Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss vom 04.03.2025 – 22 U 64/24

G r ü n d e :

Auf den Beschluss des Senats vom 06.02.2025 wird Bezug genommen. Die Ausführungen im Schriftsatz vom 26.02.2025 führen nicht zu einer der Klägerin günstigeren Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

1. Der Senat vermag der Darstellung der Klägerin, sie habe bereits im Schriftsatz vom 23.08.2022 vorgetragen, das Pflaster sei mit Split verlegt, nicht zu folgen. So hat die Klägerin dort vorgetragen, das „trotz des verwendeten Fugenmaterials“ die notwendige Versickerungsleistung erreicht werde und sie hat weiter ausgeführt „Im Übrigen wurde auch ein Anteil an Split verwendet“. Das Schreiben der A. war im Übrigen bereits den Schriftsätzen vom 06.03.2017 und 21.07.2020 beigefügt worden, ohne dass hieraus die Klägerin den Schluss gezogen hätte, es sei eine Verfugung mit Splitt erfolgt. Hierauf kommt es allerdings auch nicht an. Denn die Klägerin hat ihren Vortrag nachfolgend geändert, so dass die Verfüllung der Fugen mit Sand nicht mehr unstreitig war. Entscheidend ist, dass die Berufung keine konkreten Zweifel an der Beweiswürdigung des Landgerichts zu begründen vermag. So liegt es immer noch.

Zu dem mit der Berufungsbegründung vorgelegten Farbfoto (Anlage BK8) hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass es an den Feststellungen des Sachverständigen keine Zweifel begründet. Bei der Herstellung der Pflasterfläche ist Split verwendet worden; in welcher Phase der Herstellung das Foto aufgenommen wurde, ist nicht bekannt. Das Foto schließt nicht aus, dass die Fugen später noch mit Sand verfüllt wurden.

Die Klägerin räumt ein, dass das als Anlage K24 bezeichnete Foto (entgegen dem Vortrag in der Berufungsbegründung) nicht mit dem Schriftsatz vom 22.09.2022 vorgelegt worden ist. Sie macht geltend, dass das Foto mit dem Schriftsatz vom 23.08.2022 vorgelegt worden sei. Das trifft zu, ändert aber an der Beurteilung des Senats nichts. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass die Klägerin das Foto dem Sachverständigen bei seiner Anhörung nicht vorgelegt hat. Sie hat auch bei der Anhörung des Sachverständigen nicht in Abrede gestellt, dass die Fugen mit Sand verfüllt sind. Die Stellungnahme der Klägerin vom 26.01.2025 unterstreicht dies noch. Sie macht geltend, bei der Befragung des Sachverständigen in der letzten mündlichen Verhandlung am „28.08.2024“ (wohl gemeint: 28.02.2024) habe der Klägervertreter auch die Frage gestellt, ob er „Fremdmaterial“ in Fugen, welcher später eingetragen wurde, festgestellt habe, was der Sachverständige verneint habe. Auch diese Frage bestätigt, dass die Parteien von einer Füllung der Fugen mit Sand ausgegangen sind, wie aus aus den weiteren Fragen hervorgeht. Danach kann das Foto (wie auch die weiteren Beweisantritte) nicht berücksichtigt werden (vgl. hierzu den Hinweisbeschluss Seite 7). Die Klägerin macht hierzu geltend, der Senat habe nicht davon ausgehen dürfen, dass die Verfügung mit Sand unstreitig ist. Hiervon ist der Senat indessen nicht ausgegangen.

Zu keiner anderen Beurteilung führt der Verweis auf das Prüfzeugnis vom 17.01.2013 (Anlage BK10). Es handelt sich um eine Prüfung des verwendeten Bauprodukts, nicht um eine Prüfung der tatsächlich ausgeführten Fläche. Auch die nunmehr vorgelegte Anlage BK11 (vorgelegt sind aber nur zwei Seiten) lässt keine Rückschlüsse zu. Es handelt sich um eine Beprobung von Recyclingmaterial. Die vorgelegte Unterlage lässt keinen Bezug zu der ausgeführten Fläche erkennen.

2. Die Ausführungen unter Ziffer II (Fenster) gehen fehl.

Der Verweis auf das Abnahmeprotokoll vom 21.07.2015 und die (vermeintliche) Kostensteigerung von 225,00 EUR auf 2.000,00 EUR (Stellungnahme der Klägerin Seite 4) übersieht, dass die Parteien zunächst davon ausgegangen sind, nur die sog. „Schere“ sei defekt und müsse ausgetaucht werden, um das Mangelsymptom, das „Auflaufen“ des Fensters, zu beseitigen. Später hat sich herausgestellt, dass ein Austausch des Fensters erforderlich ist, weil das Fensterprofil zu labil ist.

Wenn von einer „Verdreifachung“ der Mangelbeseitigungskosten die Rede ist, ist das irreführend. Unter Berücksichtigung der Inflation ist der Sachverständige von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.700,00 EUR netto ausgegangen. Das Landgericht hat danach den Einbehalt gemäß § 641 Abs. 3 BGB auf 2 x 3.213,00 EUR brutto = 6.426,00 EUR bemessen.

Der Vortrag

Es stellt sich die Frage, ob die Kostenaufstellungen ordnungsgemäß erfolgt sind, insbesondere mit Blick darauf, dass alle Fenster computergesteuert sind und infolgedessen die Behauptung, ein Profil sei schwächer als das andere, nicht überzeugen kann.

ist schon in sich kaum verständlich. Er begründet keine Zweifel an den Feststellungen des Landgerichts, das sich auf das Sachverständigengutachten gestützt hat.

Der Verweis auf das Angebot der Firma B. vom 22.07.2020 (LG-GA III/511) belegt nicht, dass die angesetzten Kosten zu hoch sind. Dieses Angebot bezieht sich auf den Umbau der Kurbeln an den Rolladenkästen, mithin auf einen anderen Mangel.

3. Die Klägerin trägt unter Ziffer III (Aufstellen Waschmaschine) vor, das Landgericht sei davon ausgegangen, das Aufstellen der Waschmaschine im Keller verstieße gegen landesrechtliche Vorgaben. Das ist falsch. Das Landgericht hat ausgeführt, dass die Waschmaschine nicht im Abstellraum (dieser befindet sich in der Wohnung) aufgestellt werden darf (LGU Seite 25). Deshalb hat es den Vorschuss nach den Kosten für die Ertüchtigung des Kellerraums bemessen, damit dort eine Waschmaschine aufgestellt werden kann (LGU Seite 39).

Die Ausführungen zur „Hebepumpe“ übersehen, dass das Landgericht lediglich Vorschuss für den Einbau einer Schmutzwasserpumpe zugesprochen hat, eine Hebeanlage sei nicht erforderlich (LGU Seite 40 unten). Für die Schmutzwasserpumpe ist der Sachverständige von Kosten zwischen 100,00 und 200,00 EUR ausgegangen, woran sich das Landgericht orientiert hat (LGU Seite 40 oben). Angesichts dieser Begründung des Landgerichts können die Ausführungen der Klägerin

Infolgedessen wurden auch die Kosten für eine etwaige Mangelbeseitigung zu hoch angesetzt. Dies ergibt sich insbesondere auch mit Blick daraus, dass bei der Hebepumpe das teuerste Modell angeboten und zur Rechnung gestellt wurde. Die angenommenen Angebote standen außer Verhältnis.

nicht nachvollzogen werden.

Die Klägerin trägt vor, dass ein Eindringen von Tieren nicht möglich ist, weil das Kellerfenster aus Glasflügel und Gitterflügel besteht. Das entkräftet nicht die weitere Begründung, dass das ganzjährige Offenhalten eines Fensters nicht zumutbar ist. Die Klägerin räumt ein, dass jedenfalls die Tür mit einer Entlüftung ausgestattet werden musste. Trotz des Hinweises des Senats legt sie nicht dar, dass die Kosten hierfür wesentlich niedriger wären als die von dem Sachverständigen kalkulierte Zwangslüftung.

Die Klägerin führt sodann auf Seite 8 noch aus, ein offenes Fenster sei nach Aussage der Kreisverwaltung zulässig. Auch wenn dies zutreffen sollte, stellt das die Begründung des Landgerichts nicht in Frage. Das Landgericht hat nicht darauf abgestellt, dass eine Belüftung durch das Fenster unzulässig wäre. Der Verweis auf einen „Sonderwunschplan“ geht fehl, weil die Beklagten Waschmaschine und Trockner in der Wohnung aufstellen wollten. Ebenso geht es fehl, wenn die Stellungnahme reklamiert (Seite 12) die Beklagten hätten eigenständig entschieden, Waschmaschine und Trockner im Keller aufzustellen. Diese „Entscheidung“ war erzwungen, weil Waschmaschine und Trockner nicht im Abstellraum aufgestellt werden dürfen.

4. Die Ausführungen der Klägerin zum Satellitenanschluss greifen nicht durch. Denn die Beklagten durften davon ausgehen, dass der Einbau der Satellitenanlage eine gleichzeitige Nutzung der drei in der Wohnung vorgesehenen und dort installierten Fernsehanschlüsse ermöglicht. Wie aus dem Erstgutachten folgt, hätten bei Realisierung eines Kabelanschlusses die drei in der Wohnung vorhandenen Anschlüsse völlig unabhängig voneinander genutzt werden können. Das ist bei Satellitenempfang nicht möglich, hier können nur zwei Anschlüsse gleichzeitig genutzt werden. Zudem erfordert der Radioempfang weiteren Aufwand wegen des notwendigen Einsatzes eines Receivers. Dass die Beklagten bei der angeblich vereinbarten Abweichung von der Baubeschreibung hierüber aufgeklärt worden wären, ist nicht vorgetragen. Hinzu kommt, dass das Schreiben vom 02.07.2015 (LG-GA I/235) keinen Aufschluss über den Vertragsinhalt geben kann, datiert es doch auf den Zeitraum nach Vertragsschluss. Das Schreiben bestätigt im Übrigen den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin, wonach die Satellitenanlage erst nachträglich geplant und erstellt worden ist (Schreiben vom 03.07.2015, Anlage K 12, LG-GA I/237).

5. Die Ausführungen zu den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Beklagten gehen fehl, weil die Klägerin mit der Beseitigung von Mängeln in Verzug war und die Beklagten daher anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen durften. Soweit die Klägerin der Anschlussberufung entgegen tritt, kommt es hierauf nicht an.

Zu den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin äußert sich die Stellungnahme nicht zu dem Hinweis des Senats unter Ziffer 6 des Hinweisbeschlusses. Eine Ergänzung ist danach nicht veranlasst.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Klägerin trägt auch die Kosten der Anschlussberufung. Wird nach einem Hinweis des Gerichts die Berufung zurückgenommen und verliert daher die Anschlussberufung ihre Wirkung (§ 524 Abs. 4 ZPO), trägt der Berufungsführer die Kosten der Anschlussberufung. Ebenso muss es liegen, wenn die Berufung durch Beschluss zurückgewiesen wird (Stein/Jonas-Althammer, ZPO § 524 Rn. 56). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Berufungsstreitwert: 60.525,65 EUR.

Auf die Berufung entfallen 44.006,66 EUR. Mit dem Berufungsantrag zu 1) begehrt die Klägerin Zahlung weiterer 750,00 EUR und 892,02 EUR. Der Berufungsantrag zu 2) betrifft eine Nebenforderung und ist daher für den Streitwert nicht zu berücksichtigen. Der Berufungsantrag zu 3), der sich gegen die Zug um Zug Einschränkung richtet, ist mit dem Wert der Gegenleistung zu bewerten (= 3.213,00 EUR brutto), die Berufungsanträge zu 4) und 5) beziehen sich auf die Widerklage, auf die das Landgericht 5.149,24 EUR und 33.986,40 EUR zugesprochen hat.

Auf die Anschlussberufung entfallen 16.518,99 EUR. Mit der Anschlussberufung begehren die Beklagten die Abweisung der Klage, auf die das Landgericht Hauptforderungen in Höhe von 4.323,98 EUR und 6.426,00 EUR zugesprochen hat. Der auf Abweisung der Nebenforderung gerichtete Antrag wird für den Streitwert nicht berücksichtigt. Zudem begehren sie mit der Widerklage die Zahlung eines um 5.769,01 EUR erhöhten Betrages.