grunde ist auch das Argument der Antragstellerin, sie sei als GbR rechtsfähig und brauche sich Erklärungen Dritter nicht zurechnen lassen, unbehelflich.

Legte man die Erklärung der Antragstellerin so aus, dass sie von der Lohngleitklausel Gebrauch machen wollte, im Hinblick auf ihre Struktur als Arbeitsgemeinschaft jedoch keinen einheitlichen Änderungssatz, sondern je nach Mitgliedsunternehmen und Arbeitsgebiet unterschiedliche Änderungssätze anbieten wollte, lag die geforderte Angabe eines Änderungssatzes vor.

Sah man den Erklärungsinhalt als unklar an, stellte sich die weitere Frage, ob die Antragsgegnerin das Angebot aus diesem Grunde ohne Weiteres ausschließen konnte oder ob sie – trotz der im Submissionstermin bekannt gewordenen Gebote und der sich daraus ergebenden Manipulationsgefahr – Aufklärungsmaßnahmen nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A hätte ergreifen müssen.

2.

Auf diesen Punkt kommt es aber letztlich nicht an.

Das Angebot der Antragstellerin kann nämlich letztlich nicht den Zuschlag erhalten. Unter Zugrundelegung der in den Verdingungsunterlagen bekannt gegebenen und unangegriffen gebliebenen (vgl. § 107 Abs. 3 GWB) Zuschlagskriterien war das Angebot der Antragstellerin nämlich nicht das wirtschaftlich Günstigste und zwar auch dann, wenn ihr Angebot hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "technischer Wert" die Höchstpunktzahl erhalten würde.

Die Antragsgegnerin hat eine Wertung der übrigen Angebote vorgenommen. Diese Wertung ist, soweit sich dem Vergabevermerk entnehmen lässt, ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Antragsgegnerin hat insbesondere eine nähere Bewertung des "technischen Werts" der Angebote durchgeführt. Daraus ergibt sich, dass in diesem Punkt die übrigen Bieter – was letztlich bei stark spezialisierten und erfahrenen Unternehmen nicht überrascht – beim Unterkriterium "technischer Wert" mit der Höchstpunktzahl bewertet worden sind und der günstige Preis eines der anderen Bieter den Ausschlag gegeben hat.

Dies kann der Senat auch ohne Gewährung von Einsicht für die Antragstellerin entscheiden. In die zugrunde liegenden Angebote der anderen Bieter könnte im Hinblick auf § 111 Abs. 2, § 120 Abs. 2 GWB keine Einsicht genommen werden. Der – vom Senat durchgesehene – Vergabevermerk lässt, wie bereits erwähnt, keine Wertungsfehler erkennen.

3.

Eine Kostenentscheidung ist in diesem Verfahrensstadium nicht veranlasst.

Schüttpelz Richter am OLG

Frister Richterin am OLG

Dieck-Bogatzke Richterin am OLG