Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss vom 12.07.2023 – Kart 9/23 (V)

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 26. Juni 2023 (Aktenzeichen B 9 – 144/19) vorläufig anzuordnen, wird abgelehnt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Das vorliegende Verfahren betrifft die Vertragsverhältnisse zwischen der Antragstellerin einerseits und sogenannten Anbietern integrierter Mobilitätsdienstleistungen andererseits. Bei Letzteren handelt es sich um Betreiber von Online‑Portalen oder Apps, mit denen (jedenfalls auch) private Nutzer Reisen mit öffentlichen Verkehrsmitteln planen und organisieren können, indem ihnen für die konkret vorgesehene Reise ein Vergleich der Angebote verschiedener Verkehrsanbieter präsentiert und die Buchung der angebotenen Verkehrsmittel ermöglicht wird. Das Bundeskartellamt geht davon aus, dass die Antragstellerin eine marktbeherrschende Stellung auf einem von ihm angenommenen bundesweiten Markt für verkehrsbezogene Daten und Buchungsanwendungen im Schienenpersonenverkehr habe und diese marktbeherrschende Stellung gegenüber den auf dem insoweit nachgelagerten Markt tätigen Anbietern integrierter Mobilitätsdienstleistungen, mit denen sie Vertriebsverträge unterhält, durch wettbewerbswidrige Vertragsbedingungen und eingeschränkte Zurverfügungstellung von Daten missbrauche. Es hat daher mit Beschluss vom 26. Juni 2023 die Rechtswidrigkeit verschiedener Vertragsbedingungen und Verhaltensweisen der Antragstellerin festgestellt und ihr konkrete Aufgaben für die Vertragsgestaltung, die Zahlung von Provisionen und die Ermöglichung des Zugangs zu sogenannten Prognosedaten im inländischen Schienenpersonenverkehr vorgeschrieben. Wegen der Einzelheiten wird auf den genannten Beschluss des Bundeskartellamts (Anlage ASt 1) Bezug genommen. Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Darüber hinaus beantragt sie, die aufschiebende Wirkung dieser Beschwerde anzuordnen und bis zu einer Entscheidung über diesen Antrag die aufschiebende Wirkung vorläufig anzuordnen. Diesem Antrag treten das Bundeskartellamt und die Beigeladenen entgegen.

II.

Da eine abschließende Entscheidung über den Eilantrag derzeit nicht möglich ist, entscheidet der Senat zunächst nur über den Antrag auf vorläufige Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Dieser Antrag ist zulässig, aber nicht begründet, da die Voraussetzungen für eine solche Anordnung vorliegend nicht erfüllt sind.

1. Wenn – wie hier – die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat, kann das Beschwerdegericht diese gemäß § 67 Abs. 3, Sätze 3 und 1 GWB auf Antrag anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen oder die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Eine abschließende Entscheidung hierüber ist dem Senat kurzfristig nicht möglich. Angesichts des erheblichen Umfangs des angefochtenen Beschlusses (440 Seiten) erfordert schon die summarische Rechtmäßigkeitsprüfung einen erheblichen Zeitaufwand, zumal zunächst der Antragstellerin die Möglichkeit gegeben werden muss, ihren Antrag weiter zu begründen, und vor der Entscheidung über den Antrag dem Bundeskartellamt und den Beigeladenen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Auch eine abschließende Abwägung zwischen der die Antragstellerin treffende Härte und den öffentlichen Interessen an der Vollziehung, bei der unter Umständen auch die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen sind (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Juli 2013, VI‑Kart 9/12 (V), Rn. 11 bei juris), ist kurzfristig nicht möglich, jedenfalls nicht mit dem Ergebnis, dass dem Antrag entsprochen wird.

2. Da sich der angefochtene Beschluss des Bundeskartellamts bereits nachteilig auf die Antragstellerin auswirkt, bevor eine Entscheidung über den Eilantrag möglich ist, ist zu prüfen, ob das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die vorläufige Anordnung der aufschiebenden Wirkung erfordert. Dies ist im Wege einer Interessenabwägung zu ermitteln. Der Erlass einer solchen vorläufigen Anordnung ist, wenn keine anderen überwiegenden Interessen eine sofortige Vollziehung des im Eilverfahren angegriffenen Bescheids erfordern, zulässig und geboten, wenn der Eilantrag nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos ist und ohne die befristete Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Gewährung effektiven Rechtsschutzes gefährdet wäre, weil irreversible Zustände oder schwere und unabwendbare Nachteile einzutreten drohen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 2013, 1 BvR 2616/13, Rn. 7 bei juris; BVerwG, Beschluss vom 20. August 2012, 7 VR 7/12, Rn. 2 bei juris; BGH, Beschluss vom 29. November 2021, EnVR 69/21, Rn. 7 bei juris). Soweit der Senat in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung vom 30. November 2020 (VI‑Kart 13/20 (V)) in diesem Zusammenhang eine Folgenabwägung vorgenommen hat, ohne ein bestimmtes erforderliches Mindestgewicht der den Antragsteller treffenden Nachteile festzulegen, und dabei wirtschaftlich unsinnige Folgen des Sofortvollzugs als ausreichend für eine vorläufige Anordnung angesehen hat, hält er hieran, soweit dies von den vorstehend dargestellten Grundsätzen abweicht, angesichts der zitierten Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. November 2021 nicht mehr fest (so auch Beschluss vom 28. September 2022, VI‑Kart 8/22 (V)).

3. Die Interessenabwägung führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die vorläufige Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht gerechtfertigt ist.

a) Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragstellerin bei sofortiger Vollziehbarkeit des angefochtenen Beschlusses irreversible Zustände oder schwere und unabwendbare Nachteile drohen.

Mit dem Beschluss werden der Antragstellerin bestimmte näher bezeichnete Konditionen in Verträgen mit Anbietern integrierter Mobilitätsdienstleistungen untersagt, nämlich einerseits Werbeverbote und andererseits die Verbote direkter oder indirekter Rabatte sowie das Verbot der Provisionsweitergabe. Darüber hinaus wird der Antragstellerin aufgegeben, Anbietern integrierter Mobilitätsdienstleistungen Provisionen einerseits für die Vermittlung von Fahrkarten und andererseits für die Buchungs- und Zahlungsabwicklung zu zahlen, sofern die jeweiligen Leistungen von diesen Anbietern erbracht werden. Die Provisionen dürfen dabei die langfristigen durchschnittlichen Zusatzkosten der Antragstellerin für die erbrachten Leistungen einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht unterschreiten. Zudem wird die Antragstellerin verpflichtet, Anbietern integrierter Mobilitätsdienstleistungen unter bestimmten Voraussetzungen Prognosedaten des inländischen Schienenverkehrs (z.B. aktuelle Ankunfts- und Abfahrtzeiten von Zügen) zur Verfügung zu stellen. In Bezug auf bereits bestehende Verträge wird der Antragstellerin für die Aufhebung der genannten Verbote eine Frist von sechs Wochen ab Zustellung des angefochtenen Beschlusses gesetzt. Innerhalb derselben Frist hat die Antragstellerin ihren Vertragspartnern, soweit diese die fraglichen Leistungen erbringen, vertragliche Angebote zur Zahlung der genannten Provisionen vorzulegen; ferner hat sie darauf hinzuwirken, dass die Verhandlungen hierüber innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Vorlage des Angebots abgeschlossen werden. Hinsichtlich der Zurverfügungstellung von Prognosedaten hat die Antragstellerin innerhalb von vier Wochen nach Zugang des jeweiligen schriftlich geäußerten Zugangsinteresses ein Zugangsangebot zu machen und darauf hinzuwirken, dass Verhandlungen hierüber innerhalb von vier Wochen nach Vorlage des Angebots abgeschlossen werden.

Bei der Prüfung, ob durch die sofortige Vollziehbarkeit dieser Entscheidung irreversible Zustände oder schwere und unabwendbare Nachteile der Antragstellerin drohen, ist zu unterscheiden zwischen einerseits dem Aufwand, der der Antragstellerin durch die Umsetzung der Vorgaben zur Vertragsgestaltung entsteht, und anderseits den Nachteilen, die ihr – in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis zu einer abschließenden Entscheidung über den Eilantrag – dadurch entstehen, dass sie bestimmtes, bislang vertraglich verbotenes Verhalten der Anbieter integrierter Mobilitätsdienstleistungen hinnehmen, ihnen Provisionen zahlen und Daten zur Verfügung stellen muss. Beide Gesichtspunkte rechtfertigen nicht die begehrte vorläufige Anordnung.

aa) Der mit der Umsetzung der Verpflichtungen verbundene Aufwand schafft, auch wenn er für sich betrachtet nicht rückgängig gemacht werden kann, keinen irreversiblen Zustand und stellt keinen schweren Nachteil für die Antragstellerin dar.

(1) Die Antragstellerin macht geltend, sie habe auf Grund einer technischen Umstellung den überwiegenden Teil ihrer Vertriebsverträge zum 30. September 2023 gekündigt und arbeite derzeit mit Hochdruck an neuen Vertriebsverträgen, die – auch im Hinblick auf den Auslauf der gekündigten Bestandsverträge – im Laufe des Monats Juli verschickt werden sollen. Die vom Bundeskartellamt vorgegebenen Vertragsanpassungen, die auf Grund der gesetzten Fristen vor Ende September umgesetzt werden müssten, würden daher nur für wenige Wochen gelten. Zudem müssten die Verträge in Papierform angepasst werden, was den Aufwand zusätzlich deutlich erhöhe.

Schwere Nachteile ergeben sich aus diesem Vortrag nicht. Dass die Anpassung inhaltliche Schwierigkeiten bereitet, macht die Antragstellerin – soweit nicht nachfolgend erörtert – nicht geltend. Ob der Aufwand, der mit der zusätzlichen Korrespondenz verbunden ist, in einem angemessenen Verhältnis zu dem Ertrag steht, muss hier nicht entschieden werden, da jedenfalls keine Gründe glaubhaft gemacht sind, die es rechtfertigen könnten, hierin einen schweren Nachteil zu sehen.

Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang mögliche Unsicherheiten bei den Vertriebsdienstleistern anspricht, ergibt sich daraus kein Nachteil der Antragstellerin. Im Übrigen ist es den Vertriebsdienstleisten unbenommen, eine Vertragsanpassung vor Ende September abzulehnen. In Bezug auf eine für die Antragstellerin selbst bestehende Rechtsunsicherheit merkt der Senat an, dass diese durch eine vorläufige Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht beseitigt würde. Auch und gerade in diesem Fall müsste die Antragstellerin darauf eingestellt sein, möglicherweise sehr kurzfristig nach Erlass der abschließenden Eilentscheidung des Senats die Verträge anzupassen, zumal die vorläufige Anordnung jedenfalls nicht ohne Weiteres zur Folge hätte, dass die vom Bundeskartellamt gesetzten Fristen erst nach Erlass der abschließenden Eilentscheidung zu laufen beginnen.

(2) Hinsichtlich der Verpflichtung, Provisionen zu vereinbaren und zu zahlen, macht die Antragstellerin geltend, dass die hierfür vorgesehene Untergrenze der langfristigen durchschnittlichen Zusatzkosten nicht ohne größeren Aufwand ermittelt werden könne und sie sich darauf auch nicht habe vorbereiten können. Zudem führe die ihr auferlegte Verpflichtung, zusammen mit ihrem Angebot die Art und Weise der Berechnung der Provision mitzuteilen, dazu, dass sie Geschäftsgeheimnisse offenbaren müsse. Die Verpflichtung, die Vertragsverhandlungen innerhalb von vier Wochen abzuschließen, stelle angesichts des Konfliktpotenzials des Vertragsgegenstandes eine erhebliche Belastung dar, zumal die Antragstellerin den Verlauf der Verhandlungen nicht einseitig bestimmen könne.

Auch darin sind keine schweren Nachteile zu sehen. Allein der Umstand, dass die Antragstellerin die gesetzte Frist zur Vorlage des Angebots für zu knapp bemessen hält, rechtfertigt die Aussetzung der Vollziehung und damit einen vorläufigen vollständigen Entfall dieser Pflicht nicht. Im Übrigen hat die Antragstellerin lediglich Schwierigkeiten geltend gemacht und nicht behauptet, die Ermittlung ihrer eigenen Kosten sei ihr innerhalb von sechs Wochen nicht möglich. Dies hätte auch der näheren Darlegung bedurft, zumal ihr aus dem Verwaltungsverfahren bereits seit spätestens April bzw. November 2022 bekannt war, dass diese Kosten für die Bemessung der Provision für die Buchungs- und Zahlungsabwicklung bzw. die Vermittlung von Fahrkartenverkäufen relevant sein könnten (vgl. Antragserwiderung des Bundeskartellamts, S. 26).

Soweit sich die Antragstellerin auf ein Geheimhaltungsinteresse beruft, hätte auch dies vor dem Hintergrund, dass keine Pflicht zur Mitteilung konkreter Zahlen besteht (vgl. angefochtener Beschluss, Rn. 994), näher erläutert werden müssen.

Eine Pflicht der Antragstellerin, die Verhandlungen innerhalb von vier Wochen abzuschließen, besteht nicht, wie sich schon aus dem angefochtenen Beschluss ergibt und das Bundeskartellamt in der Antragserwiderung nochmals klargestellt hat. Die Antragstellerin trifft lediglich die Pflicht, auf einen Abschluss innerhalb von vier Wochen hinzuwirken und auf Gegenangebote gemäß den anerkannten geschäftlichen Gepflogenheiten nach Treu und Glauben zu reagieren. Damit können Verzögerungen, die von der Gegenseite zu vertreten sind, keinen Verstoß der Antragstellerin gegen die Verpflichtung begründen.

(3) Hinsichtlich der Verpflichtung zur Bereitstellung von Echtzeitdaten legt die Antragstellerin ebenfalls keine schweren Nachteile, die sich aus dem Sofortvollzug ergeben, dar. Sie weist lediglich auf zusätzlichen Aufwand hin, der vermieden werden könne, wenn zunächst im Eilverfahren geklärt wird, ob die Verpflichtungen tatsächlich umzusetzen sind. Dies reicht jedoch nicht aus, solange der Zusatzaufwand kein Ausmaß erreicht, das einen schweren Nachteil begründet. Hierzu trägt die Antragstellerin nichts vor.

(4) Hinsichtlich der Berichtspflicht gegenüber dem Bundeskartellamt für die Bereitstellung Echtzeitdaten begründet die Antragstellerin die Dringlichkeit der Aussetzung des Sofortvollzugs damit, dass sie – auch wenn die Pflicht erstmals nach Ablauf des vierten Kalenderquartals 2023 greift – bereits innerhalb von acht Wochen nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses ein Muster für die Gliederung solcher Berichte inklusive einer Benennung der Kenngrößen vorlegen und schriftlich erläutern muss. Auch diesbezüglich legt die Antragstellerin weder dar, dass ihr die Ausarbeitung einer solchen Gliederung innerhalb der genannten Frist nicht möglich wäre, noch kann ihrem Vortrag entnommen werden, dass der damit verbundene Aufwand für sie einen schweren Nachteil bedeuten würde.

bb) Nachteilige Auswirkungen, die sich als Folgen der Umsetzung der vom Bundeskartellamt auferlegten Pflichten ergeben, macht die Antragstellerin nicht im Zusammenhang mit dem vorliegend beschiedenen Antrag, sondern zur Darlegung der unbilligen Härte gemäß § 67 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB, also zur (noch nicht abschließenden) Begründung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung geltend. Eine Rechtfertigung für eine vorläufige Anordnung der aufschiebenden Wirkung ergibt sich daraus auch aus Sicht des Senats nicht.

(1) Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die vorliegende Entscheidung nur den Zeitraum bis zur abschließenden Entscheidung über den Eilantrag betrifft und insofern die beantragte Anordnung nur dann in Betracht käme, wenn bereits in dieser Zeit irreversible Zustände oder schwere und unabwendbare Nachteile drohen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragstellerin zum Abschluss bestimmter Vereinbarungen, an die sie möglicherweise auch für einen längeren Zeitraum gebunden sein könnte, angehalten wird. Denn bei diesen Vereinbarungen könnte sich die Antragstellerin – wie das Bundeskartellamt in der Antragserwiderung ausdrücklich klargestellt hat – Änderungsoptionen vorbehalten für den Fall, dass sie im Eilverfahren Erfolg hat.

(2) Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie müsse auf Grund der Verpflichtungen einen aus ihrer Sicht nicht benötigten Fremdvertrieb finanzieren mit der Folge möglicherweise irreversibler Kundenabwanderung bei ihrem eigenen Vertrieb, ist das ein Nachteil, der sich möglicherweise im Laufe mehrerer Jahre ergeben kann, aber – was die Senatsmitglieder, die dem angesprochenen Endkundenkreis angehören, selbst einschätzen können – nicht in erheblichem Umfang innerhalb einiger Monate.

Entsprechend ist angesichts der derzeitigen Marktstellung der Antragstellerin nicht ersichtlich und auch nicht von ihr vorgetragen, dass sie bereits kurzfristig mit erheblichem zusätzlichen Aufwand für Werbung auf die erweiterten Möglichkeiten ihrer Wettbewerber reagieren müsste, um eine Abwanderung von Kunden, die per App oder online Bahnfahrkarten buchen wollen, zu anderen Plattformbetreibern zu verhindern.

Im Hinblick darauf, dass den zu zahlenden Provisionen Gegenleistungen der Mobilitätsdienstleister gegenüberstehen und sich zumindest die vorgegebene Untergrenze dieser Provisionen nach der eigenen Ersparnis der Antragstellerin richtet, kann das Risiko, die Provisionen nach einem eventuellen Erfolg im Eilverfahren nicht zurückfordern zu können, nicht als schwerwiegend angesehen werden.

b) Da die Antragstellerin demnach keine hinreichend gewichtigen Gründe für die Aussetzung des Sofortvollzugs dargelegt hat, kommt eine vorläufige Anordnung der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich nicht in Betracht. Ob hiervon abzuweichen wäre, wenn sich aus der angefochtenen Entscheidung der Kartellbehörde keine – im Vergleich zu den von der Antragstellerin geltend gemachten Nachteilen – gewichtigen Gründe für einen Sofortvollzug ergäben, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da das Bundeskartellamt solche Gründe dargelegt hat, nämlich die Gefahr eines erheblichen Schadens für die wettbewerblichen Verhältnisse bei Fortdauer der von ihm angenommenen Kartellrechtsverstöße durch ein marktmächtiges Unternehmen, von denen eine Vielzahl von Unternehmen betroffen seien. Diese Einschätzung ist nicht offensichtlich unplausibel und daher – der gesetzgeberischen Wertung entsprechend, dass die Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat – für die vorliegende vorläufige Entscheidung hinzunehmen.

III.

Gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist wegen grundsätzlicher Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Die Rechtsbeschwerde ist auch gegen Zwischenentscheidungen über die vorläufige Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde statthaft und die Frage, unter welchen Voraussetzungen in Kartellverwaltungsverfahren eine solche Anordnung getroffen werden kann, hat grundsätzliche Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2020, KVZ 90/20). Ob – wovon der Senat ausgeht – die in der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. November 2021 aufgestellten Grundsätze auch für das Kartellverwaltungsverfahren gelten, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt.

Breiler Vieregge Hanspach

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diese Entscheidung ist die Rechtsbeschwerde statthaft. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Rechtsbeschwerden der Kartellbehörden. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.