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Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 25.03.2022 – 22 U 547/15
Oberlandesgericht Dresden
Zivilsenat Aktenzeichen: 22 U 547/15 Landgericht Leipzig, 04 O 3918/10
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Verkündet am: 25.03.2022
S., Justizangestellte Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle
IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL
In dem Rechtsstreit
X. GmbH & Co. KG, … vertreten durch die Komplementärin X. Verwaltungs GmbH , diese vertreten durch den Geschäftsführer … - Klägerin, Berufungsklägerin u. Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …
gegen
Stadt Y., … vertreten durch den Oberbürgermeister … - Beklagte, Berufungsbeklagte u. Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwälte PartG mbB, …
wegen Werklohnforderung
hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht J., Richter am Oberlandesgericht Dr. S. und Richter am Oberlandesgericht A.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.02.2022
für Recht erkannt:
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1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 10. März 2015 aufgehoben, soweit sie darin zur Zahlung von 80.505,74 € zuzüglich Zinsen hieraus verurteilt worden ist, und die Klage auch insoweit abgewiesen. 2. Es tragen a) von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz die Klägerin 79 % und die Beklagte 21 %, b) die Kosten des Berufungsverfahrens, des Revisionsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens die Klägerin. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Beschluss: Der Streitwert des Berufungsverfahrens nach der Zurückverweisung durch das Revisionsgericht wird auf 80.505,74 € festgesetzt. Gründe
I.
Nach der Rückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof (Urteil vom 22. Oktober 2020 – VII ZR 10/17 –, NJW 2021, 468 = ZfBR 2021, 146 = NZBau 2021, 24 = DS 2021, 35 = WM 2021, 2012, im Folgenden: Revisionsentscheidung) ist nur noch über die Behandlung der Kosten für ein von der klagenden Bauunternehmerin eingeholtes Privatgutachten zur Bezifferung der Höhe der ihr wegen des späten Zuschlags im Vergabeverfahren sowie wegen eines Baustopps gegen die beklagte Auftraggeberin zustehenden Ansprüche zu entscheiden.
Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils, des vormals zuständigen Senates des Oberlandesgerichts und die Entscheidung des BGH Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
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Ergänzend sind folgende Feststellungen veranlasst:
Die Klägerin beauftragte im Sommer 2008 einen Privatgutachter mit der Bezifferung des Schadens. Dieser stellte im Mai 2009 ein Gutachten fertig. Unmittelbar darauf brachte die Klägerin der Beklagten dieses Gutachten zur Kenntnis, die ihrerseits einen eigenen Privatgutachter mit dessen Prüfung beauftragte und dessen abweichende Einschätzung der Klägerin vorlegte. Nachdem die Parteien in der Folge auf ihren jeweiligen Positionen beharrten, erhob die Klägerin 2010 Klage, zu deren Substantiierung sie sich auf das Ergebnis des von ihr eingeholten Gutachtens stützte. Von dem Privatgutachter ließ sich die Klägerin auch während der mündlichen Verhandlungen am Landgericht begleiten. Für alle seine Leistungen stellt der Privatgutachter der Klägerin 80.505,74 € in Rechnung.
Auch die Beklagte zog im Verfahren ihren Privatgutachter zu Rate, um sich gegen die außergerichtlich und gerichtlich geltend gemachten Ansprüche zu verteidigen. Ihr entstanden dadurch ähnlich hohe Kosten wie der Klägerin.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung von rund 601.000 €, darunter auch die Kosten des Privatgutachtens, begehrt. Das Landgericht hat davon rund 325.000 €, darunter die Kosten des Privatgutachtens, zugesprochen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin die Zahlung weiterer rund 134.000 € verlangt, während die Beklagte die Verringerung der Verurteilung um rund 213.000 € erstrebt hat. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von rund 211.000 €, darunter der Kosten des Privatgutachtens, bei einer Kostenquote überwiegend zum Nachteil der Klägerin verurteilt. Auf die Revision der Beklagten hob das Revisionsgericht das Berufungsurteil auf, soweit es die Verurteilung in die Kosten des Privatgutachtens zuzüglicher der zugehörigen Zinsen betraf, und verwies den Rechtsstreit insoweit an das Berufungsgericht zurück. Im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung einer Mehrvergütung in Höhe von ca. 130.000 € ist die Revision der Beklagten dagegen zurückgewiesen worden und die Entscheidung des Berufungsgerichts rechtskräftig; die Anschlussrevision der Klägerin wurde zurückgewiesen.
Hinsichtlich der Kosten des Privatgutachtens hat das Revisionsgericht einen Anspruch auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B verneint. Er hat darauf hingewiesen, dass für einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch grundsätzlich kein Raum bleibe, soweit es um die Kosten gehe, die durch die Einleitung und Führung eines Prozesses ausgelöst würden. Deren Erstattung richte sich allein nach prozessrechtlichen Grundsätzen. Daher sei zu prüfen, ob für die Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Erstattungsanspruchs ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Falls dieses Rechtsschutzbedürfnis bestehen sollte, seien die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen. Bestehe es nicht, sei zu prüfen, inwieweit die Kostenquote angepasst werden müsse.
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Die Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung zum Ersatz der Kosten des Privatgutachters. Sie ist der Auffassung, dass es die ureigene Aufgabe des Gläubigers sei, die Höhe des Anspruchs zu ermitteln, dessen er sich berühmt. Diese Kosten könne er nicht auf den Schuldner abwälzen. Es handele sich bei den geltend gemachten Kosten allenfalls um Kosten für die Erstellung einer Schlussrechnung. Diese habe die Klägerin in ihre Gemeinkosten einzukalkulieren. Jedenfalls habe die Klägerin diese Kosten ohne weiteres selbst ermitteln können, denn sie habe seinerzeit über eine sehr große kaufmännische Abteilung verfügt, die fachlich in der Lage gewesen wäre, die Höhe des Anspruchs zu ermitteln. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Anspruchs bestehe hier zudem nicht. Die Klägerin habe bereits im vorgerichtlichen Verfahren zu erkennen gegeben, dass der vorrangige Zweck des Privatgutachtens nicht die Abwendung des Rechtsstreits, sondern die Durchführung des Klageverfahrens gewesen sei, denn sie habe für den Fall einer Nichtzahlung von Anfang an mit einer Klage gedroht. Sollte ein Erstattungsanspruch dem Grunde nach bestehen, müsse berücksichtigt werden, dass dieser lediglich in Höhe der vom Bundesgerichtshof zugesprochenen Quote besteht; gleiches gelte für die Erstattung der Kosten des Privatgutachters der Beklagten. Die Klägerin müsse sich das Verschulden ihres Privatgutachters, einen unrealistisch hohen Anspruch errechnet zu haben, zurechnen lassen.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 10. März 2015 – 4 O 3918/10 – aufzuheben, soweit sie darin zur Zahlung von 80.505,74 € zuzüglich Zinsen hieraus verurteilt worden ist, und die Klage auch insoweit abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und ist der Auffassung, sie habe ein Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Erstattungsanspruchs, denn sie habe das Gutachten nicht zur Vorbereitung, sondern maßgeblich zur Abwendung eines Rechtsstreits mit der späteren Beklagten eingeholt. Überdies ergebe sich das Rechtsschutzbedürfnis aus dem materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch selbst, so dass die Frage, ob zugleich ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch bestehe, unerheblich sei.
Erst nachdem eine Einigung mit der Beklagten auf der Basis des Privatgutachtens nicht zustande gekommen sei, habe sie sich zur Klageerhebung entschlossen. Hinsichtlich des Gutachtens habe sie zudem einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Es sei rechtskräftig festgestellt, dass die Beklagte die Bauablaufstörungen und die Verlängerungen der Bindefrist zu vertreten habe. Die Beklagte habe das Grundstück, auf dem die Bauarbeiten durchzuführen waren, nicht rechtzeitig von der DB-Netz AG erworben. Die
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Einschaltung des Gutachters sei erforderlich gewesen. Das Berufungsurteil vom 30. Dezember 2016 habe auf Seite 119 insoweit zutreffend ausgeführt, dass die schlüssige Darlegung der verzögerungsbedingten Mehrkosten nicht nur eine zeitintensive vollständige Durchdringung der geplanten Bauabläufe und der Kostenstruktur erfordert habe, sondern darüber hinaus die baubetriebliche Betrachtung des tatsächlichen Bauablaufs und die Erstellung von Soll-Bauablaufplänen gesondert für jede weitere Verzögerung sowie die Feststellung von deren kostenmäßigen Auswirkungen. Daher habe das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass diese Arbeit von einem mittelständischen Bauunternehmen der Größe der Klägerin nicht zusätzlich geleistet werden könne. Auch der Höhe nach seien die Kosten des Gutachtens nicht zu beanstanden. Im Berufungsurteil sei bereits ausgeführt worden, dass die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts nach § 529 Abs. 1 ZPO bindend geworden seien.
II.
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin die Erstattung der Kosten ihres Privatgutachters begehrt, weil ihr insoweit kein materiell-rechtlicher Anspruch zur Seite steht.
1. Die Klägerin hat keinen materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der Kosten ihres Privatgutachters.
a) Der Senat kann offenlassen, ob hier ein Rechtsschutzbedürfnis für die selbständige Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Anspruchs auf Kostenerstattung vorliegt. Denn jedenfalls fehlt es an einer Anspruchsgrundlage.
b) Nach der Entscheidung des Revisionsgerichts lässt sich ein solcher Anspruch nicht auf § 2 Abs. 5 VOB/B als Teil einer geschuldeten Mehrvergütung stützen.
c) Er ergibt sich auch nicht aus der unterlassenen Mitwirkungshandlung des Bestellers (§ 642 Abs. 1 BGB), denn diese Vorschrift ist nicht auf das Vergabeverfahren anwendbar, und gewährt keinen Ersatz für die Kosten der Ermittlung der nicht erwirtschafteten Vergütung.
aa) Der Unternehmer kann eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich ist und der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme komm (§ 642 Abs. 1 BGB).
Schon der Begriff „angemessene Entschädigung“ in § 642 Abs. 1 BGB macht deutlich, dass es sich bei dem Anspruch aus § 642 BGB nicht um einen umfassenden
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Schadensersatzanspruch handelt, sondern um einen verschuldensunabhängigen Anspruch sui generis mit Vergütungscharakter (Peters, in: Staudinger, BGB, 2019, § 642 ), auf den die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB zur Berechnung von Schadensersatz nicht anwendbar sind (BGHZ 216, 319 ). Der Sache nach soll die Entschädigung für die Wartezeiten des Unternehmers gezahlt werden und eine Kompensation für die Bereithaltung von Personal, Geräte und Kapital darstellen (BGHZ a.a.O. ).
bb) Für die Verzögerung im Vergabeverfahren kann ein Anspruch auf diese Vorschrift nicht gestützt werden, denn sie ist hierauf nicht anwendbar.
Eine direkte Anwendung der Vorschrift kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil es mangels eines bestehenden Werkvertrages zum Zeitpunkt der behaupteten Verzögerung an einer Pflicht der Beklagten fehlt, mit der sie in Annahmeverzug geraten könnte und auch keine Rückbewirkung der vertraglichen Pflichten nach der Erteilung des Zuschlags auf die Zeit des ursprünglichen Ablaufs der Angebotsfrist stattfindet (BGH, Urteil vom 26. April 2018 – VII ZR 81/17 –, NJW 2018, 2561 <2563 Rn. 21 f.>).
Auch eine entsprechende Anwendung der Bestimmung scheidet aus, denn insoweit fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage. Vor dem Risiko von Schädigungen durch die Bereithaltung von personellen und sächlichen Mitteln ist der Bieter während des Bieterverfahrens durch die Bindungsfrist geschützt, deren Verlängerung seiner Zustimmung bedarf. Insoweit erleidet er daher keinen ausgleichswürdigen Nachteil (BGH, Urteil vom 26. April 2018 – VII ZR 81/17 –, NJW 2018, 2561 <2563 Rn. 23-25>).
cc) Hinsichtlich der nach Erteilung des Zuschlags eingetretenen Verzögerung kommt die Anwendung dieser Vorschrift zwar grundsätzlich in Betracht. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, ob der Besteller nur eine Obliegenheit verletzt, oder eine vertragliche Pflicht; in beiden Fällen ist § 642 BGB anzuwenden (Lasch, in: BeckOGK BGB, Stand 1.1.22, § 642 Rn. 12; Schwenker/Rodemann, in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 642 BGB Rn. 2).
Allerdings gewährt § 642 keinen Anspruch auf Schadensersatz, sondern einen Vergütungsanspruch, wobei kein vollständiger Ausgleich aller durch die Störung entstehender Nachteile beabsichtigt ist (Lasch, a.a.O., § 642 BGB Rn. 64; Schwenker/Rodemann, a.a.O., Rn. 5). Zu vergüten ist nur die Bereitstellung personeller und sächlicher Mittel (Lasch, a.a.O., § 642 BGB Rn. 5, 65; Schwenker/Rodemann, a.a.O., § 642 Rn. 5). Danach ist die angemessene Entschädigung nach § 642 BGB im Ausgangspunkt daran zu orientieren, welche Anteile der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich Wagnis, Gewinn und allgemeinen Geschäftskosten auf die vom Unternehmer während des Annahmeverzugs unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallen. Dies bedarf der Feststellung, inwieweit der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel
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unproduktiv bereitgehalten hat, und der Berücksichtigung der hierauf entfallenden Anteile aus der vereinbarten Gesamtvergütung, wobei eine Schätzung nach § 287 ZPO möglich ist (BGHZ 224, 328 ).
Die Kosten der Ermittlung dieses Aufwands gehören allerdings nicht dazu. Denn sie sind nicht Teil der nicht erwirtschafteten allgemeinen Vergütung (vgl. Stickler, in Mersserschmidt/Voit, Privates Baurecht, § 642 BGB, Rn. 41, 49). Insoweit bleibt es bei der allgemeinen Regel, dass jedermann für die eigenen Kosten selbst aufkommt. Allenfalls ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch könnte insoweit bestehen.
Zwar verweist die Klägerin zutreffend darauf, dass es sich bei den Regelungen über die Pflichten im Ausschreibungsverfahren nach § 2 Abs. 6 VOB/A um Vorschriften handelt, die zwar zum Innenrecht der Verwaltung gehören, aber dennoch Außenwirkung haben. Auch dienen sie dem Bieterschutz und sind deshalb im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses, das durch das Bieterverfahren begründet wird, zu beachten. Mehrkosten infolge einer verzögerten Zuschlagserteilung können analog § 2 Nr. 5 VOB/B verlangt werden; das Vergabeverzögerungsrisiko trägt der Auftraggeber (Fehling, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 2 VOB/A Rn. 57; Franzius, in: Pünder/Schellenberg, a.a.O., § 10 VOB/A Rn. 37).
Gleichwohl soll die vorvertragliche Pflicht nicht vor Schäden jener Art bewahren, die der Privatgutachter beurteilt hat. Der Schadensersatzanspruch betrifft etwa die unnötigen Ausgaben für die Erstellung des Angebots, aber nicht die Kosten für die Bereithaltung personeller und sächlicher Mittel für die Erfüllung eines Vertrages, der noch gar nicht eingegangen wurde.
e) Soweit die Gutachterkosten mit der Verzögerung nach Erteilung des Zuschlags in Verbindung stehen, kann ihre Erstattung auch nicht nach den allgemeinen Regeln des Leistungsstörungsrechts begehrt werden.
Ein Schadensersatzanspruch setzt die Verletzung einer vertraglichen Pflicht voraus; die Verletzung einer bloßen Obliegenheit genügt nicht (Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 280 Rn. 12; Lasch, a.a.O, § 642 BGB Rn. 14). Die Bereitstellung des Baugrundes durch den Besteller im Bauvertrag ist aber – ohne eine hier nicht vorliegende besondere vertragliche Bestimmung – eine Obliegenheit und keine vertragliche Pflicht (BGHZ 214, 340 ; Busche, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, § 642 Rn. 11; Lasch, a.a.O., § 642
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BGB Rn. 22; Schwenker/Rodemann, a.a.O., § 642 Rn. 2; Sprau, in: Grüneberg, a.a.O., § 642 BGB Rn. 2). Denn das Interesse an der Herstellung eines vertragsgemäßen Werks, was beim Bauvertrag die Bereitstellung des Baugrundes voraussetzt, ist ein (Haupt-)Interesse des Bestellers. Unterlässt dieser die entsprechenden Handlungen, verstößt er primär gegen sein eigenes Interesse, nicht gegen die Interessen des Unternehmers, dessen (Haupt-)Interessen am Werklohn und an der Abnahme des Werkes dadurch nicht beeinträchtigt werden (Lasch, a.a.O., § 642 Rn. 16).
Eine besondere vertragliche Regelung, die die Bereitstellung des Baugrundes ausnahmsweise zu einer, ggfs. im Klagewege durchsetzbaren und im Übrigen schadensersatzbewehrten, vertraglichen Pflicht der Beklagten gemacht hatte, ist nicht vorgetragen oder ersichtlich.
f) Aus ähnlichen Gründen besteht auch kein Anspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B.
Nach dieser Vorschrift hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, wenn die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten sind. Sie gilt als Auffangtatbestand für die meisten Fälle der Bauverzögerung, knüpft aber an ein Verschulden und damit an eine vertragliche Pflicht an, die hier gerade fehlt, weil die Bereitstellung des Baugrundes lediglich eine Obliegenheit darstellt.
g) Dieses Ergebnis wird überdies dadurch bestätigt, dass die Klägerin auch nach der Revisionsentscheidung und einem weiteren entsprechenden Hinweis des Senats keine neuen Tatsachen zur Begründung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs vorgetragen hat. Dass die Klägerin auf der bisherigen Tatsachengrundlage jedoch keinen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch hat, ergibt sich aus der Revisionsentscheidung.
a) Die Gutachterkosten sind hier erstattungsfähig, denn sie sind zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig (§ 91 Abs. 1 ZPO).
aa) Notwendig in diesem Sinne können auch die Kosten für die Einholung eines Privatsachverständigengutachtens sein, wenn sie unmittelbar prozessbezogen sind (BGHZ 192, 140: : 153, 235; BGH, Beschlüsse vom 1. Februar 2017 – VII ZB 18/14 –, NJW 2017, 1397 ; NJW 2006, 2415; NJW 2008, 1597; vom 26. Februar 2013 – VI ZB 59/12 –, NJW 2013, 1823 ). Die Kosten für vorprozessual erstattete Privatgutachten sind nur ausnahmsweise als Kosten des Rechtsstreits anzusehen (Herget, in: Zöller, ZPO,
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33. Aufl. 2020, § 91 Rn. 13.73). Zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist die Einholung eines Privatgutachtens, wenn eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die Partei die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen (BGHZ 192, 140 m.w.N.; BGH, Beschlüsse vom 30. April 2019 – VI ZB 41/17 –, NJW 2019, 2695 <2696 Rn. 9>; und vom 26. Februar 2013 – VI ZB 59/12 –, NJW 2013, 1823 ; Senat, Beschluss vom 7. Januar 2016 – 22 UF 966/14 –, beckonline ; BGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 – VI ZB 7/05 –, juris, Rn. 6, 10). Es genügt jedoch nicht, wenn das Gutachten irgendwann in einem Rechtsstreit verwendet wird, sondern das Gutachten muss sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen und gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozess in Auftrag gegeben worden sein.
Zu den Fällen, in denen eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen darf, zählt insbesondere der Fall, in denen die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse ohne die Einholung des Privatgutachtens nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage war (BGHZ 153, 235 <238>; BGH, Beschluss vom 12. September 2018 – VII ZB 56/15 –, ZfBR 2019, 28; OLG München, Beschlüsse vom 15. Oktober 2020 – 11 W 1457/20 –, DS 2021, 102 ; und vom 13. August 2018 – 11 W 821/18 –, beckonline ; vgl. aber OLG Bamberg, Beschluss vom 30. Januar 2019 – 3 W 7/19 –, beckonline ). Ist die Partei dagegen kraft eigener Sachkunde imstande, sich selbst auf dem fachlichen Niveau zu äußern, das auch ein Sachverständiger hätte, ist die Hinzuziehung eines Privatgutachters nicht als notwendig anzuerkennen (in einem solchen Fall selbst mit Blick auf die Waffengleichheit ein erwiderndes Gutachten ablehnend BGH, Beschluss vom 1. Februar 2017 – VII ZB 18/14 –, NJW 2017, 1397 ; OLG Düsseldorf Beschluss vom 19. August 2019 – 2 W 8/19 –, JurBüro 2020, 251; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 31. August 2017 – 18 W 86/17 –, NJOZ 2019, 77 <79 Rn. 14 f.>). Daneben können weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen, wie etwa die voraussichtliche Eignung des Gutachtens zur Rechtsverfolgung oder -verteidigung und deren Erfolgsaussichten, insbesondere unter Berücksichtigung vorhandener Anknüpfungstatsachen, sowie die Möglichkeit, den Prozesserfolg mit anderen Darlegungs- und Beweismitteln zu fördern (BGHZ 192, 140 ). Schließlich dürfen im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung aus der ex ante-Sicht einer verständigen und wirtschaftlich vernünftig denkenden Partei auch die Kosten des Privatgutachtens nicht völlig außer Betracht bleiben, wenn auch die Partei grundsätzlich die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen darf (BGHZ 192, 140 ).
Deshalb sind diejenigen Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abzeichnet, nicht erstattungsfähig (BGHZ 153, 235; OLG Stuttgart, Beschluss vom 05. Dezember 2017 – 8 W 412/17 –, beckonline ; BGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 – VI ZB 7/05 –, juris, Rn. 6, 10). Umgekehrt ist dann, wenn die
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Gutachtenbeauftragung zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem die Klage bereits angedroht war, naheliegend, dass das Gutachten auch die Position des Auftraggebers im angedrohten Rechtsstreit stützen soll (BGH, Beschluss vom 4. März 2008 – VI ZB 72/06 –, DS 2008, 185 ; KG, Beschluss vom 26. März 2020 – 19 W 128/19 –, beckonline ).
bb) Nach diesem Maßstab besteht für das von der Klägerin eingeholte Privatgutachten hier ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch.
Die Klägerin hat das Gutachten zu einem Zeitpunkt beauftragt, in dem sie gegenüber der Beklagten bereits einen Anspruch auf Mehrvergütung erhoben hatte und diese dem entgegengetreten war. Zu diesem Zeitpunkt hatten beide Parteien zur Frage des Bestehens eines Mehrvergütungsanspruchs auch bereits anwaltliche Beratung in Anspruch genommen. Unter diesen Umständen konnte keine der Parteien zum Zeitpunkt der Einholung des Gutachtens davon ausgehen, dass es ohne eine gerichtliche Auseinandersetzung sein Bewenden haben könnte. Damit diente das Gutachten zumindest auch der Vorbereitung eines Prozesses. Auf den Zeitpunkt, in dem die Klägerin entschied, zur Durchsetzung dieses Rechtsanspruchs auch tatsächlich die Gerichte anzurufen, kommt es daher hier nicht mehr an.
cc) Dem Bestehen eines prozessualen Kostenerstattungsanspruchs steht hier auch nicht die Unangemessenheit der Gutachterkosten entgegen.
Die Erstattung ist beschränkt auf die notwendigen Kosten. Die Kosten sind so niedrig zu halten, wie sich dies mit Blick auf die berechtigten prozessualen Belange vereinbaren lässt (Herget, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 91 Rn. 12). Dabei kommt es darauf an, welche Kosten eine wirtschaftlich vernünftig denkende Prozesspartei für angemessen halten durfte. Welche Kosten angemessen sind, ist nach freiem Ermessen zu beurteilen, wobei diese Kosten nicht auf die Höhe der Kosten beschränkt sind, die im gerichtlichen Verfahren nach dem JVEG erstattungsfähig wären (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 – VII ZB 60/11 –, NJW 2013, 1820 <1822 Rn. 30>; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Februar 2009 – 12 W 11/09 –, NJW-RR 2009, 1076).
Die Stundensätze der Vergütung von 200 € für den Sachverständigen selbst und 120 € für dessen fachlich geschulte Mitarbeiter sind hinnehmbar. Ein zeitlicher Aufwand in der Größenordnung von 500 Arbeitsstunden für eine Kostenkalkulation und deren Überprüfung im Verfahren ist - wie der Aufwand des Gerichtssachverständigen zeigt - vertretbar.
Das Verhältnis des Aufwandes zur eingeklagten Summe ist mit etwa 15 Prozent hinnehmbar. Dass im Ergebnis die Gutachterkosten zwei Drittel des Klageerfolges ausmachen, ist demgegenüber nicht erheblich, da es auf den Einfluss des Gutachtens auf den
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Prozessverlauf für seine Erstattungsfähigkeit generell nicht ankommt (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 – VI ZB 17/11 –, BGHZ 192, 140-148, Rn. 11) .
b) Nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt.
Nach § 96 ZPO können die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt. Die Vorschrift ist als Ausnahmetatbestand vom Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung eng auszulegen. Zwar verlangt sie kein Verschulden aufseiten der obsiegenden Partei. Jedoch ist im Rahmen ihrer Anwendung das mit ihr verfolgte Ziel, die Parteien zu einer sparsamen Prozessführung anzuhalten, sowie das der Norm innewohnende Veranlasserprinzip zu berücksichtigen. Der Vorschrift kommt in kostenrechtlicher Hinsicht ein Sanktionscharakter zu. Maßgebend ist in die Abwägung einzustellen, ob die Erfolglosigkeit des Angriffs- oder Verteidigungsmittels für die Partei voraussehbar war (BGH, Urteil vom 17. April 2019 – VIII ZR 33/18 –, NJW 2019, 2464 <2467 Rn. 47>, m.w.N.; Flockenhaus, in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 96 Rn. 1; Herget, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 96 ZPO Rn. 1; Jaspersen, in: BeckOK ZPO, Stand: 1.12.2021, § 96 Rn. 1; Schulz, in: MünchKomm ZPO, 6. Aufl. 2020, § 96 Rn. 1).
Das Revisionsgericht hat ergänzend darauf hingewiesen, dass, sollte mit Blick auf einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses für die Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs zu verneinen sein, ergänzend zu erwägen sei, ob und gegebenenfalls wie sich die Höhe der von der Klägerin vorprozessual aufgewendeten Privatgutachterkosten im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung auf eine verhältnismäßige Teilung der Kosten zwischen den Parteien entsprechend den sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 96 ZPO ergebenden Grundgedanken auswirkt. Insoweit hat es an die Entscheidungen BGHZ 104, 240 und BGHZ 19, 172 erinnert.
Im Fall BGHZ 19, 172 entschied der Bundesgerichtshof über die Kostenverteilung bei abgewiesener Klage und Widerklage, wobei die Kosten der Beweisaufnahme nur durch die Klage verursacht wurden. Die dadurch entstandene 3. Gebühr für die Beweisaufnahme habe wirtschaftlich allein der Kläger veranlasst und zu tragen. Entsprechend trage der Kläger bereits 1/3 der Kosten des Rechtsstreits. Die übrigen 2/3 der Kosten waren entsprechend dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen zu verteilen.
Die Entscheidung BGHZ 104, 240 betraf die Auszahlung von Festgeld zuzüglich 15 % Zinsen. Der Kläger hatte Erfolg mit seiner Hauptforderung. Ihm wurden aber nur 10 % Zinsen zugesprochen und damit wurde ein Betrag in Höhe von mehr als 1/6 der Hauptforderung abgewiesen. Die Tatsachengerichte hatten dem Kläger, dem besonders hohe
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außergerichtliche Kosten entstanden waren, die allerdings keinen Bezug zu dem abgewiesenen Zinsanspruch hatten, ¼ seiner außergerichtlichen Kosten auferlegt. Der Bundesgerichtshof hat diese Kostenlast geändert und dem Kläger nur 1/6 seiner außergerichtlichen Kosten auferlegt.
c) Nach diesen Maßstäben sind die Kosten allein anhand der Quote des Obsiegens und des Unterliegens zu verteilen.
aa) Der Streitwert des Ausgangsverfahrens betrug 601.000 €, wovon die Klägerin im Ergebnis in Höhe von 130.000 € obsiegte, was insgesamt einer Unterliegensquote von 79 % entspricht. Im Berufungsverfahren betrugt der Streitwert bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts 360.000 €, wovon die Klägerin lediglich in Höhe von 18.000 € obsiegte, denn die Beklagte hat ihre Verurteilung aus erster Instanz in Höhe von 325.000 € nur im Umfang von 213.000 € angefochten, weshalb die Verurteilung der Klägerin durch das Landgericht in Höhe von 112.000 € rechtskräftig geworden war; nach der Entscheidung des Revisionsgerichts betrug der Streitwert noch 81.000 EUR, in welcher Höhe sie dann unterliegt. Damit beträgt die Obsiegensquote der Klägerin im gesamten Berufungsrechtszug deutlich unter fünf Prozent, ein Gebührensprung findet nicht statt, weshalb eine Kostendifferenzierung nicht stattfindet (§ 92 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Im Revisionsrechtszug betrug der Streitwert 167.000 €, wobei die Klägerin in Höhe von 86.000 € in der Revisionsentscheidung und im Übrigen nach der Zurückverweisung unterlag; der Senat hält daher eine Verteilung der auf den zurückverwiesenen Teil entfallenen Kosten der Revisionsinstanz nach der Quote des Berufungsrechtszuges (so aber Thomas/Putzo, ZPO, 43. Aufl. 2022, § 97 Rn. 18) nicht für angebracht.
bb) Für eine Kostenverschiebung liegen die Voraussetzungen nicht vor.
Die Kostenverschiebung ist zu prüfen, wenn ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch aus prozessualen Gründen nicht erhoben werden kann. Dem liegt zugrunde, dass die fehlende gerichtliche Durchsetzbarkeit des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs mit Blick auf Art. 14 und 19 Abs. 4 GG einer Kompensation bedarf. Hieran fehlt es nach den obigen Ausführungen. Der Klägerin droht kein Rechtsverlust, der einer Kompensation bedürfte.
cc) Es liegt auch kein anderer Fall der Kostenverschiebung vor.
(1) Ein Fall, der der Entscheidung BGHZ 19, 172 vergleichbar wäre, liegt nicht vor. Es geht hier nicht um Verfahrenskosten, die die Beklagte nach dem „Verursacherpinzip“ zu einem größeren Teil zu tragen hätte. Die Beklagte hat den behaupteten Mehrvergütungsanspruch in legitimer Weise bestritten. Beweisbelastet war die Klägerin. Von der eingeklagten Summe
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ohne der Kosten des Privatgutachtens wurde der Klägerin lediglich ¼ zuerkannt. Insofern war das Bestreiten im Ergebnis auch deutlich überwiegend erfolgreich und keineswegs nur als Verursachung unnötiger Kosten anzusehen. Vielmehr handelt es sich um Kosten, die – auch nach der genannten Entscheidung – entsprechend dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Parteien zu teilen sind.
(2) Auch mit der Entscheidung BGHZ 140, 240 ist der vorliegende Fall nicht unmittelbar vergleichbar.
Einerseits geht es hier nicht um die Abweisung von Ansprüchen, die bei der Berechnung des Gebührenstreitwerts nicht zu berücksichtigen waren.
Andererseits greift auch der Gedanke von § 96 ZPO nicht durch, dass durch ein voraussehbar erfolgloses Angriffs- oder Verteidigungsmittel besondere Kosten entstanden sind. Die Kosten des Privatgutachtens waren nicht vollständig vergeblich (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30. Mai 2017 – I-28 U 198/16 –, juris ); vielmehr haben sie der Klage – wenn auch nur zu einem kleineren Teil – zum Erfolg verholfen. Angesichts des Ausnahmecharakters von § 96 ZPO, nach dem erfolglos veranlasste Kosten vom Veranlasser zu tragen sind, kommt es nicht in Betracht, diese Norm in umgekehrter Richtung anzuwenden und Kosten erfolgreicher Angriffs- oder Verteidigungsmittel der Gegenseite überproportional überzubürden. Auch insofern besteht kein Grund, sie anders als nach der Quote des Obsiegens und des Unterliegens zu verteilen.
Die Anwendung von § 96 ZPO könnte allenfalls dazu führen, dass die Klägerin einen größeren Anteil an den Kosten des von ihr beauftragten Privatgutachtens tragen müsste, als es der Quote entspricht.
dd) Schließlich kommt eine Kostenverschiebung auch nicht aus anderen Gründen in Betracht.
(1) Allein der Umstand, dass die Klägerin in Höhe der Gutachterkosten einen Anspruch erhoben hat, der letztlich und vor allem aus materiell-rechtlichen Gründen abgewiesen wurde, rechtfertigt keine Kostenverschiebung. Dies ist vielmehr geradezu der Standardfall von § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Wird ein geltend gemachter Anspruch abgewiesen, hat die klagende Partei insoweit die Kosten zu tragen.
(2) Auch dass hier eine Partei besonders hohe außergerichtliche Kosten hatte, rechtfertigt keine Kostenverschiebung. Die Kosten mögen objektiv betrachtet hoch gewesen sein. Die Beklagte hatte aber ähnlich hohe Kosten für vorgerichtliche Privatgutachter. Eine
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Kostenverschiebung würde dazu führen, dass die Beklagte nicht nur einen höheren Anteil an den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen müsste, sondern auch einen höheren Anteil an den eigenen außergerichtlichen Kosten. Hierfür ist nichts ersichtlich. Vielmehr ist es in einer solchen Situation allein angemessen, die außergerichtlichen Kosten, für die ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch besteht, unter Zugrundelegung der Quote von Obsiegen und Unterliegen zu verteilen.
(3) Eine Änderung der Kostenentscheidung ließe sich schließlich auch nicht mit dem Gedanken rechtfertigen, dass das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs nicht in der gesamten Höhe dieses Anspruchs besteht, sondern in der Differenz zwischen dem prozessualen und dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Dies würde die Kostenlast dadurch verändern, dass sich der Gebührenstreitwert verringern und das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen auf der Grundlage dieser Veränderung zu berechnen wäre. Allerdings gibt es auch für diese Vorgehensweise keinen überzeugenden Grund, denn sie würde letztlich im Widerspruch zu den gestellten Anträgen stehen.
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich im Wesentlichen noch um Fragen der Bewertung von tatsächlichen Umständen eines Einzelsachverhalts.
J.
Dr. S.
A.