Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss vom 05.05.2022 – 3 Kart 878/21

Dem Antrag der X GmbH, sie als Adressatin der streitgegenständlichen Festlegung von Eigenkapitalzinssätzen für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die vierte Regulierungsperiode (BK4-21-055) an dem gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführerin gegen die Bundesnetzagentur zu beteiligen, war nicht nachzukommen. Allein die Stellung als Adressatin der streitgegenständlichen Festlegung begründet einen Anspruch auf Beteiligung an dem Beschwerdeverfahren eines Dritten nicht. Die Petentin ist auch nicht als notwendig an dem Verwaltungsverfahren Beizuladene zu beteiligen. Ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Beteiligung an dem hiesigen Beschwerdeverfahren besteht nicht. Vielmehr wird ihr Rechtsschutzinteresse durch die Führung des eigenen Beschwerdeverfahrens hinreichend gewahrt.

I. Am Beschwerdeverfahren beteiligt sind gemäß § 79 Abs. 1 EnWG der Beschwerdeführer (§ 79 Abs. 1 Nr. 1), die Regulierungsbehörde (§ 79 Abs. 1 Nr. 2) sowie die von der Regulierungsbehörde Beigeladenen (§ 79 Abs. 1 Nr. 3). Nach ihrem Wortlaut erfasst die der Parallelvorschrift des § 63 GWB (§ 67 GWB a.F.) nachgebildete Regelung (Begr. BT-Drucks. 15/3917, S. 71) nicht alle am Verwaltungsverfahren Beteiligten, d.h. insbesondere nicht diejenigen, gegen die sich das Verfahren der Regulierungsbehörde richtet.

Nach der weit überwiegenden Auffassung ist der zu enge Wortlaut des § 63 GWB dahingehend zu korrigieren, dass jeder, der am Kartellverwaltungsverfahren beteiligt war, auch am Beschwerdeverfahren beteiligt ist (vgl. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 67 GWB, Rn. 1; Kühnen, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, § 67, Rn. 5; Bracher, in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 63 GWB, Rn. 14; jeweils m.w.N.). Auch im Hinblick auf die Regelung des § 79 EnWG besteht Einigkeit, dass sie nicht abschließend ist und einer ergänzenden Auslegung bedarf. Unter Hinweis auf die erweiternde Auslegung des § 63 GWB wird vertreten, dass auch in energiewirtschaftsrechtlichen Verfahren über den Wortlaut des § 79 Abs. 1 EnWG hinaus nach dem Grundsatz der Verfahrenskontinuität jeder am Beschwerdeverfahren beteiligt ist, der am Verfahren vor der Regulierungsbehörde beteiligt war (vgl. Gussone, in: Danner/Theobald, Energierecht, § 79 Rn. 8; Hanebeck, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 79 Rn. 4; Huber, in: Kment, EnWG, § 79 Rn. 5; Roesen/Johanns, in: BerlKomm EnR, § 79 EnWG, Rn. 5).

1. Auch wenn angesichts der Rechtsschutzfunktion des § 79 Abs. 1 EnWG eine erweiternde Auslegung dieser Vorschrift im Hinblick auf manche Fallgestaltungen geboten ist, wird die uneingeschränkte Übertragung des zur Bestimmung der Beteiligten in kartellrechtlichen Beschwerden entwickelten Verständnisses den Besonderheiten energiewirtschaftsrechtlicher Verfahren nicht gerecht.

Soweit für kartellrechtliche Beschwerdeverfahren anerkannt ist, dass auch ein Antragsteller an einem durch die Beschwerde eines Dritten gegen eine seinem Antrag stattgebende Entscheidung beteiligt ist, obwohl er nicht zu dem in § 67 Abs. 1 GWB ausdrücklich genannten Kreis zählt (st. Rspr., vgl. KG, 26.4.1963 WuW/E OLG 562; 18.5.1963 WuW/E OLG 569; 26.4.1963 WuW/OLG 606; 29.6.1965 WuW/E OLG 755, 756; KG v. 21.10.1966 WuW/E OLG 844), gilt der dahinter stehende Rechtsgedanke, wonach eine entsprechende Erweiterung des Beteiligtenkreises angesichts der Rechtsschutzfunktion des § 63 GWB geboten ist, in vergleichbaren energiewirtschaftsrechtlichen Fallgestaltungen ebenfalls. So ist in erweiternder Auslegung des § 79 Abs. 1 EnWG eine fortgesetzte Beteiligung des Antragstellers bzw. Antragsgegners eines energiewirtschaftsrechtlichen Verfahrens an dem Beschwerdeverfahren des jeweiligen Verfahrensgegners oder eines Dritten gegen die Entscheidung der Regulierungsbehörde aus Rechtsschutzgründen geboten. In diesen Konstellationen besteht grundsätzlich ein Bedürfnis für eine fortgesetzte Verfahrensbeteiligung, wie das folgende Beispiel zeigt: Legt im Falle eines erfolgreichen Missbrauchsantrags der Antragsgegner Beschwerde gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur ein, zählt der Antragsteller nach dem Wortlaut des § 79 Abs. 1 EnWG nicht zu den Beteiligten des Beschwerdeverfahrens. Hier ist eine erweiternde Auslegung des § 79 Abs. 1 EnWG geboten, um ihm Gelegenheit zu geben, seine Rechte im Beschwerdeverfahren zu wahren. Auch in dem umgekehrten Fall - Abweisung des Missbrauchsantrags - ist der Antragsgegner am Beschwerdeverfahren des Antragstellers zu beteiligen.

2. Soweit für den Anwendungsbereich des GWB darüber hinaus grundsätzlich anerkannt ist, dass auch Unternehmen am Beschwerdeverfahren beteiligt sind, gegen die sich das kartellbehördliche Verfahren richtet (vgl. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 67 Rn. 5), gilt dies für Beschwerdeverfahren gegen Festlegungen der Regulierungsbehörden hingegen nicht uneingeschränkt.

Festlegungen können sich als Allgemeinverfügungen gemäß § 29 EnWG gegen alle bzw. eine Vielzahl von Netzbetreibern bzw. andere Unternehmen richten, die deswegen an dem regulierungsbehördlichen Verfahren nach § 66 Abs. 1 Nr. 2 EnWG beteiligt sind. Eine schrankenlose Anwendung des Grundsatzes der Verfahrenskontinuität hätte hier - anders als bei den typischen Fallgestaltungen im Kartellrecht - zur Folge, dass im Falle eines oder mehrerer Beschwerdeverfahren gegen eine solche Festlegung gegebenenfalls hunderte Netzbetreiber oder eine Vielzahl von Unternehmen am Beschwerdeverfahren zu beteiligen wären, was zu einem erheblichen, das Beschwerdeverfahren belastenden und gegebenenfalls verzögernden organisatorischen Aufwand für das Beschwerdegericht und die Hauptbeteiligten führen würde. Kartellrechtliche Verfahren richten sich regelmäßig nur gegen ein oder einige Unternehmen, wohingegen eine Festlegung gemäß § 29 Abs. 1 EnWG sämtliche Netzbetreiber betreffen kann. Das für Beschwerdeverfahren gegen Festlegungen aus der Anwendung des Grundsatzes der Verfahrenskontinuität folgende Risiko einer Vielzahl von Beteiligungen besteht im Anwendungsbereich des GWB nicht in gleicher Weise, denn die Kartellbehörden erlassen keine mit der Festlegung im Sinne des § 29 EnWG vergleichbaren Allgemeinverfügungen.

3. Anders als in den oben genannten Fallkonstellationen ist die Beteiligung sämtlicher Adressaten einer Festlegung an den von anderen Adressaten oder anderweitig beschwerdebefugten Betroffenen wie etwa den zum Verwaltungsverfahren Beigeladenen nicht schon aus Rechtsschutzgründen zwingend geboten.

Alle durch eine Festlegung verpflichteten Adressaten haben die Möglichkeit, dagegen Beschwerde einzulegen. Sie sind nicht auf die Beteiligung an dem gegen die Festlegung gerichteten Beschwerdeverfahren eines Dritten angewiesen, um ihre Rechte und Interessen zu wahren. Allein aus dem - im Einzelfall nachvollziehbaren - Interesse, über den Fortgang des Verfahrens und den Inhalt des dortigen Streitstoffs informiert zu sein, lässt sich ein rechtlich schützenswertes Bedürfnis auf eine umfängliche Beteiligung indes nicht ableiten. Ein Anspruch darauf, seine Interessen durch Kenntnisnahme des Streitstoffs und Stellungnahmen in dem Verfahren eines anderen Betroffenen zu Gehör zu bringen, besteht dann nicht, wenn die Möglichkeit, selbst Beschwerde einzulegen, ohne weiteres eröffnet ist. Ein solcher Anspruch lässt sich insbesondere nicht aus dem Interesse herleiten, das Kostenrisiko einer eigenen Beschwerde zu vermeiden.

Insbesondere besteht ein solcher Anspruch aber dann nicht, wenn der Adressat einer Entscheidung selbst bereits Beschwerde eingelegt und seine betroffenen rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen in einem eigenen Beschwerdeverfahren vertritt. Zugleich scheidet eine fortgesetzte Verfahrensbeteiligung in Konstellationen, in denen der Beteiligungspetent ohne weiteres eine eigene Beschwerde hätte erheben können oder eine solche bereits erhoben hat, nicht grundsätzlich aus. Insbesondere wenn das Interesse an einer Beteiligung im Beschwerdeverfahren nachvollziehbar begründet wird, die Hauptbeteiligten - Beschwerdeführer und Regulierungsbehörde - keine begründeten Einwände gegen die Beteiligung erheben und sich der durch die Beteiligung ergebende Verfahrensaufwand in zumutbaren Grenzen hält, kann die Zulassung einer fortgesetzten Beteiligung von Adressaten der Festlegung am Beschwerdeverfahren in erweiternder Auslegung des § 79 Abs. 1 EnWG in Betracht kommen. Ein mit einer entsprechenden Verpflichtung des Beschwerdegerichts korrespondierender Anspruch auf eine Beteiligung am Beschwerdeverfahren besteht indes nicht.

4. Die danach für die Zulassung einer Beteiligung im Einzelfall beachtlichen, am Rechtsschutzbedürfnis orientierten Maßstäbe beanspruchen auch dann Geltung, wenn nicht eine Adressatin, sondern ein zum Verwaltungsverfahren Beigeladener die Beteiligung an dem Beschwerdeverfahren eines Dritten begehrt. Die Beiladung zum Verwaltungsverfahren gemäß § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG setzt eine erhebliche Interessenberührung voraus und dient mithin - auch - dem individuellen Interesse des Beizuladenden, seinen Standpunkt im Verwaltungsverfahren zu Gehör zu bringen und auf die Entscheidung Einfluss zu nehmen (BGH, Beschl. v. 07.11.2006, KVR 37/05). Die in § 79 Abs. 1 Nr. 3 EnWG bestimmte fortgesetzte Verfahrensbeteiligung gewährleistet die Fortsetzung dieser verfahrensrechtlichen Position. Auch im Beschwerdeverfahren soll keine Entscheidung ergehen, ohne dass der Beigeladene seinen Standpunkt vortragen und auf die Entscheidung des Beschwerdegerichts Einfluss nehmen konnte. Erhebt der Beigeladene eine eigene Beschwerde, dient schon dieses Verfahren der umfassenden Rechts- und Interessenwahrnehmung. Für eine Beteiligung an einem parallelen Beschwerdeverfahren besteht im Regelfall kein schützenswertes Bedürfnis.

II. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die X GmbH weder als Adressatin der Festlegung noch als notwendig zum Verwaltungsverfahren Beizuladende an dem hiesigen Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Vielmehr kann sie ihre Interessen vollumfänglich in dem von ihr geführten Beschwerdeverfahren wahren. Dem steht nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin und die Beteiligungspetentin gegen die streitgegenständliche Festlegung höchstwahrscheinlich gegensätzliche Angriffe führen werden. Auch wenn die Beschwerden noch nicht begründet worden sind, geht der Senat auf der Grundlage seiner Erfahrungen aus vorangegangenen Beschwerdeverfahren gegen die Festlegung von Eigenkapitalzinsen davon aus, dass die Beschwerdeführerin die Eigenkapitalverzinsung als zu hoch, die Beteiligungspetentin hingegen diese als zu niedrig festgesetzt rügen wird.

Vor dem Senat sind bereits mehrere Hundert Beschwerden von Netzbetreibern gegen die streitgegenständliche Festlegung anhängig. Es ist beabsichtigt, eine gemeinsame Verhandlung von Musterverfahren unter Einbeziehung auch des hiesigen Beschwerdeverfahrens durchzuführen, um eine umfängliche und umfassende Würdigung sämtlicher gegen die streitgegenständliche Festlegung erhobenen Einwendungen sicherzustellen. Durch die geplante Vorgehensweise wird zugunsten der Beteiligungspetentin auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme und inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Position der hiesigen Beschwerdeführerin gewährleistet. Die Auswahl der Musterverfahren soll entsprechend der langjährigen Praxis einvernehmlich zwischen der Bundesnetzagentur und den Beschwerdeführerinnen erfolgen. Eine umfassende Rechts- und Interessenwahrnehmung der Beteiligungspetentin im Hinblick auf die mit der hiesigen Beschwerde vorgetragenen Einwendungen findet somit entweder im Rahmen eines als Musterbeschwerde geführten Verfahrens oder vermittelt über die einvernehmlich ausgewählten Musterbeschwerdeverfahren statt. Ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Beteiligung an dem hiesigen Beschwerdeverfahren besteht vor diesem Hintergrund nicht. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten gebotene Zulassung einer Vielzahl möglicher weiterer gleichgelagerter Beteiligungsbegehren anderer Festlegungsadressaten, die eine Stattgabe des Antrags zur Folge haben könnte, einen erheblichen verfahrenstechnischen Aufwand auslösen würde.