Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil vom 20.12.2018 – 20 U 160/17

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 30. August 2017 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,- € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung und hinsichtlich der Kostenentscheidung kann die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages leistet.

A)

Der Kläger ist Berufsfotograf. Im Jahr 2006 erstellte er die in Rede stehende, aus einer Zusammensetzung verschiedener Einzelbilder bestehende Reprofotografie des Gemäldes „A.“ des Künstlers B. Er stellte am 12. Dezember 2016 fest, dass ein Ausschnitt dieser Fotografie – unter Nennung seines Namens, aber ohne seine Zustimmung – im Rahmen eines redaktionellen Beitrages auf der Webseite der Beklagten unter der URL http://www.0000 für jedermann öffentlich abrufbar war. Daraufhin mahnte er die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Dezember 2016 ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Anlage K 12). Die Beklagte änderte im Folgenden die Webseite, so dass die Fotografie unter der von dem Kläger in der Abmahnung konkret aufgeführten URL http://www.0000 nicht mehr angezeigt wurde. Überdies gab sie nach weiterem Schriftwechsel mit Schreiben vom 19. Januar 2017 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, wegen deren Inhalts auf die Anlage K 3 verwiesen wird. Allerdings ließ sie die Fotografie noch mindestens bis April 2017 unter derselben URL-Adresse abgespeichert, unter der sie bereits bei der Wiedergabe auf der Webseite der Beklagten abgespeichert gewesen war (http://www.0000). Entsprechend konnte sie jedenfalls durch Eingabe der Adresse in den Browser im Internet von Jedermann abgerufen werden, sofern diesem die unveränderte URL-Adresse zur Verfügung stand. Der Kläger mahnte die Beklagte deshalb mit anwaltlichem Schreiben vom 03. Februar 2017 (Anlage K 22) ab und forderte sie unter Fristsetzung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,- € sowie einer Geschäftsgebühr in Höhe von 984,60 € (1,3 Gebühr aus einem Gegenstandwert in Höhe von insgesamt 20.500,- €) auf.

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe die Fotografie unter der URL-Adresse http://0000 weiterhin öffentlich zugänglich gemacht, weshalb ein erneuter Unterlassungsanspruch entstanden und die Vertragsstrafe verwirkt seien. Der insoweit angesetzte Betrag von 5.100,- € entspreche der Billigkeit, wozu er näher ausgeführt hat.

Er hat, nachdem er auf Hinweis des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 02. August 2017 den Klageantrag zu 1. dahingehend modifiziert hat, dass er die Wörter „ganz oder ausschnittsweise“ vor der Tathandlung des Vervielfältigens und öffentlich Zugänglichmachens aus diesem gestrichen hat, beantragt,

1.       die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollstrecken an ihren Intendanten, zu unterlassen das nachfolgende Lichtbild

zu vervielfältigen und/oder öffentlich zugänglich zu machen, insbesondere wenn das geschieht wie nachfolgend dargestellt:

2.       die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i. H. v. 865,00 € zzgl. 164,35 € Umsatzsteuer nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Februar 2017 zu zahlen, Zug um Zug gegen Erteilung einer Rechnung des Klägers an die Beklagte über 865,00 € zzgl. 164,35 € Umsatzsteuer;

3.       die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 5.100,00 € als Vertragsstrafe nebst Zinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 14. Februar 2017 zu zahlen;

4.       die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus dem Gerichtskostenvorschuss zu zahlen, ab dem Datum des Eingangs der Zahlung beigefügt bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Modifizierung des Klageantrags zu 1. beinhalte eine teilweise Klagerücknahme und führe zu einer entsprechenden Kostentragungslast des Klägers. Zur Unterlassung sei sie mangels Wiederholungsgefahr nicht verpflichtet, allenfalls könne eine (endgültige) Beseitigung der andauernden Verletzung beansprucht werden. Die Vertragsstrafe sei nicht verwirkt, da die Nutzung der Fotografie unter der nunmehr gerügten URL nicht Gegenstand des Unterlassungsvertrages sei. Überdies sei das Verhalten des Klägers rechtsmissbräuchlich, denn er habe ihr vertragswidriges Verhalten provoziert, indem er sie nicht von Anfang an auf alle ihm bereits bekannten Verstöße hingewiesen habe. Schließlich sei die Höhe der Vertragsstrafe ebenso wie der dem anwaltlichen Schreiben zugrunde gelegte Gegenstandswert überhöht.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 30. August 2017 (Bl. 123 ff. GA) Bezug genommen.

Durch dieses hat das Landgericht unter teilweiser Klageabweisung die Beklagte zur Unterlassung (Nr. 1 des Urteils), zur Zahlung vorgerichtlicher Abmahnkosten i. H. v. 480,20 € zzgl. Umsatzsteuer und Zinsen (Nr. 2) sowie zur Zahlung einer Vertragsstrafe über 5.100,- € zzgl. Zinsen (Nr. 3) verurteilt.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Unterlassungsantrag sei durch Streichen des Zusatzes „ganz oder ausschnittsweise“ nicht teilweise zurückgenommen worden, vielmehr liege hierin eine klarstellende Modizifizierung. Der Unterlassungsanspruch sei aus § 97 UrhG begründet. Bei der Fotografie handele es sich um ein Lichtbildwerk gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 UrhG, unabhängig davon genieße es zumindest nach § 72 UrhG urheberrechtlichen Schutz. Es habe  noch am 02. März 2017 unter der URL http://www.0000“ angesehen werden können und sei damit auch nach Abschluss  des Unterlassungsvertrages öffentlich zugänglich gemacht worden, was einen neuen Unterlassungsanspruch begründe. Auf ein ihr eingeräumtes Nutzungsrecht könne sich die Beklagte nicht berufen. Schließlich greife der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht durch. Es sei nicht Aufgabe des Klägers gewesen, der Beklagten jede einzelne URL zu nennen, unter welcher das streitgegenständlich Bild auffindbar sei. Mit ihrer Behauptung, der Kläger habe bewusst von vornherein darauf spekuliert, dass ihr die Nutzung unter der Deep-URL nicht auffalle, sei sie beweisfällig geblieben. Dem Schweigen des Klägers auf die Erklärungen der Beklagten, dass das Foto gelöscht sei, sei nicht der Erklärungsgehalt einer Zustimmung beizumessen. Auch könne aus dem Gleichlauf der Fristen bezüglich der Abgabe der Unterlassungserklärung und der Erstattung der Abmahnkosten nicht die Ausübung eines unzulässigen Drucks abgeleitet werden. Schließlich habe die Beklagte ausreichend Zeit gehabt, um das streitgegenständliche Foto komplett von ihrem Server zu löschen.

Weiter hat das Landgericht ausgeführt, der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten sei jedenfalls in der ausgeurteilten Höhe aus § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG begründet. Der Wirksamkeit der Abmahnung stehe nicht entgegen, dass ihr keine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt gewesen sei. Die Abmahnung sei auch berechtigt gewesen, wie es die Ausführungen zum Unterlassungsanspruch belegten. Schließlich schulde die Beklagte auch die geltend gemachte Vertragsstrafe. Es liege ein wirksamer Unterlassungsvertrag vor, der mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch das in Rede stehende Gespeicherthalten der Fotografie auf einem öffentlich abrufbaren Server umfasse. Die Beklagte habe es fahrlässig unterlassen, sich zu vergewissern, dass das Bild nicht mehr auf dem Server liege und von diesem nicht mehr abrufbar sei. Die vom Kläger bestimmte Vertragsstrafe sei auch der Höhe nach gerechtfertigt. Der Verstoß sei nicht unerheblich gewesen und die Fotografie weise eine hohe gestalterische Qualität auf. Zu berücksichtigen sei zudem, dass auch nach Abmahnung des Klägers, in welcher die konkrete URL genannt worden sei, das Bild mindestens noch einen Monat online abrufbar gewesen sei.

Gegen dieses Urteil, soweit ihr nachteilig, wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung und rügt eine unzutreffende Tatsachenfeststellung sowie eine Verletzung materiellen Rechts. Sie macht unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend, in der Modifizierung des Unterlassungsantrags liege eine teilweise Klagerücknahme; auch sei der Antrag unbestimmt, da er zum einen nicht etwaige Einschränkungen auf Grund von gesetzlichen Ausnahmetatbeständen beinhalte und zum anderen der „insbesondere“-Zusatz im Widerspruch zum abstrakt formulierten ersten Antragsteil stehe. Die Verfügbarkeit der streitgegenständlichen Fotografie unter der Deep-URL stelle zudem kein öffentliches Zugänglichmachen i. S. v. § 19a UrhG dar. Auch sei eine Vertragsstrafe nicht verwirkt, da die Nutzung unter der Deep-URL nicht von dem Unterlassungsvertrag erfasst sei. Den Parteien sei es allein darum gegangen, das Einbinden des Bildes in einen Artikel zu unterlassen. Fehlerhaft seien auch die Ausführungen des Landgerichts zur Frage des Rechtsmissbrauchs. Die zuerkannte Vertragsstrafe sei jedenfalls unangemessen hoch.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 30. August 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (Aktenzeichen 12 O 48/17) die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Den Parteien sei es bei Abschluss des Unterlassungsvertrages darum gegangen, dass sich die Beklagte losgelöst von dem konkreten Artikel umfassend zur Unterlassung der Nutzung der Fotografie des Gemäldes verpflichte. Weiter liege auch in der andauernden, für jedermann gegebenen Möglichkeit, eine Fotografie unter der konkreten URL, unter der sie auf einem Server gespeichert ist, abzurufen, ein öffentliches Zugänglichmachen. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten seinerseits sei vom Landgericht zu Recht verneint worden.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die ge-wechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

Die zulässige Berufung hat aus den Gründen des angefochtenen Urteils, auf die, soweit sich aus den folgenden Ausführungen nichts anderes ergibt, zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, keinen Erfolg. Die Berufungsbegründung rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Insofern ist zu sagen:

I.

Der Unterlassungsantrag ist weder teilweise zurückgenommen worden noch mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig.

Das Streichen der Worte „ganz oder ausschnittsweise“ hat zu keiner Reduzierung des ursprünglichen Streitgegenstandes geführt, ist vielmehr lediglich zum Zwecke der Klarstellung erfolgt. Weder die ursprüngliche Antragsfassung noch der zur Begründung vorgetragene Lebenssachverhalt, die gemeinsam den Streitgegenstand bilden (vgl. BGH WRP 2014, 424 Rn. 14 – wetteronline.de; BGH WRP 2014, 839 Rn. 21 – Flugvermittlung im Internet; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 12 Rn. 2.23a) gaben Grund zur Annahme, die begehrte Untersagung solle jegliches ausschnittsweise Vervielfältigen und öffentliche Zugänglichmachen des Bildes umfassen. Im Gegenteil hat der Kläger durch Inanspruchnahme urheberrechtlichen Schutzes als Lichtbildwerk gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG sowie durch den „insbesondere“-Zusatz von Beginn an unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er nur dann Unterlassung begehrt, wenn der vervielfältigte und öffentlich zugänglich gemachte Ausschnitt selbst schutzfähig ist.

Der Unterlassungsantrag ist auch nicht mangels hinreichender Bestimmtheit, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, unzulässig. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist.

So ist ein Antrag insgesamt unbestimmt, wenn sich seine einzelnen Teile (abstrakt gefasster Antragsteil und „insbesondere“-Zusatz) widersprechen (BGH WRP 2016, 869 Rn. 13 – ConText; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., Rn. 2.46). Hiervon ist indes im Streitfall nicht auszugehen, da die Zusatzvariante vollständig vom ersten Antragsteil umfasst ist.

Auch bedurfte es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht der Aufnahme von Ausnahmetatbeständen in den Unterlassungsantrag, da sich dieser an der konkreten Verletzungshandlung orientiert und es damit nicht Sache des Klägers ist, die Beklagte darauf hinzuweisen, was ihr erlaubt ist (vgl. BGH GRUR 2010, 749, 751 Rn. 25 – Erinnerungswerbung im Internet; BGH GRUR 2011, 539, 540 Rn. 15 – Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; BGH GRUR 2018, 1246 Rn. 28 – Kraftfahrzeugfelgen II; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Auflage 2016, 51. Kapitel Rn. 25).

II.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung und der Vervielfältigung der streitgegenständlichen Fotografie aus § 97 Abs. 1 UrhG. Durch die nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auch weiterhin abrufbereite Speicherung der Fotografie auf dem eigenen Server hat die Beklagte das ausschließliche Recht des Klägers auf Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung des Werks gemäß §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2, 16, 19a i. V. m. § 31 Abs. 3 UrhG verletzt.

1.

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass der in Rede stehenden Fotografie als Lichtbildwerk i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG urheberrechtlicher Schutz zukommt. Hiergegen bringt die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nichts Beachtliches vor. Im Übrigen wäre die Fotografie, wie auch das Landgericht bereits ausgeführt hat, selbst bei Verneinung der Werkqualität jedenfalls als Lichtbild i. S. d. § 72 UrhG geschützt. Für den Lichtbildschutz ist kein eigenschöpferisches Schaffen i. S. d. § 2 Abs. 2 UrhG erforderlich; es genügt ein Mindestmaß an persönlicher geistiger Leistung, wie es in der Regel schon bei einfachen Fotografien gegeben ist (BGH GRUR 2000, 318, 319 – Werbefotos).

2.

Das Aufspielen auf einen Server ist eine dem Urheber vorbehaltene Vervielfältigung (BGH GRUR 2010, 616 Rn. 36 – marions-kochbuch.de).

3.

Überdies hat die Beklagte die Fotografie (weiterhin) dadurch öffentlich zugänglich gemacht, indem sie diese auf ihrer Webseite frei und für jedermann abrufbar zumindest unter der URL http://www.0000 online gestellt hat.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es jedenfalls bei Kenntnis der Ziel-URL auch nach Abgabe der Unterlassungserklärung weiterhin möglich war, die Fotografie abzurufen. Dies genügt unter den Umständen des Streitfalls, um eine öffentliche Wiedergabe i. S. v. § 15 Abs. 3 UrhG und damit einen Eingriff in das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung, § 19a UrhG, anzunehmen.

a)

Bei dem Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung, § 19a UrhG, handelt es sich um ein besonderes Recht zur öffentlichen Wiedergabe (vgl. § 15 Abs. 2 und 3 UrhG). Soweit es sich bei diesen Rechten um nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft harmonisiertes Recht handelt, sind die Bestimmungen des § 19a UrhG und des § 15 Abs. 2 und 3 UrhG richtlinienkonform und in Übereinstimmung mit der dazu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auszulegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG diese Rechte in seinem Anwendungsbereich vollständig harmonisiert und die Mitgliedstaaten das durch diese Vorschrift begründete Schutzniveau daher weder unterschreiten noch überschreiten dürfen (BGH GRUR Int. 2017, 449 Rn. 17 – Cordoba; BGH GRUR 2016, 171 Rn. 17 – Die Realität II; EuGH GRUR 2014, 360 Rn. 33 bis 41 – Svensson/Retriever Sverige).

Die hier in Rede stehende Wiedergabe fällt in den Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG, da eine Wiedergabe an eine Öffentlichkeit vorgelegen hat, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung genommen hat, nicht anwesend gewesen ist (vgl. Erwägungsgrund 23 Satz 2 der Richtlinie 2001/29/EG; EuGH GRUR 2012, 156 Rn. 200 bis 202 – Football Association Premier League und Murphy).

b)

Der Begriff der „öffentlichen Wiedergabe“ hat zwei Tatbestandsmerkmale, nämlich eine Handlung der Wiedergabe und die Öffentlichkeit dieser Wiedergabe. Ferner erfordert dieser Begriff nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine individuelle Beurteilung, im Rahmen derer eine Reihe weiterer Kriterien zu berücksichtigen sind, die unselbständig und miteinander verflochten sind. Da diese Kriterien im jeweiligen Einzelfall in sehr unterschiedlichem Maß vorliegen können, sind sie einzeln und in ihrem Zusammenwirken mit den anderen Kriterien anzuwenden (EuGH GRUR 2013, 500 Rn. 21 und 31 – ITV Broadcasting/TVC; EuGH GRUR 2016, 1152 Rn. 32 bis 34 – GS Media BV/Sanoma u.a.; BGH GRUR Int. 2017, 449 Rn. 21 – Cordoba). Bei der danach gebotenen individuellen Beurteilung des Streitfalls hat die Beklagte das ausschließliche Recht des Klägers zur öffentlichen Wiedergabe dadurch verletzt, dass sie die Bilddatei nicht von ihrem Server gelöscht und damit weiterhin abrufbar der Öffentlichkeit bereitgestellt hat.

aa)

Im Streitfall liegt eine Handlung der Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vor.

Eine „Wiedergabe“ setzt voraus, dass der Nutzer in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens – also zumindest wissentlich – tätig wird, um Dritten einen Zugang zum geschützten Werk zu verschaffen, den diese ohne sein Tätigwerden nicht hätten (v. Ungern-Sternberg in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Auflage 2017, § 19a Rn. 79 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Dabei reicht es aus, wenn Dritte einen Zugang zum geschützten Werk haben, ohne dass es darauf ankommt, ob sie diesen nutzen (EuGH GRUR 2012, 156 Rn. 195 – Football Association Premier League und Murphy; EuGH GRUR 2014, 468 Rn. 39 – UPC Telekabel/Constantin Film und Wega). Das Publikum muss lediglich aufnahmebereit sein und darf nicht nur „zufällig“ mit dem Werk in Berührung kommen (EuGH GRUR 2012, 593 Rn. 91 – SCF; EuGH GRUR 2012, 597 Rn. 37 Phonographic Performance (Ireland)).

Ohne Zweifel hat die Beklagte jedenfalls ursprünglich den Zugang Dritter zur geschützten Fotografie bezweckt, indem sie diese auf ihrem Server abgespeichert und sodann mit einem redaktionellen Beitrag auf ihrer Webseite verlinkt hat. Aber auch im Folgenden hat sie Dritten zumindest wissentlich Zugang zum geschützten Werk verschafft, indem sie nach Zugang der ersten Abmahnung ausschließlich die Verlinkung gelöscht hat, nicht aber die Bilddatei auf dem Server. Insoweit ist von einem zumindest bedingt vorsätzlichen Handeln ihres Justitiariats in Gestalt des Rechtsanwalts C. auszugehen, welches sie sich nach § 99 UrhG zurechnen lassen muss. Denn obwohl der ersten Abmahnung vom 12. Dezember 2016 (Anlage K 12) ein Formblatt beigefügt gewesen war, um der Beklagten „die vollständige und nachvollziehbare Auskunftserteilung zu erleichtern“, und ausweislich dessen die Auskunftserteilung unter anderem die Angabe enthalten sollte, auf welchen Internetseiten (URL`s) das streitgegenständliche Bild verwendet wurde, hat Herr C. der IT-Abteilung den unzureichenden Hinweis erteilt, (lediglich) die in der Abmahnung des Klägers konkret aufgeführte Seite zu entfernen (E-Mail vom 15. Dezember 2016, Anlage B 1). Damit hat er jedenfalls billigend in Kauf genommen, dass das Bild – wie tatsächlich der Fall – noch unter einer anderen URL abrufbar ist. Gerade wenn er über keinerlei Kenntnisse verfügt haben sollte, konkret welche Maßnahmen zur endgültigen Löschung des Bildes erforderlich sind, hätte er sich aufgrund des Hinweises der Klägerin im Rahmen der Abmahnung nicht darauf beschränken dürfen, der IT-Abteilung einen klar auf eine Seite beschränkten Löschungsauftrag zu erteilen.

bb)

Es liegt auch eine Öffentlichkeit der Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vor.

Der Begriff der Öffentlichkeit ist nur bei einer unbestimmten Zahl potentieller Adressaten und recht vielen Personen erfüllt (EuGH GRUR 2012, 593 Rn. 84 – SCF/Marco Del Corso; EuGH GRUR 2013, 500 Rn. 21 – ITV Broadcasting/TVC). Auch diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. So hatte die in Rede stehende Fotografie Verwendung im Rahmen eines redaktionellen Beitrages auf der Webseite der Beklagten gefunden. Damit konnte nicht nur der Kläger, sondern jeder, der im Rahmen der Wahrnehmung dieses Beitrages die URL-Adresse der Fotografie festgehalten hatte, auch nach der Entfernung des Links die Fotografie unter Eingabe der URL-Adresse in den Browser von der Webseite der Beklagten aufrufen (vgl. auch OLG Karlsruhe GRUR-RR 2013, 206, 207).

cc)

Schließlich ist entgegen der Ansicht der Beklagten für die Frage einer öffentlichen Wiedergabe nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob die Fotografie des Klägers zu Erwerbszwecken genutzt wurde oder nicht. Der gewerbliche Charakter der Verbreitung eines geschützten Werks ist für die Einstufung einer solchen Verbreitung als „öffentliche Wiedergabe“ zwar – unter anderem zur Bestimmung der Höhe einer möglichen Vergütung für die Verbreitung (vgl. EuGH GRUR 2012, 156 Rn. 204 bis 206 – Football Association Premier League und Murphy) – nicht unerheblich; er ist hierfür aber mit Sicherheit nicht ausschlaggebend (EuGH GRUR 2016, 1152 Rn. 55 – GS Media BV/Sanoma u. a.; BGH a.a.O. Rn. 39). Überdies wird auch die Beklagte nicht ernsthaft behaupten wollen, dass sie aufgrund des Gegenstandes ihrer Tätigkeit grundsätzlich keine Urheberrechtsverletzungen begehen könne. Hierauf liefe aber ihre Argumentation, sie verfolge keinerlei Erwerbszwecke, da sie als öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt keine Gewinnerzielungsabsicht habe und ihre Einnahmen nahezu vollständig aus Zuschüssen der Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien beziehe, hinaus.

III.

Die Berufung der Beklagten hat auch insoweit keinen Erfolg, als sie sich gegen die vom Landgericht zuerkannten Abmahnkosten richtet. Weder war die Abmahnung missbräuchlich und damit unberechtigt i. S. v. § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG, noch musste dieser eine vorformulierte Unterlassungserklärung beigefügt sein.

1.

Die Abmahnung war nicht rechtsmissbräuchlich.

Allerdings kann eine Abmahnung rechtsmissbräuchlich sein, wenn sich der Gläubiger von sachfremden Motiven, die nicht das alleinige Motiv, aber überwiegend sein müssen, leiten lässt. Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall „unter Berücksichtigung der gesamten Umstände“ zu beurteilen (vgl. zu § 8 Abs. 4 UWG: BGH GRUR 2012, 730 – Bauheizgerät; KG WRP 2008, 511; OLG Jena GRUR-RR 2011, 327). Maßgeblich sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die sich aber in der Regel nur aus den äußeren Umständen erschließen lassen. Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen eines Missbrauchs ist schließlich der Anspruchsgegner, zu dessen Lasten mithin ein non-liquet geht (KG GRUR-RR 2010, 22; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 4.25).

a)

Nach Maßgabe dieser Grundsätze lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger überwiegend aus einem Gebührenerzielungsinteresse gehandelt hat. Weder handelte es sich bei dem abgemahnten Verstoß um einen geringfügigen Verstoß, die Höhe der geforderten Vertragsstrafe war mithin, wie nachfolgend zur zuerkannten Vertragsstrafe noch ausgeführt wird, durchaus berechtigt, noch kann im Streitfall von einer systematischen Forderung überhöhter Anwaltsgebühren gesprochen werden.

Dass der Klägervertreter seine Abmahntätigkeit im Innenverhältnis mit verminderten oder pauschalen Beträgen abrechnet, ist eine durch nichts belegte Behauptung der Beklagten ins Blaue hinein. Die weiteren von der Beklagten aufgeführten Umstände (gesonderte Hervorhebung der Vertragsstrafe und der Anwaltsgebühren im Abmahnschreiben, Verkoppelung der Frist zur Zahlung der für die Abmahnung entstandenen vorgerichtlichen Gebühren mit der Frist für die Erfüllung des Unterwerfungsverlangens, Forderung nach einer deutlich höheren Vertragsstrafe) vermögen ebenfalls ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen nicht zu indizieren. So werden in Rechnungen Zahlungsbeträge regelmäßig hervorgehoben. Auch ist die Verkoppelung der Fristen nicht per se unzulässig. Schließlich kann die durch einen erneuten Wettbewerbsverstoß trotz strafbewehrter Unterlassungserklärung regelmäßig begründete neuerliche Wiederholungsgefahr grundsätzlich nur durch eine weitere Unterwerfungserklärung mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden (BGH GRUR 1990, 534 – Abruf-Coupon).

b)

Weiter kann auch nicht angenommen werden, der Kläger habe die Beklagte mit möglichst hohen Kosten belasten wollen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger zum Zeitpunkt der ersten Abmahnung bereits bekannt war, unter welcher URL die Bilddatei auf dem Sever der Beklagten abgespeichert war. Ohnehin oblag es aber der Beklagten, aktiv dafür zu sorgen, dass die Fotografie vollständig entfernt wird. Die Beklagte hatte auch ausreichend Zeit, dieser Verpflichtung nachzukommen. So wusste sie um ihre Verpflichtung nicht erst mit Abgabe der Unterlassungserklärung, vielmehr bereits seit der ersten Abmahnung Mitte Dezember 2016. Schließlich verfangen auch die Ausführungen der Beklagten zur angeblich missbräuchlichen Gerichtstandwahl des Klägers nicht. Ungeachtet dessen, dass die Beklagte die Rüge der örtlichen Zuständigkeit ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung erster Instanz vom 02. August 2017 ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten hat und überdies das Berufungsgericht gemäß § 513 Abs. 2 ZPO nicht mehr der Frage nachzugehen hat, ob das Erstgericht seine örtliche, sachliche oder funktionelle Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, vermag die Wahl eines letztlich nur wenige Kilometer vom Sitz der Beklagten entfernten Gerichts eine missbräuchliche Gesinnung des Klägers nicht aufzuzeigen.

c)

Soweit die Beklagte geltend macht, das Landgericht habe lediglich einzelne Aspekte für sich allein unter dem Blickwinkel eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens betrachtet, aber keine Gesamtwürdigung vorgenommen, verhilft dies der Berufung ebenfalls nicht zum Erfolg.

Auch kumulativ sind die unter a) und b) im Einzelnen erörterten Gesichtspunkte nicht geeignet, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zu begründen.

2.

Die Beklagte beruft sich auch ohne Erfolg darauf, dass das zweite Abmahnschreiben vom 03. Februar 2017 wegen der unterbliebenen Beifügung einer vorformulierten Unterlassungserklärung die Voraussetzung des § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG nicht erfülle und deshalb unwirksam sei. Weder der Wortlaut der Norm noch die Gesetzesmaterialien gebieten die Auslegung, dass einer Abmahnung stets eine vorgefertigte Unterlassungserklärung beizufügen ist (vgl. auch Specht in Dreier/Schulze, Urheberrecht, 6. Auflage 2018, § 97a Rn. 5d; Reber in Möhring/Nicolini, Urheberrecht, 4. Auflage 2018, § 97a Rn. 9). So heißt es in § 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG nur, dass im Falle der Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung anzugeben ist, „inwieweit die vorgeschlagene Unterlassungserklärung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht“. Auch der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/13057, 13) kann eine dahingehende Verpflichtung nicht entnommen werden. Gegenteiliges zeigt auch die Beklagte nicht auf.

IV.

Schließlich steht dem Kläger der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,- € aus § 339 S. 2 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Unterlassungsvertrag zu.

1.

Ausweislich des Unterlassungsvertrages, zustande gekommen durch das Angebot des Klägers vom 19. Januar 2017 (Anlage K 17) und die Annahme der Beklagten vom selben Tag (Anlage K 18), hat sich die Beklagte verpflichtet, es zu unterlassen, die in Rede stehende Fotografie zu vervielfältigen und/oder öffentlich zugänglich zu machen und für jede schuldhafte Zuwiderhandlung eine vom Kläger nach billigem Ermessen zu bestimmende und im Streitfall vom Gericht auf ihre Billigkeit hin überprüfbare Vertragsstrafe zu zahlen. Die Beklagte hat gegen die Unterlassungsverpflichtung schuldhaft verstoßen und mithin eine Vertragsstrafe verwirkt, indem die streitgegenständliche Fotografie auch noch nach Abschluss des Unterlassungsvertrages unter der URL http://www.0000 im Internet unter ihrer Domain abrufbar und damit öffentlich zugänglich im Sinne der Unterlassungsvereinbarung gewesen ist.

a)

Der Unterlassungsvertrag bedarf im Hinblick auf seine Reichweite der Auslegung. Für die Auslegung sind dabei die allgemeinen Grundsätze der Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB anzuwenden (BGH GRUR 1997, 931, 932 – Sekundenschnell; BGH GRUR 2010, 167 Rn. 19 – Unrichtige Aufsichtsbehörde; Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 12 Rn. 1.179). Maßgeblich ist mithin der wirkliche Wille der Vertragsparteien, bei dessen Ermittlung neben dem Erklärungswortlaut die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck sowie die Interessenlage der Vertragsparteien heranzuziehen sind (BGH GRUR 2015, 190 – Ex-RAF-Terroristin; BGH GRUR 2006, 878 – Vertragsstrafevereinbarung).

Nach seinem Wortlaut umfasst der Vertrag auch das Gespeicherthalten der Fotografie auf einem öffentlich abrufbaren Server, denn auch dies stellt, wie bereits ausgeführt, ein Vervielfältigen und öffentlich Zugänglichmachen im Sinne des Urhebergesetzes dar. Die in die Auslegung einzustellende Interessenlage steht dieser Annahme nicht entgegen. So geht das Interesse des Schuldners regelmäßig dahin sicherzustellen, dass von der Verhaltensweise, die von der Unterlassungsverpflichtungserklärung erfasst wird, keine Begehungsgefahr mehr ausgeht (Achilles in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Auflage 2017, Kapitel 10 Rn. 3). Die Unterlassungserklärung soll im Streitfall damit jedenfalls geeignet sein, die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs wegen des beanstandeten Verhaltens als urheberrechtswidriges Vervielfältigen und öffentlich Zugänglichmachen der Fotografie auszuschließen, und muss daher auch die in Rede stehende Verhaltensweise der Beklagten umfassen.  Aus Sicht des Gläubigers geht es im Allgemeinen vornehmlich um die Sicherung seines als schutzwürdig angesehenen Einzelinteresses am Unterbleiben weiterer Zuwiderhandlungen. Im Streitfall besteht kein Grund zur Annahme, der Kläger habe gegen die weitere Speicherung der Bilddatei auf dem Server der Beklagten nichts einzuwenden, bleibt hierdurch doch ein Zugriff Dritter und auch der Beklagten selbst jederzeit möglich. So umfasst denn auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustandes (BGH GRUR 2015, 258 – CT-Paradies).

Auch aus der Entstehungsgeschichte des Unterlassungsvertrages lässt sich nicht schließen, dass die Beklagte nicht zur vollständigen Löschung der Bilddatei auf ihrem eigenen Server verpflichtet sein sollte. Zwar wird in der Abmahnung vom 12. Dezember 2016 (Anlage K 12) nur die Nutzung der Fotografie im Rahmen eines redaktionellen Beitrages konkret gerügt. Hieraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dem Kläger sei es nur auf die Unterlassung des Einbindens der Fotografie in den Artikel gegangen. Im Gegenteil war der Abmahnung, wie bereits ausgeführt, ein Formblatt beigefügt, um der Beklagten „die vollständige und nachvollziehbare Auskunftserteilung zu erleichtern“, und sollte ausweislich dessen die Auskunftserteilung unter anderem die Angabe enthalten, auf welchen Internetseiten (URL`s) das streitgegenständliche Bild verwendet wurde. Damit hat der Kläger ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er ein Tätigwerden der Beklagten im Sinne einer eigenen Nachforschung und Überprüfung erwartet.

b)

Der Verstoß der Beklagten war auch verschuldet, § 276 BGB. Die Beklagte hat jedenfalls zunächst, wie bereits ausgeführt, nicht die notwendigen Schritte unternommen, um die Fotografie endgültig von ihrem Server zu löschen. Auch nach der weiteren Abmahnung des Klägers vom 03. Februar 2017 hat es dann noch bis mindestens dem 20. April 2017 gedauert, bis die Fotografie endgültig vom Server gelöscht wurde.

2.

Schließlich ist auch die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe durch den Kläger nicht unbillig, § 315 BGB. Bei der Bestimmung der Vertragsstrafe sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, wie Art, Schwere, Ausmaß und Folgen der Zuwiderhandlung, Grad des Verschuldens, Gefährlichkeit des Verstoßes für den Gläubiger und Person des Schuldners.

Hiernach ist der geforderte und vom Landgericht auch zugesprochene Betrag von 5.100,- € nicht unbillig. Der Verstoß war entgegen der Ansicht der Beklagten keineswegs unerheblich. Die Fotografie konnte weiterhin jedenfalls durch Eingabe der Adresse in den Browser im Internet von Jedermann abgerufen werden, sofern diesem die unveränderte URL-Adresse zur Verfügung stand, was angesichts der Reichweite der Webseite der Beklagten bei einer Vielzahl von Nutzern der Fall sein kann. Besonders schwer wiegt aber das Verschulden der Beklagten. Ihre Ausführungen zeigen, dass sie, obwohl sie aufgrund ihrer Ausstattung mit eigenem Justiziariat und eigener IT-Abteilung hierzu in der Lage gewesen wäre, keinerlei Anstrengungen unternommen hat, um ernsthaft und erfolgreich ihrer Unterlassungsverpflichtung nachzukommen.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Vorliegend stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.

Streitwert für die Berufungsinstanz: bis 12.000,- € (entsprechend der erstinstanzlichen, von keiner Partei angegriffenen Festsetzung)