Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 01.09.2022 – 18a U 1768/21

Oberlandesgericht Dresden

Zivilsenat Aktenzeichen: 18a U 1768/21 Landgericht Görlitz, Zweigstelle Außenkammern Bautzen, 5 O 625/20

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Verkündet am: 01.09.2022

P.; Justizbeschäftigte Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

X., … - Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, …

gegen

Y. AG, … vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, …

wegen Schadensersatz

hat der 18a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht H., Richterin am Oberlandesgericht N. und Richter am Oberlandesgericht S.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 01.09.2022

für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts

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Görlitz - Außenkammern Bautzen vom 16.07.2021 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss: Der Streitwert wird in Abänderung des am 01.09.2022 verkündeten Beschlusses für den Zeitraum bis zum 23.08.2022 auf bis zu 30.000 Euro, für die Zeit danach auf bis zu 13.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Der Kläger macht gegen die beklagte Fahrzeugherstellerin Schadensersatzansprüche wegen angeblicher unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem von ihm erworbenen Pkw Diesel geltend.

Der Kläger erwarb am 31.05.2017 bei einem markengebundenen Autohaus den streitgegenständlichen Pkw VW Tiguan 2.0 TDI als Neuwagen zu einem Preis von 35.420,25 €. In dem Fahrzeug ist ein Motor der Baureihe EA 288 der Abgasnorm EU 6 mit SCR-Katalysator eingebaut.

Der Kläger hat behauptet, die Software der Motorsteuerung von Dieselfahrzeugen des Typs Tiguan sei mit einer Software versehen, welche über die Ermittlung einer sogenannten Fahrkurve erkenne, wann sich das Fahrzeug im Prüfmodus befinde, und steuere sodann eine Reduzierung der motorisierten NOx-Emission durch Maßnahmen bei der Abgasreinigung. Zudem habe die Beklagte - in kartellwidriger Absprache mit der xx AG und der yy AG - wissentlich einen zu kleinen AdBlue-Tank in das Fahrzeug eingebaut. Zudem habe die Beklagte eine weitere Abschalteinrichtung in Gestalt des sogenannten „Thermofensters“ verbaut. Dieses reduziere ab einer Außentemperatur von 17 Grad die Abgasrückführung. Anders als die Beklagte es darstelle, sei das Thermofenster nicht zum Schutz des Motors oder der Bauteile des Abgasrückführungssystems zwingend notwendig. Hierdurch würden im normalen Fahrbetrieb auf der Straße die Grenzwerte nicht eingehalten. Die Beklagte habe damit den Kläger vorsätzlich geschädigt. Sowohl der Vorstand als auch die verantwortlichen Leiter der Entwicklungsabteilungen hätten die Manipulation der

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Motorsoftware beschlossen und die Schädigung des Klägers zumindest billigend in Kauf genommen. Der Kläger sei in seinem wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrecht verletzt und wirtschaftlich so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stehen würde. Die Beklagte habe dem Kläger daher den Kaufpreis unter Abzug einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückübertragung des Fahrzeugs zu erstatten. Bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung sei zu beachten, dass der Kaufpreis um 30 % überhöht gewesen sei. Zudem sei mit einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km, mindestens jedoch mit 400.000 km zu rechnen.

Der Kläger hat beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Hersteller: Y. Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer (FIN): … an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 35.420,25 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs zu erstatten, die sich aus folgender Formel ergibt: 75 % x 35.420,25 € x (Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - Kilometerstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung - Kilometerstand bei Kauf).

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.373,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat darauf hingewiesen, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht der von der sogenannten Dieselthematik ursprünglich betroffene Motor EA 189, sondern ein Motor des Typs EA 288 verbaut sei, welcher gerade nicht mit dem erstgenannten Motortyp vergleichbar sei. Für sämtliche Fahrzeuge des Motortyps EA 288 der Marken VW, Audi, Seat und Skoda gebe es keinen amtlichen Rückrufbescheid des KBA im Zusammenhang mit dem

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Emissionsverhalten, insbesondere nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Das KBA habe unmittelbar nach Bekanntwerden der EA 189-Thematik im Auftrag des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) umfangreiche Untersuchungen zum Motor verschiedener Hersteller und Motortypen zur Prüfung möglicher unzulässiger Abschalteinrichtungen, unter anderem auch hinsichtlich Motoren des Typs EA 288, vorgenommen. Im Rahmen dieser Untersuchungen durch unabhängige Gutachter sei nicht nur die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im NEFZ überprüft worden, sondern die Fahrzeuge seien jeweils unter Bedingungen getestet worden, die knapp außerhalb der gesetzlichen Testbedingungen lägen, und es seien zudem auch sogenannte Real-Driving-Emissions(RDE)-Messungen durchgeführt worden. Im Ergebnis dieser sehr umfangreichen Prüfungen und Tests der EA 288-Fahrzeuge sei die Untersuchungskommission Volkswagen zu dem Ergebnis gekommen, dass Hinweise darauf, dass die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen sein könnten, sich als unbegründet erwiesen hätten.

Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei zudem zu keinem Zeitpunkt eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt gewesen, so dass sämtlicher Vortrag des Klägers, welcher an die Fahrkurvenerkennung anknüpfe, irrelevant sei. Höchst vorsorglich hat die Beklagte ferner vorgetragen, dass die Fahrkurvenerkennung als solche eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems werde im normalen Fahrbetrieb gegenüber dem Prüfstandsbetrieb auch nicht in einer Art und Weise verringert, die den Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründe. Dementsprechend habe das KBA in zahlreichen Auskünften gegenüber verschiedenen Gerichten mitgeteilt, dass in Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen aufgefunden worden seien.

Obwohl die Fahrkurvenerkennung nicht generell unzulässig gewesen sei, habe man in Abstimmung mit dem KBA beschlossen, dass spätestens ab dem Modelljahreswechsel der Kalenderwoche 22 des Jahres 2016 bei allen EA 288-Fahrzeugen im Rahmen eines neuen Produktionsstarts bzw. einer Modellpflege die Fahrkurve nicht mehr vorgesehen werde. Hiervon sei auch das streitgegenständliche Fahrzeug betroffen, in welchem daher von vornherein keine Fahrkurvenerkennung implementiert gewesen sei.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 16.07.2021 die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe unstreitig im November 2015 beschlossen, die mit der Fahrkurve verbundenen Funktionsänderungen im Rahmen von Kundendienstmaßnahmen zu ändern und für Fahrzeuge mit Produktionsbeginn ab KW 22/2016 die Fahrkurve aus der Software gänzlich zu entfernen. Die Vorgaben der

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entsprechenden Applikationsanweisung Diesel seien unwidersprochen umgesetzt worden. Das klägerische Fahrzeug sei aber erst zu einem Zeitpunkt hergestellt worden, zu dem die komplette Entfernung der Fahrkurve beschlossen gewesen sei. Der Einbau eines sogenannten Thermofensters führe nicht zur Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Täuschung. Das Thermofenster sei dem KBA spätestens im Januar 2016 durch Mitteilung der Beklagten bekannt gewesen. Für das vorliegend in Rede stehende Kaufdatum Mai 2017 lasse sich eine Täuschung in keiner Weise mehr feststellen.

Gegen die Entscheidung hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er sein erstinstanzliches Begehren im Wesentlichen weiterverfolgt.

Er trägt vor, auch Fahrzeuge mit dem Motor EA 288, welche nach der Kalenderwoche 22/16 erst zugelassen worden seien, enthielten eine Zykluserkennung, wobei es sich nicht zwingend um eine Fahrkurvenerkennung handeln müsse. Vielmehr könne der Zyklus auch über andere Parameter erkannt werden. Die Beklagte habe zudem nicht plausibel dazu vorgetragen, warum sie bei einigen Fahrzeugen im Nachhinein die Fahrkurvenerkennung entfernt habe, wenn diese doch angeblich zulässig gewesen sei. Die fehlende Beanstandung durch das KBA sei unbeachtlich. Der Umstand, dass bisher noch kein Rückruf angeordnet worden sei, bedeute nicht, dass tatsächlich keine Abschalteinrichtungen installiert seien. Abschalteinrichtungen als Bestandteile einer komplexen Software seien mitunter nur sehr schwer zu finden. Das KBA sei aufgrund mangelnder personeller als auch fachlicher Ressource offensichtlich nicht in der Lage, die immer komplexer werdenden Abschalteinrichtungen nachzuweisen. Erstmals im Berufungsverfahren macht der Kläger Finanzierungskosten (Zinsen) in Höhe von 2.800,65 Euro geltend, die ihm aufgrund der Teilfinanzierung des Fahrzeugs entstanden sind.

Der Kläger beantragt zuletzt (nach Veräußerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu einem Preis von 22.100 Euro bei einem Kilometerstand von 55.000):

1. Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Görlitz (Außenkammern Bautzen) vom 16.07.2021 (Az.: 5 O 625/20) teilweise abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe des Verkaufserlöses in Höhe von 22.100,00 € an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 35.420,25 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs Marke: Y. Fahrzeug-Identifikationsnummer: …

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die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (Kilometerstand zum Zeitpunkt des Verkaufs - Kilometerstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung - Kilometerstand bei Kauf).

3. Die Beklagte wird verurteilt, Finanzierungskosten in Höhe von 2.800,65 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klagepartei zu bezahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.373,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

5. Vorsorglich wird für den Fall des Unterliegens beantragt, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und weist nochmals darauf hin, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug zu keinem Zeitpunkt eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt gewesen sei. Zudem habe das KBA für den hier streitgegenständlichen VW Tiguan mit einem Motor 2.0 des Typs EA 288 der Abgasnorm EU 6 und 110 KW Leistung und einem Abgasnachbehandlungssystem in Form eines SCR-Katalysators in einer amtlichen Auskunft vom 25.01.2021 gegenüber dem OLG München ausdrücklich bestätigt, dass nach der umfassenden Untersuchung keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien (Anlage B 1). Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug handele es sich um ein Modell neuerer Bauart mit der Erstzulassung 12/2016, welches zu keinem Zeitpunkt eine Prüfzyklus-/Fahrkurvenerkennung enthalten habe. Der klägerische Vortrag zur angeblichen Unzulässigkeit einer Fahrkurvenerkennung und zu einer an eine Prüfzykluserkennung geknüpfte vermeintlich unzulässige Funktion sei allein aus diesem Grund schon nicht relevant und die Klage unschlüssig. Rein vorsorglich bestreitet die Beklagte daher die angeblich unzulässige Harnstoffdosierung, welche nicht unterscheide, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Straßenbetrieb befinde. Der SCR-Katalysator verhalte sich vielmehr sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb hinsichtlich seiner Wirkungsweise identisch. Dies zeigten auch die vom KBA unter variierten Prüfstandsbedingungen ermittelten Werte. Sie bewegten sich alle in einem ähnlichen Stickoxidbereich.

Das im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommende Thermofenster sei zulässig, denn es arbeite in einem Temperaturbereich zwischen - 24 Grad Celsius und + 70

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Grad Celsius Umgebungstemperatur vollumfänglich. Schon tatbestandlich liege daher keine Abschalteinrichtung vor. EA 288-Aggregate hätten von vornherein ein sehr weites Thermofenster, weil dort die emissionsrelevanten Systeme des Motors im Vergleich zum Vorgängermotor EA 189 erheblich technisch weiterentwickelt worden seien. So konnte durch eine sehr moderne technische Neuentwicklung das Risiko der Kondensation von Bestandteilen des rückgeführten Abgases und damit das Risiko einer Beschädigung des Motors durch eine sogenannte Verlackung oder Versottung vermieden werden. Technischer Hintergrund sei, dass die Beklagte das AGR-System sowohl auf Hardware- als auch auf Softwareebene unter Nutzung neuer technischer Erkenntnisse weiterentwickelt habe. Softwareseitig habe die Beklagte die unteren Temperaturgrenzen an neue Entwicklungserkenntnisse angepasst. Hardwareseitig verfügten die Fahrzeuge mit EA 288 EU 6-Aggregat über eine ungekühlte Hochdruck-Abgasrückführung (HD-AGR) sowie über ein gekühltes Niederdruck-Abgasrückführungssystem (ND-AGR). Während bei einem Hochdruck-Abgasrückführungssystem die Entnahme des Abgases vor dem Abgasturbolader und damit vor dem Abgasnachbehandlungssystem erfolge, leite das Niederdruck-Abgasrückführungssystem erst nach dem Dieselpartikelfilter entnommenes Abgas zurück in den Brennraum. Da das Abgas, wenn es erst nach dem Dieselpartikelfilter entnommen werde, bereits von Ruß und unverbrannten Kohlenwasserstoffen gereinigt sei, sei das Niederdruck-Abgasrückführungssystem im Unterschied zum Hochdruck-Abgasrückführungssystem nicht von den Verlackungs- und Versottungsschäden betroffen, die für Systeme mit gekühlter Hochdruck-AGR typisch seien. Dementsprechend habe das KBA in einer amtlichen Auskunft an das OLG Hamm vom 25.08.2020 ausdrücklich bestätigt, dass neuere Dieselmotoren zum Beispiel aufgrund einer Niederdruck-AGR und indirekter Ladeluftkühlung ein deutlich weiteres Thermofenster hätten als frühere Aggregate (Anlage B 5).

Eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte scheide bereits deshalb aus, weil sie dem KBA als zuständiger Typgenehmigungsbehörde die Entwicklung und die neuste technische Ausgestaltung der Abgasrückführung in Dieselmodellen (EA 189 und EA 288) im Rahmen eines „Technik-Workshops“ am 22.01.2016 vorgestellt habe. Neben Ingenieuren der Abteilung Grundentwicklung der Beklagten seien auch Vertreter des KBA anwesend gewesen.

Wegen des Vortrags der Parteien im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 01.09.2022 Bezug genommen. II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises abzüglich

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Verkaufserlösung und Nutzungsentschädigung sowie auf weiteren Schadensersatz wegen angeblicher Abgasmanipulationen an seinem Fahrzeug gegen die Beklagte zu. 1. Es besteht kein Anspruch gemäß §§ 826, 31 bzw. §§ 826, 831 BGB. a) Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, diesem zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH in st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20, juris, Rn. 13 m.w.N.). Für diese Voraussetzungen trägt der Kläger sowohl die Darlegungs- als auch die Beweislast. Der Senat verkennt nicht, dass die entsprechenden Anforderungen an die Substantiierung nicht hoch sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 11.3.2021 - VII ZR 196/18, juris, Rn. 43). Für die Rechtsfolge nicht näher erforderliche Einzelheiten müssen nicht dargelegt werden. Das Gericht muss jedoch in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 21). Hat eine Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen, darf sie auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptungen in den Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von den Einzeltatsachen hat (BGH, Urteil vom 13.7.2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 21). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei jedoch dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt oder aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 23). b) An diesen Maßstäben gemessen und abgesehen davon, dass selbst bei dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung der Schluss auf eine Sittenwidrigkeit noch nicht zwingend

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gezogen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 16), ergeben sich auf der Grundlage des klägerischen Sachvortrags keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 von der Beklagten in dem Motor des klägerischen Fahrzeugs installiert wurden. aa) Hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen von Manipulationen ergeben sich nicht bereits daraus, dass der Motor EA 288 das Nachfolgemodell des Motors Typs EA 189 ist. Auch wenn die Entwicklung eines Nachfolgemodells regelmäßig auf Erkenntnissen aus den Vorgängermodellen beruht, lässt dies für sich allein betrachtet nicht den Schluss zu, dass die Umschaltlogik, die die Fahrzeuge mit den EA 189 Motoren zur Einhaltung der Nox Grenzwerte im NEFZ in einen Modus mit einer höheren Abgasrückführungsrate versetzte, im Nachfolgemodell übernommen wurden. bb) Ohne Erfolg stützt der Kläger sein Begehren auf eine angeblich in seinem Fahrzeug installierte Fahrkurvenerkennung. (1) Der Senat ist davon überzeugt, dass das Fahrzeug des Klägers nicht über eine Fahrkurvenerkennung verfügt oder verfügt hat. Die Beklagte hat unter Hinweis auf ihre Applikationsanweisung substantiiert schriftsätzlich dargelegt, dass das Fahrzeug des Klägers einem „Start of Production“ nach der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 unterfalle und daher keine Fahrkurvenerkennung enthalte und zu keinem Zeitpunkt enthalten habe. Bei einem „Start of Production“ nach diesem Zeitpunkt gebieten es die im Verfahren in Abschrift vorgelegten und von den Parteien zitierten Applikationsanweisungen der Beklagten (vgl. Bl. 28 des Anlagenhefts der Beklagten; B 15 ff.) unstreitig, eine Fahrkurvenerkennung nicht mehr zu installieren. Die Beklagtenvertreter haben zudem erläutert, dass es sich bei einem sogenannten „start of production“ jeweils um den Start einer neuen Modellreihe des jeweiligen Fahrzeugtyps der Beklagten handele und dass es sich bei der Modellreihe, der das Fahrzeug des Klägers angehört, um eine solche handele, die nach der 22. Kalenderwoche des Jahres 2016 gestartet worden sei, weshalb das Fahrzeug nach den internen Ermittlungen der Beklagten keine Fahrkurvenerkennung aufweise. Der Senat hat keinen Anlass, die Richtigkeit dieser Angaben des Beklagtenvertreters im Termin in Zweifel zu ziehen, zumal die Beklagte sich in den jeweiligen, beim Senat anhängigen Verfahren jeweils konkret und einzelfallbezogen dazu erklärt, welchem „start of production“ ein Fahrzeug unterliegt. Der Kläger, dem insoweit jedenfalls eine Erkundigung bei seinem Verkäufer, einem markengebundenen Autohaus möglich und zumutbar gewesen wäre, ist diesem Vortrag nicht substantiiert entgegengetreten. (2) Aber selbst unterstellt, dass eine Fahrkurvenerkennung im Fahrzeug des Klägers installiert wäre, so begründete dies gleichwohl keine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB. Denn auch eine Fahrkurvenerkennung wäre für sich betrachtet noch kein Indiz für das

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Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung oder einer Umschaltlogik. Das KBA hat speziell dazu in zahlreichen amtlichen Auskünften vielmehr mitgeteilt, dass die Fahrkurvenerkennung beim Motor EA 288 ein zusätzliches Kriterium zur Umschaltung von Emissionsminderungsstrategien sei, dass diese auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen funktioniere und als solche keinen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen habe (vgl. etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 26.8. 2021 – 22 U 105/20, juris, Rn. 78 ff.; OLG Köln, Urteil vom 30.6. 2021 – 5 U 254/19, juris, Rn. 36 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 1.7. 2021 – 11a U 1085/20, juris, Rn. 37 f.). Die Tatsache, dass ein Fahrzeug, wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, vor Durchführung der NEFZ-Prüfung unstreitig mithilfe der Bordelektronik in einen sogenannten Prüfstand-Modus versetzt werden muss, um ESP, ABS und andere Programme auszuschalten, da das Fahrzeug ansonsten Fehlermeldungen ausgeben würde, und daher auch über eine sog. Lenkwinkelerkennung verfügt, indiziert den Einbau einer Umschaltlogik oder sonstiger unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht; vielmehr handelt es sich insoweit um technische Notwendigkeiten zur Durchfahrt des NEFZ. Zudem hat das KBA im Rahmen umfangreicher, auch den Motor EA 288 betreffender spezifischer Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt. Diese „KBA-Felduntersuchungen“ umfassten insgesamt 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen, von denen mehrere mit dem Motortyp EA 288 ausgestattet waren. Ziel der Untersuchung war u.a., die Motorvarianten des Typs EA 288 dahingehend zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfzykluserkennungen wie die in den EA 189-Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik enthielten. Bei diesen ausführlichen und umfassenden Untersuchungen sind keine unzulässigen Vorrichtungen bei Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 der Emissionsklassen EU 5 und EU 6 festgestellt worden (vgl. BMVI, Berichte der Untersuchungskommission Volkswagen, abzurufen unter www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/berichte_uk_vw.html, vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 1.7.2021 – 11a U 1085/20, juris, Rn 35; Urteil vom 5.3.2021 – 9a U 410/20, juris, Rn. 28). Dementsprechend führt das KBA in seiner Auskunft vom 25.01.2021 gegenüber dem OLG München (Anlage B 9) ebenso wie in der Auskunft vom 15.12.2020 gegenüber dem LG Bayreuth (Anlage B 9 zum SS vom 21.10.2021), jeweils betreffend ebenfalls einen VW Tiguan EA 288 Eu6 2.0l 110 kw SCR, aus, dass unzulässige Abschalteinrichtungen nicht gegeben sind, da auch bei Deaktivierung der Fahrkurve die Schadstoffemissionen unterhalb der Grenzwerte blieben, und zwar sowohl auf dem Prüfstand als auch unter realen Betriebsbedingungen auf der Straße. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit der Funktion systematisch die Leistung des Systems zur Kontrolle der Emissionen verbessern wollte, damit die in der Verordnung festgelegten Emissionsgrenzwerte eingehalten würden und so die Zulassung des Fahrzeugs erreicht würde (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris Rn. 98 ff., 115), liegen damit

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nicht vor. Erst recht fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten für eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.2022, Az. VI a ZR 303/21). cc) Auch die unstreitige Installation eines Thermofensters stellt keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Dafür, dass ein Thermofenster installiert ist, das aufgrund seiner engen Bedatung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 zu betrachten wäre, weil es die Abgasreinigung bei durchschnittlichen Temperaturen in Deutschland, etwa bei 9 -10 °C, reduzierte (Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-100/21 vom 2.6.2022, Rn. 36), fehlen - insbesondere mit Blick auf das substantiierte Bestreiten der Beklagten - greifbare Anhaltspunkte. Die Beklagte hat ausführlich und konkret dargelegt, dass aufgrund einer technischen Neuentwicklung (Nutzung von Hochdruck- und Niederdruck-AGR) die in dem Motortyp EA 288 eingebauten Thermofenster mit einer sehr großen Weite von -24 Grad Celsius bis + 70 Grad Celsius versehen sind, so dass sie das Emissionskontrollsystem in seiner Wirksamkeit nicht unter den Bedingungen, die im normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringern. Das KBA betrachtet das Thermofenster im Motortyp EA 288 daher als zulässig, was auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 14.7.2022, C-128/20, Rn. 40, juris) nicht zu beanstanden ist. Abgesehen davon fehlt es auch hier an jeglichen Anhalten für ein etwaiges schuldhaftes, der Beklagten zurechenbares Verhalten der für sie tätigen Personen im Hinblick auf die Installation eines Thermofensters aufgrund der seinerzeit unsicheren Rechtslage. Die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 war ursprünglich nicht eindeutig (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016). Thermofenster wurden von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet, woraus folgt, dass ein solcher seinerzeit allgemein nicht als Verstoß gegen die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 angesehen wurde. Eine aufgrund der Unschärfe der Regelungen zur ausnahmsweisen Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen angezeigte (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123ff.) Klarstellung durch den Europäischen Gesetzgeber war zunächst unterblieben. Insbesondere dem Ausnahmetatbestand des Motorschutzes hat es seinerzeit an hinreichender Konkretisierung und rechtsstaatlicher Bestimmtheit gefehlt (BMVI, a.a.O., S. 122). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich dementsprechend auch auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216). Bis dahin war eine Auslegung, wonach ein Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, keineswegs unvertretbar (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2021, VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 20 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2020, 5 U 110/19, BeckRS 2020, 9904 Rn. 36; OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.06.2021, 11 U 173/20, BeckRS 2021, 23890

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Rn. 29 ff.; OLG Saarbrücken, Urteil vom 05.01.2022, 2 U 86/21, BeckRS 2022, 256 Rn. 17). Im Hinblick auf die damalige unsichere Rechtslage und der Tatsache, dass auch dem KBA die standardmäßige Implementierung von Thermofenstern bekannt war, ohne dass diese in Typgenehmigungsverfahren als unzulässige Abschalteinrichtung gerügt wurden und einer Typgenehmigung entgegenstanden, mussten die für die Beklagte tätigen Personen weder damit rechnen, mit dem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, noch gar die Gefahr einer Schädigung des Klägers hierdurch erkennen. Das schließt, zumal im Lichte der Untersuchungsergebnisse des KBA, das den streitbefangenen Motor durchgängig und ausdrücklich als unbedenklich eingestuft hat, auch ein fahrlässiges Fehlverhalten der Beklagten für die Vergangenheit aus (OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022 – 10 U 603/22 –, Rn. 34, juris). 2. Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Artikel 5 VO 715/2007/EG kann der Kläger den geltend gemachten Anspruch nicht herleiten. Dies gilt schon deshalb, weil unter den hier gegebenen Umständen - wie ausgeführt - weder eine Fahrkurven- noch sonst eine Prüfstandserkennung festgestellt werden konnte und es sich bei dem Thermofenster aufgrund seiner weiten Bedatung nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Selbst wenn aber - entgegen der Überzeugung des Senats - vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt einer Fahrkurvenerkennung mit Einfluss auf die Funktionsweise des SCR-Katalysators oder eines Thermofensters auszugehen wäre, käme unter den hier gegebenen Umständen jedenfalls der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf „Rückabwicklung“ des Kaufvertrages durch Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung und Verkaufserlös nicht in Betracht. Auch aus den Schlussanträgen des Generalanwalts in der Rechtssache C-100/21 vom 02.06.2022 folgt ein solcher Anspruch nicht, weshalb eine Aussetzung des Verfahrens nicht geboten wäre. Der Senat teilt die mittlerweile von mehreren Oberlandesgerichten (vgl. nur OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.08.2022, 11 U 129/20; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.9.2022, 5 U 88/22) vertretene Rechtsauffassung, wonach, selbst wenn unterstellt würde, dass die genannten europarechtlichen Vorschriften auch das Interesse des individuellen Fahrzeugerwerbers schützen, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, noch kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der verletzten unionsrechtlichen Norm oder ihrer (unionsrechtskonform auszulegenden) deutschen Umsetzungsbestimmung folgt, der darauf gerichtet ist, ihn so zu stellen, als hätte er das Fahrzeug nicht erworben (vgl. Senat, Urteil vom 04.10.2022, 18a U 1829/21, n.v.). Den vorbezeichneten Schlussanträgen des Generalanwalts lässt sich nicht entnehmen, dass Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. vorgenannten Richtlinienvorschriften selbst bei einem fahrlässigen Verstoß gegen das Verbot unzulässiger Abschalteinrichtungen einen individuellen Schutz vor einem ungewollten Kaufvertrag mit einem Dritten in Form

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eines Anspruchs auf wirtschaftliche Rückabwicklung des Vertrags gegenüber dem Fahrzeug- bzw. Motorenhersteller verleiht oder verleihen soll, wenn das Fahrzeug - wie hier - zugelassen ist und eine Betriebsuntersagung oder Nutzungsbeschränkung durch ein kostenfreies Software-Update vermieden werden kann (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 30.06.2022, 16 U 260/20). Die Einzelheiten einer angemessenen Schadensersatzregelung sind nach zutreffender Auffassung des Generalanwalts Sache der Mitgliedstaaten (Schlussanträge des Generalanwalts R. vom 02.06.2022, juris Rn. 65). Im vorliegenden Falle ist dabei zu berücksichtigen, dass dem Kläger keine Betriebsbeschränkung oder gar -untersagung seines Fahrzeugs durch das KBA gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohte und er auch an dessen Weiterveräußerung in keiner Weise gehindert war, so dass ihm durch den Abschluss des Vertrages über das Fahrzeug kein Schaden entstanden ist, der nur durch eine nachträgliche Rückabwicklung angemessen kompensiert werden könnte (vgl. auch Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 4. Februar 2022 – 2 U 87/21 –, Rn. 48, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. April 2022 – 8 U 235/21 –, Rn. 33, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 20. Juli 2022 – 2 U 126/21 –, Rn. 22, juris; zur Abgrenzung: BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316 - 352, Rn. 46). Eine Haftung der Beklagten schiede hier schließlich auch deshalb aus, weil ihr in Bezug auf das Thermofenster ebenso wie auf die Fahrkurvenerkennung mangels Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit kein Verschuldensvorwurf zu machen wäre (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 02.08.2022,13 U 133/21 m.w.N). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt die Haftung des objektiv rechtswidrig handelnden, einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters dann nicht in Betracht, wenn eine ausreichende Erkundigung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde ihn in seiner Fehlvorstellung bestätigt hätte. So liegt es hier, denn die für die Typgenehmigung zuständige Behörde, das KBA, stuft weder das Thermofenster noch die gerügte Fahrkurvenerkennung als unzulässige Abschalteinrichtung ein. 3. Der Kläger hat unabhängig von der hier nicht erkennbaren Täuschungshandlung der Beklagten mangels Stoffgleichheit des erstrebten Vermögensvorteils mit einem etwaigen Schaden des Klägers auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB (vgl. z.B.: BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20; Urteil vom 23.09.2021, III ZR 200/20).

4. Da dem Kläger nach alledem schon dem Grunde nach kein Schadensersatz zusteht, kommt auch eine Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung von Finanzierungskosten und außergerichtlichen Anwaltskosten nicht in Betracht.

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III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Der Streitwert war von Amts wegen (§ 63 Abs. 3 GKG) in Abänderung des am 01.09.2022 verkündeten Beschlusses für die Zeit nach der Klageänderung auf bis zu 13.000 Euro (vom Kläger gezahlter Kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung auf Basis der vom Kläger erwarteten Laufleistung von mindestens 400.000 km und des Verkaufserlöses von 22.100 Euro zuzüglich der geltend gemachten Finanzierungskosten) festzusetzen. Bei der ursprünglichen Streitwertfestsetzung war versehentlich die Anrechnung des vom Kläger erzielten Verkaufserlöses für das Fahrzeug nach Klageänderung unterblieben.

H.

N.

S.