Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 15.06.2021 – 4 U 102/21

1. Bei einer fehlerhaften Widerspruchsbelehrung zu einem fondsgebundenen Lebensversicherungsvertrag ist das Widerspruchsrecht nur unter besonders gravierenden Umständen verwirkt. Dass innerhalb eines Jahres nach Abschluss des ersten Vertrages noch ein weiterer Vertrag abgeschlossen wird, begründet solche Umstände ebenso wenig wie eine temporäre Beitragsfreistellung, der Verzicht auf weitere Dynamisierungen oder eine vorzeitige Teilauszahlung der Versicherungsleistung.

2. Ausschüttungen und kick-backs, die vom Versicherer zum weiteren Erwerb von Fondsanteilen verwendet werden, sind für die Berechnung des herauszugebenden Nutzungsersatzes als Bestandteile des Sparbeitrags zu berücksichtigen.

OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 15. Juni 2021, Az.: 4 U 102/21

Oberlandesgericht Dresden

Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 102/21 Landgericht Dresden, 8 O 1789/19

Verkündet am: 15.06.2021

I...... Urkundsbeamte/r der Geschäftsstelle

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit

F...... F......, ... - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: Anwaltskanzlei A......, ...

gegen

P...... AG, ... vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte - Unterbevollmächtigte: Rechtsanwälte A...... & Kollegen, ...

Prozessbevollmächtigte: B...... L...... D...... Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, ... wegen Versicherungsvertrag

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S......, Richterin am Oberlandesgericht P...... und Richterin am Oberlandesgericht Z......

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.05.2021

für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts Dresden vom 11.12.2020 - Az.: 8 O 1789/19 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 48.533,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2019 zu zahlen.

2.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tragen der Kläger 1/10 und die Beklagte 9/10.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auf 52.364,20 € festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zweier fondsgebundener Rentenverträge und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten.

Der erste Vertrag wurde am 27.10.2004 mit Wirkung zum 01.12.2004 mit einer beabsichtigten Beitragsdauer von 32 Jahren und Versicherungsdauer von 67 Jahren bei monatlichen Zahlungen in Höhe von 150,00 € beantragt und entsprechend policiert (Versicherungsnummer ATS/037/511/K1 - im Folgenden: Vertrag 511). Der zweite Vertrag mit Versicherungsbeginn zum 01.01.2006 wurde am 02.11.2005 mit einer auf 31 Jahre festgelegten Beitragsdauer, auf 66 Jahre festgelegten Versicherungsdauer und einem Monatsbeitrag von 50,00 € beantragt und policiert (Versicherungsnummer ATS/06/308 - im Folgenden: Vertrag 308 - Anlage K2).

Der Kläger hat mehrfach, nämlich in den Jahren 2005 und 2006, 2008, 2010, 2012, 2015 und 2017 Widersprüche gegen die planmäßige Erhöhung seiner Beiträge (Anlage BLD 8) eingelegt. Im Jahr 2018 ließ er hinsichtlich beider Verträge die zuvor vereinbarte Beitragsdynamik stoppen. Zugleich beantragte er ab Dezember 2018 eine zwölfmonatige Beitragspause für den Vertrag 511, gefolgt von einer Beitragsfreistellung hinsichtlich des Vertrages 308 für das Jahr 2019. Im Rahmen dieses Vertrages erwirkte er im Jahre 2014 eine Teilauszahlung in Höhe von 5.247,46 €.

4  Kurz nach der beantragten Beitragsfreistellung für den Vertrag 308 hat er am 14.01.2019 den Widerspruch zu beiden Verträgen erklärt (Anlage K5). Er ist der Auffassung, die ihm von der Beklagten vor Vertragsabschluss überlassenen Verbraucherinformationen seien unvollständig, was zur Folge habe, dass seine Verträge nach dem sog. Policenmodell zustande gekommen seien. Insoweit fehle es aber an einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung und zwar sowohl inhaltlich als auch unter dem Gesichtspunkt nicht hinreichender drucktechnischer Hervorhebung.

Das Landgericht hat die geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers wegen Verwirkung für unbegründet erachtet, den auf Feststellung gerichteten Antrag des Klägers, dass der Beklagten keine Ansprüche gegen ihn aus den Verträgen zustünden aber zugesprochen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Während die Beklagte die Feststellung gegen sich gelten lässt, verfolgt der Kläger mit der Berufung seine zuletzt erstinstanzlich gestellten Anträge vollumfänglich weiter. Er greift die Feststellungen des Landgerichts zur Verwirkung an und rügt, es handele sich insoweit um ein Überraschungsurteil, weil das Landgericht zuvor nicht auf die von ihm für die Verwirkung bedeutsam erachteten Aspekte hingewiesen habe.

Er beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 52.364,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Teilbetrag von 51.653,16 € seit dem 17.01.2019, im Übrigen seit Rechtshängigkeit, zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 150,00 €, an die J...... Services Gesellschaft für Rechtsschutz-Schadensregulierung mbH, Postfach xxxxxx, E...... xx-xx, 00000 K......, vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.101,48 €, jeweils nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.01.2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt die Auffassung, eine etwaige fehlerhafte Annahme der Verwirkung habe sich jedenfalls nicht entscheidungserheblich ausgewirkt, weil die klägerischen Darlegungen zu den behaupteten gezogenen Nutzungen unschlüssig seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift der Verhandlung vor dem Senat vom 18.05.2021 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Beide streitgegenständlichen Verträge sind im Policenmodell zustande gekommen. In den von der Beklagten dem Kläger zu beiden Verträgen überlassenen Verbraucherinformationen (Anlage K3) findet sich kein Hinweis auf eine Antragsbindungsfrist. Der Senat geht im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 18.07.2018 - IV ZR 68/17) davon aus, dass der Versicherer bei einem beabsichtigten Vertragsschluss im Antragsmodell den Antragsteller auf die gesetzliche Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB hinzuweisen hat. Hieran hat der Antragsteller ein berechtigtes Interesse (Senat, Urteil vom 07.05.2019 - 4 U 1316/18). Fehlt - wie hier - diese Angabe, so gilt der Vertrag als im Policenmodell zustande gekommen (BGH, a.a.O.).

2. Hiernach ist der Kläger nicht ordnungsgemäß über das ihm gemäß § 5 a VVG a. F. zustehende Widerspruchsrecht belehrt worden. Die Frage, ob die Belehrung bereits drucktechnisch nicht hinreichend hervorgehoben ist, kann offenbleiben, denn sie ist jedenfalls inhaltlich unrichtig. Dies folgt zwar noch nicht daraus, dass in ihr die Bezeichnung „zurücktreten“ anstatt „widersprechen“ oder „widerrufen“ enthalten ist. Es fehlt aber sowohl der Hinweis, dass für die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs die Absendung genügt, noch ist die Angabe enthalten, dass die Frist erst mit Erhalt sämtlicher Unterlagen zu laufen beginnt (Senatsbeschluss vom 06.03.2017, 4 U 1624/16; Beschluss vom 26.10.2020, 4 U 1418/20). Damit wurde die Frist nach § 5a Abs. 1, Abs. 2 VVG a.F. nicht in Gang gesetzt, das Widerspruchsrecht ist damit nicht wegen Verfristung erloschen. Zwar bestimmte für den Fall einer nicht in Lauf gesetzten Widerspruchsfrist § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F., dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Allerdings bestand das Widerspruchsrecht des Klägers nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung deshalb fort, weil die Bestimmung des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F.EU-richtlinienkonform dergestalt auszulegen ist, dass sie im - hier einschlägigen - Bereich der Lebens- und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist (BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11, juris, Rz. 27 f.;OLG Stuttgart, Urteil vom 11.07.2019, 7 U 35/19).

3. Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt. Allgemeingültige Maßstäbe dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlende oder unzureichende Belehrung über das Rücktritts- oder Widerspruchsrecht einer Anwendung von § 242 BGB entgegensteht, hat der Bundesgerichtshof nicht aufgestellt (vgl. Beschluss vom 13.01.2016 - IV ZR 117/15). Ein schutzwürdiges Vertrauen kann der Versicherer schon deshalb nicht für sich in Anspruch nehmen, weil er die Situation selbst herbeigeführt hat, indem er dem Versicherungsnehmer keine ordnungsgemäße Belehrung erteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom 01.06.2016 - IV ZR 343/15 - juris). Zwar können auch in Fällen einer fehlerhaften Widerspruchsbelehrung die Geltendmachung des Widerspruchsrechtes und das Verlangen nach einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Versicherungsvertrages nach Treu und Glauben unzulässig sein (vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2017 - IV ZR 506/15 - juris). Dies setzt aber jedenfalls besonders gravierende Umständen des Einzelfalles voraus (vgl. BGH, a.a.O.). Solche Umstände können etwa bei Neuabschluss nach Kündigung oder dem wiederholten Einsatz der Versicherung als Kreditmittel vorliegen (vgl. Beschluss des Senats vom 28.11.2017 - 4 U

6  1351/17 - juris - mit weiteren Hinweisen). Demgegenüber begründet die normale Vertragsdurchführung keine besonderen Umstände. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist auch nicht deshalb treuwidrig, weil der Versicherungsnehmer wiederholt Vertragsänderungen vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2016 - IV ZR 217/15 - juris). Besonders gravierende Umstände lassen sich auch nicht daraus herleiten, dass der Versicherungsnehmer langjährig Prämien gezahlt, um eine Beitragsfreistellung ersucht oder den Vertrag „aktiv gemanagt“ hat, indem er - wie hier - seine Anlagestrategie geändert hat (Senat, Urteil vom 07. Mai 2019 – 4 U 1316/18 –, Rn. 23, juris).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegen solche Umstände hier nicht vor. Der Abschluss eines weiteren Vertrages hat zunächst kein dauerhaft schützenswertes Vertrauen des Versicherers in den Fortbestand des Vertrages 511 begründen können. Die Zeitspanne von nur rund einem Jahr zwischen Erst- und Zweitvertragsabschluss lässt aus Sicht des Versicherers keinen hinreichend sicheren Schluss darauf zu, der Versicherungsnehmer sei bereits inhaltlich mit den Wirkungen des Erstvertrages vertraut und hiervon voll und ganz überzeugt. Die von der Beklagten hierzu zitierten Fälle sind nicht vergleichbar. Dort ging es darum, dass Versicherungsnehmer nach jahrelanger Durchführung mehrere gleichartige Verträge abgeschlossen hat und hierdurch unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht hat, vom Vertragsmodell überzeugt gewesen zu sein. Zwischenzeitliche Beitragsfreistellungen signalisieren dem Versicherer ebenfalls nicht zwangsläufig, der Versicherungsnehmer wolle trotz finanzieller Engpässe unbedingt am Vertrag festhalten. Vielmehr kann dies in gleicher Weise bedeuten, dass der Versicherer nicht mehr in den Vertrag investieren will, die Lösung vom Vertrag aber allein deshalb nicht vornimmt, weil sie zum Zeitpunkt der Beitragsfreistellung für ihn mit erheblichen Verlusten verbunden wäre. Gleiches gilt für den Dynamisierungsstopp. Auch die Teilauszahlung im Vertrag 308 spricht eher dafür, dass der Kläger zumindest nicht mehr vollumfänglich von der planmäßigen Durchführung des Vertrages überzeugt war. Ausgehend davon, dass aus Gründen des Rechtsschutzes das Instrument der Verwirkung grundsätzlichen Ausnahmecharakter hat, ist vorliegend eine Verwirkung zu verneinen.

4. Die Beklagte hat hiernach gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB alles von ihr im Rahmen der Vertragsdurchführung Erlangte sowie die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Die Rückabwicklung erfolgt nach den Grundsätzen der Saldotheorie (statt aller: OLG Stuttgart, Urteil vom 11.07.2019 - 7 U 35/19). Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs sind bei der Rückabwicklung einer fondsgebundenen Lebensversicherung nach § 5 a Abs. 1 VVG a. F. zu Gunsten des Versicherers Fondsverluste grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 12.09.2018 - IV ZR 17/17 -, zitiert nach juris; zweifelnd OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. Oktober 2018 – 9 U 163/16 –, Rn. 29, juris).

a) Vorliegend kann der Kläger von den geleisteten Fondsbeiträgen zunächst einen Betrag in Höhe von 46.299,23 € zurückverlangen. Er hat unstreitig 33.929,87 € (Vertrag 511) bzw. 20.349,76 € (Vertrag 308) gezahlt, muss sich hiervon allerdings Abzüge für den von ihm genossenen Versicherungsschutz entgegenhalten lassen. Im Rahmen des Vertrages 511 sind dies von der Beklagten unbestritten vorgetragene Risikokosten in Höhe von 1.597,44 €, beim Vertrag 308 sind Risikokosten in Höhe von 300,87 € und die Teilauszahlung in Höhe von 5.247,46 € abzuziehen. Ein Fondsverlust ist nur bei dem Vertrag 308 in Höhe von 834,63 € angefallen. In der Summe ergibt dies für beide Verträge einen Beitragsrückerstattungsanspruch in Höhe von 46.299,23 €. Hinzu tritt für den für den Vertrag

7  511 ein Fondsgewinn in Höhe von 1.968,64 € als Nutzungsersatz sowie Nutzungen aus Verwaltungskostenanteilen in Höhe von 204,77 € und 60,92 € (Hierzu unter Ziff. 4 c).

b) Den Fondsgewinn hat die Beklagte zutreffend als Differenz aus dem Fondswert und der Summe von Sparbeitrag, Verwaltungsrückvergütung und reinvestierten Ausschüttungen errechnet. Unstreitig sind die der Beklagten zugeflossenen kick-backs und reinvestierten Ausschüttungen zum Erwerb weiterer Fondsanteile genutzt worden. Ausschüttungen, die nicht ausbezahlt, sondern investiert und zum Kauf von Fondsanteilen verwendet werden, werden aber Bestandteil des Sparbeitrags und nehmen ab diesem Zeitpunkt an der Entwicklung der Fondsanteile teil (Senat, Urteil vom 07. Mai 2019 – 4 U 1316/18 –, Rn. 28, juris). Für die Berechnung des Fondsgewinns sind sie daher zusammen mit den sonstigen Sparbeiträgen von dem Fondswert bezogen auf den Zeitpunkt des Widerspruchs abzuziehen. Ließe man sie - wie der Kläger geltend macht - bei der Berechnung des Sparbeitrags unberücksichtigt, würde dies im Ergebnis dazu führen, dass diese Ausschüttungen/Rückvergütungen zwar einerseits wie sonstiges Vermögen des Versicherers behandelt würden, andererseits aber dennoch von diesem herauszugeben wären. Dies widerspräche jedoch der Rechtsprechung des BGH, wonach es sich bei - nicht ins Fondsvermögen gelangten - Rückvergütungen um sonstige Einnahmen des Versicherers handelt und nicht um Prämienbestandteile, so dass der Versicherer diese nicht herauszugeben hat (BGH, Urteil vom 21.06.2017 - IV ZR 176/15 juris Rz. 27; OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.09.2019 - 12 U 78/18, Rz. 75).

c) Der Kläger hat einen Anspruch auf Nutzungen aus den Verwaltungskosten nur in dem von der Beklagten hilfsweise berechneten Umfang. Zwar können die Gewinne aus dem Verwaltungskostenanteil grundsätzlich gemäß § 287 ZPO geschätzt werden (BGH, Beschluss vom 09.10.2019 - IV ZR 324/16), zuvor erforderlich ist aber zunächst ein schlüssiger Vortrag zu gezogenen Nutzungen, denn eine Vermutung dahingehend, dass der Versicherer aus dem Verwaltungskostenanteil Nutzungszinsen in bestimmter Höhe erzielt hat, gibt es nicht (BGH, Urteil vom 11.11.2015 - IV ZR 513/14 m.w.N.; IV ZR 176/15 m.w.N. und Urteil vom 29.04.2020 - IV ZR 5/19). Vorliegend sind die Behauptungen des Klägers hinsichtlich gezogener Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil bereits unschlüssig. Er hat nämlich auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 25.05.2021 nochmals klarstellend ausgeführt, er habe die Nutzungen wie dargestellt in den von ihm vorgelegten Anlagen K 9 - 10 auf der Grundlage der von ihm so bezeichneten Reinverzinsung ermittelt. Dabei hat er sich zur Begründung auf den von ihm als Anlage K 11 vorgelegten Bilanzauszug gestützt und hierbei nach eigenen Angaben die laufenden Erträge aus anderen Kapitalanlagen, sonstige versicherungstechnische Erträge für eigene Rechnung, Erträge aus der nichtversicherungstechnischen Rechnung, die Kapitalanlage der Beklagten und der Versicherungsnehmer und die Aufwendungen für die Verwaltung der Kapitalanlagen sowie weitere Aufwendungen berücksichtigt (S. 33 SS des Klägers vom 29.09.2020). Mit diesem Vortrag wird der Kläger den Anforderungen, die der BGH an die schlüssige Darlegung der Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil an den Versicherungsnehmer stellt, nicht gerecht. Zwar nimmt er mit der Anlage K 11 auf die konkrete Ertragslage der Beklagten Bezug und erfüllt somit im Ansatz die von der Rechtsprechung geforderte Konkretisierung (vgl. BGH, U. v. 26.09.2018 - IV ZR 304/15 Rz. 34 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 16.12.2019 - 4 U 2238/19, juris Leitsatz). Allerdings beschränkt sich die Herausgabepflicht nach § 818 Abs. 1 BGB auf diejenigen Nutzungen, die der Bereicherte aus dem ohne Rechtsgrund erlangten Gegenstand oder aus einem Surrogat

8  im Sinne des § 818 Abs. 1 BGB gezogen hat. Daher muss die Ertragslage des Versicherers auf die sich der Versicherungsnehmer zur Darlegung des Nutzungsherausgabeanspruchs bezieht, die Verwendung gerade der rechtsgrundlos erbrachten Beitragszahlungen abbilden (BGH, Urteil vom 29.04.2020 - IV ZR 5/19 Rz. 16). Dies ist bei der vorgelegten Anlage K 11 nicht der Fall, weil sie auf das Ergebnis der gesamten gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des Versicherers abstellt und daher auch Erträge berücksichtigt, die sich nicht als das Resultat der Verwendung der vom Kläger rechtsgrundlos erbrachten Beitragszahlungen verstehen lassen. Vor diesem Hintergrund folgt der Senat der neueren Rechtsprechung des BGH, der zufolge es in Konsequenz der obigen Ausführungen auch nicht genügt, zur Berechnung des Nutzungsherausgabeanspruchs auf das Ergebnis der normalen Geschäftstätigkeit des Versicherers abzustellen (BGH, a.a.O., Rz. 20.). Der Kläger macht mit den vorgelegten Geschäftszahlen nicht hinreichend deutlich inwieweit die behaupteten Zinserträge der Eigenkapitalrendite zuzuordnen sind und inwieweit sie die Beitragszahlungen des Klägers abbilden. Eine Berechnung anhand der Eigenkapitalrendite ist aber nicht geeignet ist, die behaupteten Nutzziehungen aus dem Verwaltungskostenanteil darzustellen (zuletzt: BGH, Hinweisbeschluss vom 08.10.2020 - IV ZR 1/20 m.w.N; Senat, Beschluss vom 26. Oktober 2020 – 4 U 1418/20 –, juris). Offenbleiben kann die Frage, ob die Nettoverzinsung oder die vom Kläger so bezeichnete Reinverzinsung grundsätzlich geeignet sind, die Verwendung gerade der rechtsgrundlos geleisteten Beitragszahlungen hinreichend kongruent abzubilden, denn der vom Kläger präsentierte Bilanzauszug enthält auch nur unvollständig die Elemente einer Nettozinsberechnung. Diese erfordert nach der gängigen Definition nämlich nicht nur die Darstellung aller Zinserträge und der diesbezüglichen Kosten, wie in der Anlage K 11 geschehen, sondern die Bildung eines Quotienten aus den ordentlichen und außerordentlichen Kapitalanlageerträgen einschließlich der Zuschreibungen vermindert um bestimmte Aufwendungen, Abschreibungen und Verlusten und aus dem mittleren Bestand an Kapitalanlagen zum Ende des Vorjahres und zum Ende des Geschäftsjahres, aus dem die Erträge und Aufwendungen erwuchsen (Nenner) (Wagner/Gabler - Wolfsdorf, Versicherungslexikon, 2. Aufl. 2017, Begriff „Nettoverzinsung“).

Weil hiernach der Kläger seiner Darlegungslast hinsichtlich der Höhe der gezogenen Nutzungen nicht genügt hat, kann offenbleiben, ob der Kläger hinreichend zum Nutzungsgrund, also zum Anteil des für Nutzungen zur Verfügung stehenden Verwaltungskostenanteils vorgetragen hat (vgl. BGH, U. v. 29.04.2020 IV ZR 5/19, Rz. 14 a. E., 15).

Gleichwohl können dem Kläger Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil in Höhe von 204,77 EUR aus dem Vertrag 511 und in Höhe von 60,62 EUR aus dem Vertrag 308 zugesprochen werden. Die Beklagte hat diese Beträge als gezogene Nutzungen zugestanden, ohne den genauen Rechenweg darzulegen. Der Kläger hat hierzu nicht explizit Stellung genommen. Da aber von dem Grundsatz auszugehen ist, dass sich eine Partei ihr günstigen Vortrag der Gegenseite auch konkludent hilfsweise zu eigen macht, wenn es dem eigenen Vortrag zur Geltung verhilft (vgl. Zöller-Greger, ZPO 33. Aufl. § 138 Rz. 11 m.w.N.; vgl. auch KG, U. v. 13.12.2015 - 6 U 179/13, juris Rz. 45)), sieht der Senat sich in der Lage, die von der Beklagten hilfsweise vorgetragenen Nutzungen dem Anspruch des Klägers zuzuschlagen.

Damit ergibt sich für den Vertrag 511 folgende Berechnung der Nutzungen:

9  Unstreitiger Fondswert zum 16.01.2019: 25.600,59 € Abzüglich Sparbeitrag: (Sparbeitrag = Prämien: 33.929,87 € abzüglich Abschlusskosten: - 8.445,36 € abzüglich Policengebühr: - 24,96 € abzüglich Verwaltungskosten: - 1.326,05 € abzüglich Risikokosten: - 1.597,44 € abzgl. Kosten Vertragsanpassung: - 5,00 € zuzüglich Verwaltungsrückvergütung: + 195,47 € zuzüglich sonst. reinvestierte Ausschüttungen: + 905,42 € = 23.631,95 € - 23.631,95 € = Fondsgewinn: 1.968,64 €

Zuzüglich Nutzungen aus Verwaltungskostenanteil: + 204,77 €

= 2.173,41 € Für den Vertrag 308 ergibt sich folgende Berechnung:

Unstreitiger Fondswert zum 16.01.2019: 12.419,21 € zuzüglich Teilauszahlung: + 5.247,46 € abzüglich Sparbeitrag: (Sparbeitrag = Prämien: 20.349,76 € abzüglich Abschlusskosten: - 3.054,36 € abzüglich Policengebühr: - 34,96 € abzüglich Risikokosten: - 300,87 € abzüglich Kosten für Vertragsanpassung: - 57,54 € abzüglich Verwaltungskosten: - 577,16 € zuzüglich Verwaltungsrückvergütung: + 208,53 € zzgl. sonst. reinvestierte Ausschüttungen: + 1.967,90 € = 18.501.30 € - 18.501,30 € = Fondsverlust: = - 834,63 € Zuzüglich Nutzungen aus Verwaltungskostenanteil: + 60,92 €

= - 773.71 €

Dem oben unter Ziff. 4 a) errechneten Betrag in Höhe von 46.299,17 € ist somit der Fondsgewinn aus dem Vertrag 511 zuzüglich der Nutzungen aus dem diesbezüglichen Verwaltungskostenanteil zuzuschlagen. Beim Vertrag 308 wurde der Fondsverlust bereits unter Ziff. 4 a) berücksichtigt, es verbleibt bei dem Aufschlag für die hier gezogenen Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil.

5. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nachdem die Beklagte die Entstehung dieser Kosten bereits mit der Klageerwiderung substantiiert bestritten (Bl. 68 f. d. A.) und der Kläger hierauf weder weiteren Vortrag erbracht noch Beweis angeboten hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; bei einem zuletzt vom Kläger geforderten Betrag in Höhe von 52.364,20 € unterliegt der Kläger bei einer zugesprochenen

10  Summe i.H.v. 48.533,56 € mit einer Quote von 0,92 %, die der Senat auf 1/10 gerundet hat. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Den Streitwert hat der Senat nach § 3 ZPO festgesetzt, wobei er davon ausgeht, dass der Streitwert nicht nur die Differenz zwischen dem im Falle der Kündigung beider Verträge auszuzahlenden Betrag - zu dessen Auskehr die Beklagte bereit gewesen wäre - und den geforderten bereichungsrechtlichen Ansprüchen besteht, sondern im Gesamtbetrag, denn der Kläger hat sich auf eine bloße Kündigung nicht eingelassen, so dass die Beklagte den im Falle einer Kündigung auszuzahlenden Betrag tatsächlich nicht ausgekehrt hat.

Gründe für die Zulassung der Revision sieht der Senat nicht.

S...... P...... Z......

RiinOLG Z...... ist

wegen Krankheit an der

Beifügung der Unterschrift

gehindert.

S......