Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss vom 25.08.2022 – 15 W 16/22

I–1

G r ü n d e:

I.

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin vom 20.04.2022 gegen den Beschluss des Landgerichts vom 06.04.2022, mit welchem das Landgericht die Schuldnerin durch ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 EUR dazu angehalten hat, den Rückruf der Erzeugnisse entsprechend dem Tenor zu A. V. des Urteils des Landgerichts vom 21.12.2021 (Az.: 4b O 105/20) vorzunehmen, und mit dem es die Gläubigerin außerdem ermächtigt hat, die nach dem Tenor zu A. IV des vorbezeichneten Urteils der Schuldnerin obliegende Pflicht zur Vernichtung der im Tenor zu A. I. 1. dieses Urteils bezeichneten patentverletzenden Gegenstände an Stelle und auf Kosten der Schuldnerin vorzunehmen oder durch einen von der Gläubigerin zu benennenden Dritten vornehmen zu lassen, und mit dem es der Schuldnerin daneben zum einen aufgegeben hat, die in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen zu vernichtenden Gegenstände an die Gläubigerin oder an einen von dieser zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorübergehenden Verwahrung bis zur Ersatzvornahme herauszugeben, und zum anderen einen Vorschuss in Höhe von 5.000,00 EUR auf die durch die Ersatzvornahme durch die Gläubigerin entstehenden Kosten zu zahlen, ist gemäß § 793 ZPO i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist formgerecht und fristgerecht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 568 Abs. 1 ZPO eingelegt worden. In der Sache hat die sofortige Beschwerde teilweise Erfolg.

A.

Soweit sich die Schuldnerin dagegen wendet, dass das Landgericht sie mit dem angefochtenen Beschluss durch Verhängung eines Zwangsgelds in Höhe von 10.000,00 EUR dazu angehalten hat, den Rückruf der im Tenor zu A. V. des Urteils des Landgerichts vom 21.12.2021 bezeichneten Erzeugnisse vorzunehmen, erweist sich ihre sofortige Beschwerde als unbegründet. Im Ergebnis ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Schuldnerin ihre im Urteil des Landgerichts vom 21.12.2021 titulierte Verpflichtung zum Rückruf nicht erfüllt hat.

1. Das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung hat das Landgericht zutreffend bejaht. Hiergegen wendet sich die Schuldnerin mit ihrer Beschwerde auch nicht, weshalb nähere Ausführungen des Senats hierzu entbehrlich sind.

2. Zutreffend hat das Landgericht ferner im Streitfall das Zwangsmittelverfahren nach § 888 ZPO als das statthafte Verfahren für die Vollstreckung des u.a. titulierten Anspruchs auf Rückruf aus den Vertriebswegen (§ 140a Abs. 3 Alt. 1 PatG) angesehen.

Ob die Vollstreckung des Rückrufanspruchs nach § 888 oder nach § 887 ZPO zu erfolgen hat, ist allerdings streitig. Die diesbezügliche Entscheidung hängt davon ab, ob der vom Schuldner geschuldete Rückruf als vertretbare (§ 887 ZPO) oder als nicht vertretbare Handlung (§ 888 ZPO) einzustufen ist. Während die wohl überwiegende Auffassung generell oder jedenfalls grundsätzlich von einer nach § 888 ZPO zu vollstreckenden, unvertretbaren Handlung ausgeht (OLG Düsseldorf [2. ZS], Beschl. v. 27.08.2020 – I-2 W 16/20; GRUR 2022, 79 Rn. 5 – Rückrufvollstreckung I; Beschl. v. 24.09.2021 – I-2 W 19/21, GRUR-RS 2021, 28722 Rn. 5 – Rückrufvollstreckung II; BeckOK PatR/Voß, 24. Ed. Stand: 15.04.2022, PatG § 139 Vor §§ 139–142b (Verletzungsprozess) Rn. 419; Kühnen, Handb. d. PV, 14. Aufl. 2022, Kap. D Rn. 919; Cepl/Voß/Haft, ZPO, ZPO, 2. Aufl., § 888 Rn. 2; Busse/Keukenschrijver/Kaess, PatG, 9. Aufl., § 140a Rn. 33; Schulte/Voß, PatG, 11. Aufl., § 140a Rn. 40), soll es sich nach der Gegenauffassung beim Rückruf im Regelfall um eine nach § 887 ZPO zu vollstreckende, vertretbare Handlung handeln (Benkard/Grabinski/Zülch, PatG, 11. Aufl., § 140b Rn. 22; Jestaedt, GRUR 2009, 102, 104). Eine weitere Auffassung (BeckOK PatR/Rinken, 24. Ed. Stand: 15.04.2022, PatG § 140a Rn. 57) differenziert danach, ob der Gläubiger, z.B. aufgrund einer Auskunft/Rechnungslegung des Schuldners, die Rückrufadressaten kennt (dann § 887 ZPO) oder diese nicht kennt (dann § 888 ZPO). Der Senat hat bereits entschieden, dass sich die Vollstreckung des Rückrufanspruchs jedenfalls in Fällen, in denen der Gläubiger die Rückrufadressaten nicht kennt, nach § 888 ZPO richtet, weil der vom Schuldner geschuldete Rückruf in diesem Fall als nichtvertretbare Handlung einzustufen ist (Senat, Beschl. v. 13.09.2018 – I-15 W 48/18). So verhält es sich auch im Streitfall, weil die Gläubigerin nach den – nicht angegriffenen – tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts keine Kenntnis von den gewerblichen Abnehmern der Schuldnerin hat und damit die Rückrufadressaten nicht kennt. Die Vollstreckung des titulierten Rückrufanspruchs hat hier deshalb nach § 888 ZPO zu erfolgen. Ob das Verfahren nach § 888 ZPO generell das statthafte Mittel für die Vollstreckung eines Anspruchs auf Rückruf aus den Vertriebswegen ist oder ob je nach Lage des konkreten Falles stattdessen § 887 ZPO zur Anwendung zu gelangen hat, bedarf vorliegend keiner weiteren Vertiefung.

3. Die Schuldnerin ist ihrer titulierten Rückrufverpflichtung bislang nicht nachgekommen.

a)

Zwischen den Parteien ist streitig, ob bzw. inwieweit die Schuldnerin aufgrund des Tenors zu A. V. des Urteils des Landgerichts vom 21.12.2021 zu einem Rückruf gegenüber ihren gewerblichen Abnehmern verpflichtet ist.

Maßgeblich für Inhalt und Umfang der zu vollstreckenden Verpflichtung ist der Vollstreckungstitel, den das nach § 888 Abs. 1 ZPO als Vollstreckungsorgan berufene Prozessgericht ggf. auslegen muss (vgl. BGH, GRUR 2014, 605 Rn. 18 – Flexitanks II; GRUR 2014, 794 Rn. 12 – Gebundener Versicherungsvermittler, mwN; GRUR 2015, 1248 Rn. 20 – Tonerkartuschen; GRUR 2017, 208 Rn. 22 – Rückruf von RESCUE-Produkten). Die Auslegung hat vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen; erforderlichenfalls sind ergänzend die Entscheidungsgründe und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Antrags- oder Klagebegründung und der Parteivortrag heranzuziehen (BGH, GRUR 2013, 1071 Rn. 14 – Umsatzangaben; BGH, GRUR 2014, 605 Rn. 18 – Flexitanks II; BGH, GRUR 2015, 1248 Rn. 20 – Tonerkartuschen; GRUR 2017, 208 Rn. 22 – Rückruf von RESCUE-Produkten; BVerfG, GRUR 2022, 1089 Rn. 19 – „Bot“-Software). Umstände, die außerhalb des Titels liegen, sind bei der Auslegung wegen der Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Insbesondere ist es für die Auslegung ohne Bedeutung, welche sachlich-rechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen (BGH, GRUR 2015, 1248 Rn. 21 – Tonerkartuschen; GRUR 2017, 208 Rn. 22 – Rückruf von RESCUE-Produkten; BVerfG, GRUR 2022, 1089 Rn. 19 – „Bot“-Software). Hinsichtlich der Auslegung des Vollstreckungstitels durch das Beschwerdegericht, das über die sofortige Beschwerde gegen eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den das Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassen hat, gelten diese Grundsätze entsprechend (BGH, GRUR 2015, 1248 Rn. 21 – Tonerkartuschen). Insbesondere ist es auch dem Beschwerdegericht nicht gestattet, bei der Auslegung des Tenors darauf abzustellen, ob und inwieweit der titulierte Anspruch materiell-rechtlich begründet ist (BGH, GRUR 2015, 1248 Rn. 21 – Tonerkartuschen).

b) Hiervon ausgehend hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass sich die titulierte Rückrufverpflichtung der Schuldnerin auch auf Lieferungen der angegriffenen Ausführungsform 1 und der angegriffenen Ausführungsform 2 an gewerbliche Abnehmer bezieht, wenn diese zusammen bestellt und daraufhin an den Abnehmer geliefert worden sind.

aa) Die Schuldnerin ist im Erkenntnisverfahren gemäß dem Tenor zu A. V. des Urteils des Landgerichts vom 21.12.2021 zum Rückruf der im Tenor zu Ziffer A. I. 1. dieses Urteils beschriebenen Erzeugnisse bestehend aus einem elektrisch beheizten Rauchsystem und einem aerosolbildenden Substrat verurteilt worden. Entsprechendes gilt für den Vernichtungsausspruch gemäß dem Tenor zu A. VI.

Nach dem in den Urteilsaussprüchen zu A. V. und A. VI. jeweils in Bezug genommenen Tenor zu A. I. 1. ist es der Schuldnerin verboten worden (Hervorhebungen hinzugefügt),

„ein elektrisch beheiztes Rauchsystem und ein aerosolbildendes Substrat, das in dem elektrisch beheizten Rauchsystem aufgenommen ist,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wobei das aerosolbildende Substrat einen Teil eines Rauchartikels bildet, der von dem elektrisch erwärmten Rauchsystem getrennt ist, wobei das System eine Heizvorrichtung zum Erwärmen des Substrats zur Bildung des Aerosols umfasst, die Heizvorrichtung ein erstes Heizelement umfasst, wobei das elektrisch erwärmte Rauchsystem und das Heizelement derart angeordnet sind, dass sich das erste Heizelement nur teilweise über eine Entfernung entlang der Länge des aerosolbildenden Substrats erstreckt, wobei die Heizvorrichtung weiter ein zweites Heizelement umfasst, das derart angeordnet ist, dass sich das zweite Heizelement nur teilweise über eine Entfernung entlang der Länge des aerosolbildenden Substrats erstreckt und stromaufwärts des ersten Heizelements angeordnet ist, wobei sich sowohl das erste Heizelement als auch das zweite Heizelement teilweise oder vollständig um einen Umfang des aerosolbildenden Substrats herum erstrecken, und wobei das elektrisch beheizte Rauchsystem nur zwei Heizelemente aufweist,

unabhängig davon, ob dabei Rauchsystem und separater Rauchartikel in einer Verpackungseinheit oder in getrennten Verpackungseinheiten vorliegen und/oder geliefert werden.“

Die Schuldnerin ist damit zum Rückruf (und zur Vernichtung) der im Tenor zu A. I. 1. des landgerichtlichen Urteils beschriebenen (Gesamt-)Vorrichtung bestehend aus einem elektrisch beheizten Rauchsystem und einem aerosolbildendes Substrat verurteilt worden.

Die Verurteilung der Schuldnerin zum Rückruf (und zur Vernichtung) bezieht sich dagegen nicht auf die im Tenor zu A. I. 2. des landgerichtlichen Urteils beschriebenen elektrisch beheizten Rauchsysteme und auch nicht auf die im Tenor zu Ziffer A. I. 3. dieses Urteils ferner beschriebenen Rauchartikel, hinsichtlich derer das Landgericht die Beklagte jeweils – wegen mittelbarer Verletzung des Klagepatents (LG-Urteil, S. 30) – ebenfalls zur Unterlassung verurteilt hat. Die in Rede stehenden Urteilsaussprüche zum Rückruf (Tenor zu A. V.) und zur Vernichtung (Tenor A. VI.) betreffen ausschließlich das im Tenor zu A. I. 1. bezeichnete Erzeugnis, d.h. die aus einem elektrisch beheizten Rauchsystem und einem aerosolbildenden Substrat bestehende Gesamtvorrichtung, hinsichtlich derer das Landgericht in seinem Urteil eine unmittelbare Patentverletzung bejaht hat (LG-Urt., S. 12, 27, 35). Tenor und Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts trennen klar zwischen Ansprüchen der Gläubigerin wegen unmittelbarer Patentverletzung und solchen wegen mittelbarer Patentverletzung. Die Verurteilung der Schuldnerin zur Unterlassung des Anbietens, Inverkehrbringens etc. der im Tenor zu A. I. 1. beschriebenen Erzeugnisse und die hierauf rückbezogenen Verurteilungen zum Rückruf und zur Vernichtung sind allein wegen der im Erkenntnisverfahren vom Landgericht festgestellten unmittelbaren Verletzung des Klagepatents erfolgt.

bb)

Die Verurteilung der Schuldnerin wegen unmittelbarer Verletzung des Klagepatents betrifft die Kombination des Tabakerhitzungsgerätes „X1“ (angegriffene Ausführungsform 1) und des hierzu passenden zigarettenförmigen Tabaksticks „X2“ (angegriffene Ausführungsform 2).

Aus dem unstreitigen Tatbestand des Urteils des Landgerichts vom 21.12.2021 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses des Landgerichts vom 19.01.2022 ergibt sich, dass die Schuldnerin die angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 auch als „Gesamtheit“ anbietet und vertreibt. Denn es heißt dort (LG-Urteil, S. 7; Unterstreichung hinzugefügt):

„Die Beklagte bietet an und vertreibt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung „X 1“ ein Tabakerhitzungsgerät (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform 1) sowie hierzu passende zigarettenförmige Tabaksticks mit einem aerosolbildenden Substrat mit der Handelsbezeichnung „X 2“ (im Folgenden: angegriffene Ausführungsform 2). Die angegriffenen Ausführungsformen können insbesondere über die von der Beklagten betriebene Internetseite mit der Adresse https:/X3/ entweder jeweils einzeln oder als Gesamtheit bestellt werden. Die angegriffenen Ausführungsformen können weiter auch über andere Händler bezogen werden. …“

Ausweislich der Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts hat das Landgericht hinsichtlich dieser „Kombination“ (LG-Urt. S. 12: „angegriffene Ausführungsform 1 und 2 in Kombination“) eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents bejaht (LG-Urt., S. 27, 35). Daneben hat es im „separaten“ Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform 1 sowie im „separaten“ Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform 2 jeweils eine mittelbare Patentverletzung erblickt (LG-Urteil, S. 30), wobei mit „separaten“ Angebot offensichtlich das alleinige/isolierte Angebot bzw. die alleinige/isolierte Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 1 bzw. der angegriffenen Ausführungsform 2 gemeint ist.

cc) Außer Frage steht zunächst, dass unter den Tenor zu A. I. 1. – und damit auch unter die hierauf rückbezogenen Urteilsaussprüche zu A. V. und A. VI. – das Tabakerhitzungsgerät „X1“ (angegriffene Ausführungsform 1) mit einem in dieses Gerät (bereits) aufgenommenen Tabakstick „X2“ (angegriffene Ausführungsform 2) fällt. Es ist allerdings unstreitig, dass die Schuldnerin die angegriffenen Ausführungsformen zu keinem Zeitpunkt in diesem (fertigen/zusammengesetzten) Zustand angeboten und vertrieben hat. Dies ist im ersten Rechtszug auch von keiner Partei behauptet worden. Soweit der im Tatbestand des Urteils verwandte Begriff „Gesamtheit“ ursprünglich durch einen Klammerzusatz als Tabakerhitzungsgerät mit eingesetztem Tabakstick (wörtlich: „in das Tabakerhitzungsgerät eingesetzter Tabakstick“) definiert gewesen ist, hat das Landgericht diesen Klammerzusatz deshalb durch Berichtigungsbeschluss vom 19.01.2022 ersatzlos gestrichen.

dd)

Die wegen unmittelbarer Patentverletzung erfolgte Verurteilung der Schuldnerin bezieht sich nach dem Wortlaut des Tenors zu A. I. 1. indes nicht nur auf eine (Gesamt-)Vorrichtung in Gestalt eines Rauchsystems (Tabakerhitzungsgerätes) mit einem Rauchartikel (Tabakstick), bei welcher der Rauchartikel bereits in dem Rauchsystem aufgenommen ist. Zwar wird die (Gesamt-)Vorrichtung im Tenor zu A. I. 1. des Urteils des Landgerichts einleitend – entsprechend der Formulierung des Anspruchs 1 des Klagepatents – dahin beschrieben, dass es sich um ein elektrisch beheiztes Rauchsystem und ein aerosolbildendes Substrat, welches Substrat in dem elektrisch beheizten Rauchsystem aufgenommen ist, handelt. Aus dem Zusatz am Ende des Tenors zu A. I. 1. des Urteils des Landgerichts folgt jedoch, dass das ausgesprochene Verbot des Anbietens, Inverkehrbringens etc. unabhängig davon gilt, „ob ... Rauchsystem und separater Rauchartikel in einer Verpackungseinheit oder in getrennten Verpackungseinheiten vorliegen und/oder geliefert werden“. Aus dem Tenor zu A. I. 1. ergibt sich damit, dass unter den Unterlassungstenor – und damit auch unter die auf diesen jeweils rückbezogenen Urteilsausprüche zu A. IV. und V. – nicht nur eine aus einem Rauchsystem und einem Rauchartikel bestehende Kombination fällt, bei welcher der Tabakstick bereits in dem Rauchsystem aufgenommen ist. Ebenso geht bereits unmittelbar aus dem Urteilstenor hervor, dass es nicht darauf ankommt, ob das Rauchsystem und der Rauchartikel in einer (einzigen) Verpackungseinheit angeboten und/oder geliefert werden.

Was den Zusatz im Tenor zu A. I. 1. anbelangt, ist der Tenor entgegen der Auffassung der Schuldnerin nicht unbestimmt. Die zweite Alternative des Zusatzes („in getrennten Verpackungseinheiten“) bezieht sich auf das Angebot und die Lieferung von Rauchsystem und Rauchartikel in getrennten Verpackungseinheiten. Im Unterschied hierzu betrifft die erste Alternative des Zusatzes („in einer Verpackungseinheit)“ den Vertrieb von Rauchsystem und Rauchartikel in „einer“ (einzigen) Verpackungseinheit, wobei klar ist, dass damit nicht bzw. nicht nur die Kombination von Rauchsystem und Rauchartikel mit einem bereits in das eingesetzten Rauchartikel gemeint ist. Denn in dem Zusatz heißt es: „unabhängig davon, ob dabei Rauchsystem und separater Rauchartikel in einer Verpackungseinheit ... vorliegen und/oder geliefert werden“. Danach kann der Rauchartikel „separat“, d.h. getrennt (nicht eingesetzt) von dem Rauchsystem zusammen mit diesem in einer Verpackungseinheit vorliegen. Der von der Schuldnerin angesprochene Begriff „Gesamtheit“ wird im Tenor nicht verwandt. Der Begriff bzw. die Formulierung „in einer Verpackungseinheit“ ist eindeutig. Gemeint ist hiermit, dass Rauchsystem und Rauchartikel „in einer Verpackung“ (vgl. LG-Urteil, S. 35) vorliegen.

ee)

Das Landgericht hat auch über Lieferungen an gewerbliche Abnehmer entschieden.

Dies ergibt sich bereits aus der Verurteilung der Schuldnerin zum Rückruf von – vom Landgericht als unmittelbar patentverletzend beurteilten – Erzeugnissen gemäß dem Tenor zu A. I. 1., welche Rückrufverpflichtung nur gewerbliche Abnehmer betrifft.

Außerdem ergibt sich aus der oben zitierten Passage des unstreitigen Tatbestandes des Urteils des Landgerichts in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses, dass die angegriffene Ausführungsform 1 und die angegriffene Ausführungsform 2 bei der Schuldnerin auch als „Gesamtheit“, d.h. zusammen bestellt werden können. Ferner geht aus dem Tatbestand hervor, dass das Tabakerhitzungsgerät der Schuldnerin (angegriffene Ausführungsform 1) und die hierzu passenden Tabaksticks der Schuldnerin (angegriffene Ausführungsform 2) auch über andere Händler bezogen werden können. Daraus folgt, dass die Schuldnerin auch Händler mit den angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 beliefert. Diese gewerblichen Abnehmer können die angegriffene Ausführungsform 1 und die angegriffene Ausführungsform 2 ebenfalls zusammen (als „Gesamtheit“) bei der Schuldnerin bestellen. Dass es solche Bestellungen gibt und sie auf derartige Bestellungen – in separaten Verpackungseinheiten – sowohl die angegriffene Ausführungsform 1 als auch die angegriffene Ausführungsform 2 an gewerbliche Abnehmer liefert bzw. geliefert hat, stellt die Schuldnerin auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht konkret in Abrede.

ff)

Eine Differenzierung zwischen Endabnehmern und gewerblichen Abnehmern enthält der Tenor des Urteils des Landgerichts nicht.

gg) Der Tenor ist auch nicht im Hinblick auf die Entscheidungsgründe einschränkend auszulegen.

(1)

In den Gründen des Urteils des Landgerichts heißt es auf Seite 35 unter V. 1. a) hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung wegen unmittelbarer Patentverletzung:

„Die Verurteilung zur Unterlassung aufgrund unmittelbarer Patentverletzung erfasst Benutzungshandlungen der Beklagten, bei welchen diese die angegriffene Ausführungsform 1 und 2 in einer Verpackung anbietet und liefert. Des Weiteren erfasst der Tenor auch solche Handlungen, bei denen dem Abnehmer die angegriffene Ausführungsform 1 durch einen Dritten derart angeboten wird, dass mit der Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 1 auch die Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 erfolgt und die angegriffene Ausführungsform 2 nach Bestellung der angegriffenen Ausführungsform 1 kostenlos durch die Beklagte zur Verfügung gestellt wird. Insoweit nämlich ist die Lieferung auch eines Teils der Gesamtvorrichtung als unmittelbare Benutzung zu werten, weil das Zusammenfügen der Einzelkomponenten zu der Gesamtvorrichtung aus Sicht des Lieferanten sicher vorhersehbar und einfach zu bewerkstelligen ist (vgl. hierzu allgemein: Rinken, in: Schulte, PatG, Kommentar mit EPÜ, 10. Auflage, 2017, § 9, Rn. 56).“

(2)

Danach soll die Verurteilung zur Unterlassung wegen unmittelbarer Patentverletzung den Fall erfassen, dass die Schuldnerin die angegriffene Ausführungsform 1 und die angegriffene Ausführungsform 2 „in einer Verpackung“ anbietet und liefert. Im Urteilstenor zu A. I. 1. wird dies durch die bereits angesprochene erste Alternative des Zusatzes („in einer Verpackungseinheit)“ am Ende des Verbotsausspruches zum Ausdruck gebracht. Es ist allerdings unstreitig, dass die Schuldnerin die angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 zu keinem Zeitpunkt zusammen „in einer Verpackung“ angeboten und/oder vertrieben hat.

(3)

Des Weiteren soll der Tenor nach den vorzitierten Entscheidungsgründen auch solche Handlungen erfassen, „bei denen dem Abnehmer die angegriffene Ausführungsform 1 durch einen Dritten derart angeboten wird, dass mit der Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 1 auch die Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 erfolgt und die angegriffene Ausführungsform 2 nach Bestellung der angegriffenen Ausführungsform 1 kostenlos durch die Beklagte zur Verfügung gestellt wird“. Dies betrifft eine spezielle Fallgestaltung, zu der die Klägerin in ihrer Klageschrift (Rn. 46 ff.) auszugsweise Folgendes vorgetragen hatte:

„Darüber hinaus werden die „X1 “ Tabakerhitzer auch über weitere Webshops Dritter vertrieben. Wir überreichen einen Screenshot des „X4“, abrufbar unter ...“

Ausweislich des Screenshots kann über den „X4“ das „X1t“ bestehend aus einem „X 1 Tabakerhitzer“ und weiterem Zubehör bestellt werden. Zudem sind in dem Kit vier Packungen der „X2 sticks“ enthalten.

Die Tabaksticks erhält der Kunde jedoch nicht unmittelbar von dem „X4“. Vielmehr wird der Kunde auf eine von der Beklagten betriebene Webseite (https://www.X1) weitergeleitet. Dort muss er sich zunächst registrieren. Nach der Bestellung und Registrierung werden dem Kunden vier kostenlose Packungen „X2 sticks“ von der Beklagten selbst zugesandt ...“

Es geht hierbei – unstreitig – um die Veräußerung an private Endverbraucher, welche im Falle des Erwerbs eines solchen Kits von der Schuldnerin vier Tabakstick-Packungen erhalten. Unter diesen Umständen sieht das Landgericht in der getrennten Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 1 (durch einen Dritten) und der Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 (durch die Schuldnerin) eine unmittelbare Patentverletzung (durch die Schuldnerin), weil das Zusammenfügen der Einzelkomponenten (Rauchsystem und Rauchartikel) zu der patentgeschützten Gesamtvorrichtung aus Sicht des Lieferanten sicher vorhersehbar und einfach zu bewerkstelligen ist. Im Tenor soll diese Konstellation offenbar durch die zweite Variante des Zusatzes („in getrennten Verpackungseinheiten“) abgedeckt werden.

(4) Mit der Frage, ob das gleichzeitige (gemeinsame) Anbieten und Liefern der angegriffenen Ausführungsform 1 und der angegriffenen Ausführungsform 2 an gewerbliche Abnehmer eine unmittelbare Patentverletzung darstellt, hat sich das Landgericht in den Gründen seines Urteils zwar nicht ausdrücklich befasst. Daraus kann jedoch nicht hergeleitet werden, dass das Landgericht in einer entsprechenden Lieferung keine unmittelbare Patentverletzung gesehen hat. Im Hinblick auf die Tatsache, dass der (weite) Urteilstenor zu A. I. 1. nicht zwischen Benutzungshandlungen betreffend private Endabnehmer und gewerbliche Abnehmer differenziert und das Landgericht allein in dem „separaten“ Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform 1 bzw. der angegriffenen Ausführungsform 2 eine mittelbare Patentverletzung erblickt hat – nicht aber in dem gemeinsamen/gleichzeitigen Vertrieb beider Ausführungsformen – muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass das Landgericht auch über solche Benutzungshandlungen, die sich aus dem Tatbestand seines Urteils ergeben, erkannt hat und diese demgemäß ebenfalls unter den Tenor zu A. I. 1. fallen, und zwar gleichfalls unter die zweite Variante des Zusatzes am Ende des Urteilsausspruches. Dass sich das Landgericht in den Gründen nur näher mit der vorbeschriebenen (speziellen) Fallkonstellation der kostenlosen Lieferung von Tabaksticks an (private) Endabnehmer befasst hat, erklärt sich damit, dass in diesem Fall die Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 1 nicht durch die Schuldnerin selbst erfolgt.

(5) Dass das Landgericht nur über Lieferungen an gewerbliche Abnehmer erkannt hat, bei denen ein Tabakstick bereits in das Tabakerhitzungsgerät eingesetzt ist, lässt sich seinem Urteil nicht entnehmen. Maßgeblich für die Vollstreckung ist das Urteil des Landgerichts in seiner vom Landgericht berichtigten Fassung. In dieser wird der im Tatbestand verwendete Begriff „Gesamtheit“ nicht (mehr) als Tabakerhitzungsgerät mit „eingesetztem“ Tabakstick definiert. Darüber hinaus hat es für das Landgericht in Bezug auf die ausdrücklich thematisierten Benutzungshandlungen der Beklagten, bei welchen diese die angegriffene Ausführungsform 1 und 2 „in einer Verpackung“ anbietet und liefert, keine Rolle gespielt, ob der Tabakstick bereits in das Tabakerhitzungsgerät eingesetzt ist. Denn das Landgericht hat insoweit gerade nicht auch darauf abgestellt, dass der Tabakstick bereits in dem Tabakerhitzungsgerät aufgenommen ist. Im Gegenteil ist in Bezug auf diese Benutzungshandlung im Tenor von einem „separaten“ Rauchartikel die Rede. Weshalb dies im Falle einer gemeinsamen Lieferung der angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 in getrennten Verpackungen an gewerbliche Abnehmer anders sein sollte, erschließt sich nicht.

hh) Für die Auslegung des Vollstreckungstitels spielt es keine Rolle, ob die Schuldnerin das Klagepatent durch das gemeinsame Angebot und/oder die gemeinsame Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 1 und der angegriffenen Ausführungsform 2 tatsächlich unmittelbar verletzt. Soweit die Schuldnerin mit der Beschwerde geltend macht, die Lieferung der angegriffenen Ausführungsformen an ihre gewerbliche Abnehmer könne immer nur ein Fall der mittelbaren Patentverletzung sein, weil weder sie (die Schuldnerin) noch ihre gewerblichen Abnehmer die Rauchartikel in das Rauchsystem einsetzten, kommt es auf diese materiell-rechtlichen Erwägungen im vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren nicht an. Insoweit bedarf es hier keiner Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Argumenten der Schuldnerin. Diese werden ggf. im Berufungsverfahren zu diskutieren sein. Insbesondere ist im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht zu entscheiden, ob und inwieweit die von der Schuldnerin angeführte Rechtsprechung zum Vorliegen einer unmittelbaren Patentverletzung bei Kombinationspatenten einschlägig bzw. anwendbar ist, wenn es zur Herstellung des patentverletzenden Zustandes einer Mitwirkungshandlung eines Dritten bedarf, diese Mitwirkungshandlung aber nicht von dem (gewerblichen) Abnehmer des Beklagten, sondern erst später von einem von dem Abnehmer des Beklagten belieferten (privaten) Endabnehmer vorgenommen wird bzw. vorgenommen werden kann, womit sich das Landgericht im Erkenntnisverfahren nicht befasst hat. Eine entsprechende materiell-rechtliche Prüfung ist hier nicht vorzunehmen. Wie bereits ausgeführt, ist für den Inhalt und Umfang der zu vollstreckenden Verpflichtung der Vollstreckungstitel maßgeblich. Durch dessen Auslegung ist zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst. Für die Auslegung ist es ohne Bedeutung, welche sachlich-rechtlichen Ansprüche der Gläubigerin zustehen. Dem Vollstreckungsgericht ist es nicht gestattet, bei der Auslegung des Tenors darauf abzustellen, ob und inwieweit der titulierte Anspruch materiell-rechtlich begründet ist.

ii)

Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Schuldnerin ihre titulierte Rückrufverpflichtung bislang nicht erfüllt hat.

jj) Dazu in welchem Umfang die Rückrufverpflichtung der Schuldnerin besteht, wenn sie auf eine gemeinsame Bestellung eines gewerblichen Abnehmers eine bestimmte Anzahl Tabakerhitzungsgeräte und eine – im Regelfall darüber hinausgehende – Anzahl an Tabaksticks bzw. Packungen mit Tabaksticks – in getrennten Verpackungseinheiten – an den gewerblichen Endabnehmer geliefert hat, verhält sich das Urteil des Landgerichts allerdings weder im Tenor noch in den Gründen. Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang im vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren angestellten Erwägungen (Rauchsystem und „kleinstes Gebinde von Rauchartikeln“) finden in seinem Urteil keinen Niederschlag. Was den Umfang der Rückrufverpflichtung anbelangt, kommen deshalb nur zwei Möglichkeiten in Betracht: Entweder muss die Schuldnerin im Falle der auf eine gemeinsame Bestellung erfolgten Lieferung der angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 an einen gewerblichen Abnehmer die gesamte Lieferung, d.h. alle gelieferten Exemplare der angegriffenen Ausführungsformen 1 und 2 zurückrufen oder es sind die angegriffenen Tabakerhitzungsgeräte nebst genau einem Tabakstick pro Erhitzungsgerät zurückzurufen. Da sich das Urteil des Landgerichts hierzu nicht weiter verhält, kann die titulierte Rückrufverpflichtung nur im letzteren Umfang bestehen. Denn der Urteilstenor zu A. I. 1., auf den der Rückrufausspruch rückbezogen ist, bezieht sich auf ein elektrisch beheiztes Rauchsystem und „ein“ aerosolbildendes Substrat, wobei auch in dem in den Tenor aufgenommenem Zusatz nur von (einem) „Rauchartikel“ (Singular) die Rede ist. In der Praxis mag dies zwar dazu führen, dass der Abnehmer pro Tabakerhitzungsgerät eine Tabakstick-Packung an die Schuldnerin zurückgeben kann und wird. Die titulierte Rückrufverpflichtung bezieht sich aber jeweils nur auf ein Tabakerhitzungsgerät mit einem (einzigen) Tabakstick.

4.

Gegen die Höhe des festgesetzten Zwangsmittels macht die Schuldnerin keine Einwendungen geltend, so dass der Senat diesbezüglich zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verweist.

B.

Begründet ist die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hingegen, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss die Gläubigerin auch ermächtigt hat, die nach dem Tenor zu A. IV des Urteils des Landgerichts der Schuldnerin obliegende Pflicht zur Vernichtung der im Tenor zu A. I. 1. bezeichneten patentverletzenden Gegenstände an Stelle und auf Kosten der Schuldnerin vorzunehmen oder durch einen von der Gläubigerin zu benennenden Dritten vornehmen zu lassen, es der Schuldnerin daneben aufgegeben hat, die in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen zu vernichtenden Gegenstände an die Gläubigerin oder an einen von dieser zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der vorübergehenden Verwahrung bis zur Ersatzvornahme herauszugeben, und es der Schuldnerin darüber hinaus aufgegeben hat, einen Vorschuss in Höhe von 5.000,00 EUR auf die durch die Ersatzvornahme durch die Gläubigerin entstehenden Kosten zu zahlen.

1.

Zutreffend ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Zwangsvollstreckung des auf Vernichtung gerichteten Urteilsausspruchs nach § 887 ZPO erfolgt (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2007, 30 – Fotomaterial; Benkard/Grabinski/Zülch, a.a.O., § 140b Rn. 11; BeckOK PatR/Rinken, 24. Ed. Stand: 15.4.2022, PatG § 140a Rn. 38; BeckOK PatR/Voß, 24. Ed. Stand: 15.4.2022, PatG § 139 Vor §§ 139–142b (Verletzungsprozess) Rn. 436 f.; Cepl/Voß/Haft, a.a.O., § 887 Rn. 1; Busse/Keukenschrijver/Kaess, a.a.O., § 140a Rn. 33; Schulte/Voß, a.a.O., § 140a Rn. 24; Mes, PatG, 5. Aufl., § 140a Rn. 12; Kühnen, a.a.O., Kap. D. Rn. 929). Kommt der Schuldner seiner Verpflichtung zur Vernichtung der patentverletzenden Gegenstände nicht nach, kann der Gläubiger auf Antrag vom Prozessgericht erster Instanz (§§ 887 Abs. 2, 803 ZPO) ermächtigt werden, die Vernichtung der patentgemäßen Gegenstände selbst oder durch einen Dritten im Wege der Ersatzvornahme durchführen zu lassen (OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2007, 30 – Fotomaterial; Benkard/Grabinski/Zülch, a.a.O., § 140b Rn. 11; BeckOK PatR/Rinken, 24. Ed. Stand: 15.4.2022, PatG § 140a Rn. 38; BeckOK PatR/Voß, 24. Ed. Stand: 15.4.2022, PatG § 139 Vor §§ 139–142b (Verletzungsprozess) Rn. 437; Kühnen, a.a.O., Kap. D. Rn. 929). Begleitend ist in diesem Fall die Verpflichtung des Schuldners auszusprechen, die zu vernichtenden Gegenstände an den Gläubiger, an einen von diesem zu benennenden Dritten oder an einen zwischengeschalteten Gerichtsvollzieher herauszugeben (OLG Düsseldorf [9. ZS], NJW-RR 1998, 1768; Benkard/Grabinski/Zülch, a.a.O., § 140b Rn. 11; BeckOK PatR/Rinken, 24. Ed. Stand: 15.4.2022, PatG § 140a Rn. 38.1; BeckOK PatR/Voß, 24. Ed. Stand: 15.4.2022, PatG § 139 Vor §§ 139–142b (Verletzungsprozess) Rn. 437; Kühnen, a.a.O., Kap. D. Rn. 929). Außerdem ist dem Schuldner auf Antrag des Gläubigers die Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Ersatzvornahme aufzugeben (§ 887 Abs. 2 ZPO; vgl. Benkard/Grabinski/Zülch, a.a.O., § 140b Rn. 11; BeckOK PatR/Rinken, 24. Ed. Stand: 15.4.2022, PatG § 140a Rn. 38.1; BeckOK PatR/Voß, 24. Ed. Stand: 15.4.2022, PatG § 139 Vor §§ 139–142b (Verletzungsprozess) Rn. 438; Kühnen, a.a.O., Kap. D. Rn. 929).

2.

Im Streitfall scheidet (derzeit) allerdings eine entsprechende Vollstreckung des auf Vernichtung gerichteten Urteilsausspruchs zu A. IV. aus.

a)

Zwar unterliegen dem Vernichtungsausspruch auch die von der Schuldnerin gemäß dem Tenor zu A. V. zurückzurufenden Erzeugnisse, wenn diese an sie zurückgegeben werden. Ist der Schuldner sowohl zur Vernichtung als auch zum Rückruf patentverletzender Erzeugnisse verurteilt und gelangen aufgrund des Rückrufs patentverletzende Erzeugnisse an ihn zurück, so unterliegen nämlich auch diese der Vernichtungsvollstreckung (Benkard/Grabinski/Zülch, a.a.O., § 140a Rn. 22). Ein Rückruf ist bislang jedoch nicht erfolgt, so dass sich solche Erzeugnisse derzeit nicht im Besitz der Schuldnerin befinden. Dafür, dass die noch zurückzurufenden Erzeugnisse weiterhin im Eigentum der Schuldnerin stehen, ist nichts dargetan und dafür ist auch nichts ersichtlich.

b) Dass die Schuldnerin zu vernichtende Gesamtvorrichtungen gemäß dem Tenor zu A. I. 1. in ihrem (unmittelbaren und mittelbaren) Besitz hat, ist ebenfalls weder dargetan noch ersichtlich.

aa) Die Schuldnerin bestreitet zwar nicht, dass sich sowohl angegriffene Tabakerhitzungsgeräte als auch angegriffenen Tabaksticks in ihrem Besitz befinden. Soweit die Schuldnerin diese separat anbietet und liefert, verletzt die Schuldnerin das Klagepatent nach der Beurteilung des Landgerichts im Erkenntnisverfahren allerdings lediglich mittelbar. In diesem Falle unterfallen die betreffenden Erzeugnisse für sich genommen nicht der titulierten Vernichtungsverpflichtung. Eine Zuordnung der Tabakerhitzungsgeräte und der Tabaksticks zu einer zu vernichtenden (unmittelbar patentverletzenden) Gesamtkombination kann grundsätzlich – wovon im Ansatz auch das Landgericht ausgegangen ist – zur Abgrenzung von einer die Vernichtungsverpflichtung nicht auslösenden – lediglich mittelbaren Patentverletzung nur über den Bestell- und Liefervorgang erfolgen. Soweit sich die angegriffenen Tabakerhitzungsgeräte und die angegriffenen Tabaksticks im Besitz der Schuldnerin befinden, fehlt es jedoch – weil es sich bei diesen Gegenständen nicht um zurückgerufene Erzeugnisse handelt – an einem für die Zuordnung erforderlichen Liefervorgang.

bb)

Denkbar ist zwar, dass die Schuldnerin in ihrem Besitz befindliche Tabakerhitzungsgeräte und Tabaksticks aufgrund einer entsprechenden Kundenbestellung bereits bei sich im Lager etc. zu einer Gesamtlieferung an einen Abnehmer zusammengestellt und die Einzelkomponenten dadurch zu einer Gesamtkombination konfiguriert haben könnte. Dafür ist allerdings ebenfalls nichts dargetan und auch nichts ersichtlich. Ebenso ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Lagerbestand der Schuldnerin in irgendeiner Weise eindeutig in einen solchen aufgeteilt ist, der für Einzellieferungen (nur Tabakerhitzungsgeräte oder nur Tabaksticks) vorgesehen ist, und einen anderen, der für Gesamtlieferungen (Tabakerhitzungsgeräte und Tabaksticks) eingerichtet ist. Die Tatsache, dass die angegriffenen Tabakerhitzungsgeräte und die angegriffenen Tabaksticks unstreitig nicht zusammen in einer Verpackungseinheit an Abnehmer geliefert werden, spricht vielmehr dafür, dass es bei der Schuldnerin auch getrennte Lagerbestände gibt. Gegenteiliges zeigt die Gläubigerin jedenfalls nicht auf. Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob derartige Erwägungen überhaupt erstmals im Zwangsvollstreckungsverfahren angestellt werden können.

cc)

Besteht der Lagerbestand der Schuldnerin, wovon hier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen ist, ausschließlich aus den Einzelkomponenten (Tabakerhitzungsgeräte/Tabaksticks), kann für die notwenige Zuordnung entgegen den vom Landgericht erstmals im Vollstreckungsverfahren angestellten Überlegungen auch nicht auf bei der Schuldnerin ggf. eingegangene Bestellungen von Abnehmern abgestellt werden. Denn allein in einer gemeinsamen Bestellung der angegriffenen Ausführungsform 1 und der angegriffenen Ausführungsform 2 liegt noch keine Zusammenstellung bzw. Zuordnung von Tabakerhitzungsgerät und Tabaksticks zu einer aus Rauchsystem und Rauchsubstrat bestehenden Gesamtkombination durch die Schuldnerin, die nach dem Urteil des Landgerichts der Vernichtung unterliegt. Mangels Unterscheidbarkeit des Lagerbestandes kennzeichnet allein dies die im Lagerbestand der Schuldnerin vorhandenen Einzelkomponenten nämlich noch nicht als unmittelbar patentverletzend.

dd) Befinden sich sämtliche Elemente einer unter Patentschutz stehenden Gesamtvorrichtung im Besitz oder Eigentum des Patentverletzers und bestehen Anhaltspunkte dafür, dass diese durch den Verletzer selbst oder – diesem zurechenbar – durch einen Dritten zum Erfindungsgegenstand zusammengesetzt werden sollen, können zwar unter Umständen auch diese Einzelteile der Vernichtung unterliegen (vgl. OLG Düsseldorf [2. ZS], GRUR-RR 2021, 15 Rn. 52 – Bodenbelag). Darauf hat das Landgericht bei seiner Entscheidung aber nicht abgestellt, weshalb es auf solche materiell-rechtlichen Erwägungen für die Auslegung des Vollstreckungstitels nicht ankommen kann. Das gilt im Streitfall umso mehr, als das Landgericht zwischen Ansprüchen der Gläubigerin wegen unmittelbarer Patentverletzung und solchen wegen mittelbarer Patentverletzung differenziert hat und der Gläubigerin nur einen Vernichtungsanspruch wegen unmittelbarer Patentverletzung zuerkannt hat. Hätte sich dieser Anspruch auf sämtliche im Besitz oder Eigentum der Schuldnerin befindlichen – getrennt voneinander vorrätig gehalten – Tabakerhitzungsgeräte und Tabaksticks erstrecken sollen, hätte dies zwingend im Urteil des Landgerichts, und zwar zumindest in den Entscheidungsgründen, zum Ausdruck gebracht werden müssen.

ee)

Nichts anderes gilt in Bezug auf eine etwaige anteilige Vernichtung des Lagerbestandes. Ob und inwieweit bei einem nicht unterscheidbaren Lagerbestand, der ausschließlich aus den Einzelkomponenten der geschützten Gesamtkombination besteht, ein Vernichtungsanspruch gegeben sein kann, ist ebenfalls eine materiell-rechtliche Frage, die im Erkenntnisverfahrens zu entscheiden ist.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 92 Abs. 1 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 ZPO hierfür ersichtlich nicht gegeben sind.

Eine Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtsgebühren findet nicht statt, weil sich die Gerichtsgebühren nach einem Festbetrag richten (KV GKG Nr. 2121).

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