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Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 15.12.2022 – 18a U 2385/21

Oberlandesgericht Dresden

Zivilsenat Aktenzeichen: 18a U 2385/21 Landgericht Leipzig, 04 O 1298/21

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IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

X., … - Kläger und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, …

gegen

Y. AG, … vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, …

wegen Schadensersatz

hat der 18a. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht H., Richterin am Oberlandesgericht S. und Richter am Oberlandesgericht S.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2022 am 15.12.2022

für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom

27.09.2021, Az. 04 O 1298/21, wird zurückgewiesen.

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2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe I.

Von der Darstellung des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen. II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung nicht zu. 1. Insbesondere sind die Voraussetzungen eines Anspruchs aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB bzw. §§ 831, 826 BGB vorliegend nicht erfüllt. a) Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, diesem zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH in st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20, juris, Rn. 13 m.w.N.). Für diese Voraussetzungen trägt der Kläger sowohl die Darlegungs- als auch die Beweislast. Der Senat verkennt nicht, dass die entsprechenden Anforderungen an die Substantiierung nicht hoch sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 11.3.2021 -

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VII ZR 196/18, juris, Rn. 43). Für die Rechtsfolge nicht näher erforderliche Einzelheiten müssen nicht dargelegt werden. Das Gericht muss jedoch in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 21). Hat eine Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen, darf sie auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptungen in den Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von den Einzeltatsachen hat (BGH, Urteil vom 13.7.2021 – VI ZR 128/20, juris, Rn. 21). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei jedoch dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt oder aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 23). b) An diesen Maßstäben gemessen und unabhängig davon, dass selbst bei dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung der Schluss auf eine Sittenwidrigkeit noch nicht zwingend gezogen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 16.9.2021 – VII ZR 190/20, juris, Rn. 16), ergeben sich auf der Grundlage des klägerischen Sachvortrags keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 von der Beklagten in dem Motor des klägerischen Fahrzeugs installiert wurden. aa) Hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen von Manipulationen ergeben sich nicht bereits daraus, dass der Motor EA 288 das Nachfolgemodell des Motors Typs EA 189 ist. Auch wenn die Entwicklung eines Nachfolgemodells regelmäßig auf Erkenntnissen aus den Vorgängermodellen beruht, lässt dies für sich allein betrachtet nicht den Schluss zu, dass die Umschaltlogik, die die Fahrzeuge mit den EA 189 Motoren zur Einhaltung der NOx Grenzwerte im NEFZ in einen Modus mit einer höheren Abgasrückführungsrate versetzte, im Nachfolgemodell übernommen wurden. bb) Auch die im streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig installierte Fahrkurvenerkennung ist für sich betrachtet noch kein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung oder einer Umschaltlogik. Das KBA hat speziell dazu in zahlreichen amtlichen Auskünften vielmehr mitgeteilt, dass die Fahrkurvenerkennung beim Motor EA 288 auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen funktioniere und als solche keinen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen habe (vgl. etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 26.8.2021 – 22 U 105/20, juris, Rn. 78 ff.; OLG Köln, Urteil vom 30.6.2021 – 5 U 254/19, juris, Rn. 36 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 1.7. 2021 – 11a U 1085/20, juris, Rn. 37 f.). Die Tatsache, dass ein Fahrzeug, wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, vor

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Durchführung der NEFZ-Prüfung unstreitig mithilfe der Bordelektronik in einen sogenannten Prüfstand-Modus versetzt werden muss, um ESP, ABS und andere Programme auszuschalten, da das Fahrzeug ansonsten Fehlermeldungen ausgeben würde, und daher auch über eine sog. Lenkwinkelerkennung verfügt, indiziert den Einbau einer Umschaltlogik oder sonstiger unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht; vielmehr handelt es sich insoweit um technische Notwendigkeiten zur Durchfahrt des NEFZ. cc) Eine unzulässige Abschalteinrichtung liegt auch nicht in der Funktionsweise des NSK während des NEFZ. Soweit der Kläger beanstandet hat, der NSK werde vor Beginn des Prüfzyklus entleert, so stellt dies keine Abschalteinrichtung dar. Das Emissionsverhalten auf dem Prüfstand entspricht vielmehr demjenigen eines Fahrzeugs im Realbetrieb, bei dem - was regelmäßig vorkommt - nach Anwendung bestimmter Parameter (Strecke oder Beladung) eine Entleerung veranlasst worden war. Welchen Füllstand der NSK zu Beginn des NEFZ aufweisen muss, ist nicht vorgeschrieben. Unstreitig wurde der NSK wurde von der Beklagten für die NEFZ-Prüfung in der Weise programmiert, dass er sich im NEFZ streckengesteuert, d.h. alle 5 km entleert (sog. De-NOx-Event). Das Fahrzeug startet - wie ausgeführt - mit einem geleerten NSK in die Prüfung des 11 km langen NEFZ und erfährt aufgrund der Motorsteuerung dort zwei De-NOx-Events, wobei beim ersten der beiden aufgrund der streckengesteuerten Entladung eine Aufheizstrategie greift. Anhaltspunkte dafür, dass dies zur Einhaltung der Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand dient, oder Hinweise darauf, dass die vorgetragenen Maßnahmen Einfluss auf die Einhaltung des Grenzwertes für die Stickoxidemissionen haben, finden sich entgegen der klägerischen Behauptung nicht in der Applikationsanweisung der Beklagten (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. April 2022 – 8 U 232/21 –, juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 22. September 2021 – 12 U 4034/20 –, juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 5. Juli 2022 – 3 U 103/21 –, Rn. 63, juris). Auch das KBA bewertet die Motorsteuerung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung. Die Beklagte hat durch die Vorlage zahlreicher Auskünfte des KBA belegt, dass die Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung unter Typprüfbedingungen die maßgebenden Grenzwerte für NOx einhalten (vgl. u.a. Auskunft vom 04.05.2021 an das LG Mannheim, Anlage B 24; Auskunft vom 21.09.2021 an das LG Oldenburg, Anlage B 25 und Auskunft vom 08.10.2021 an das LG Bonn, Anlage B 26) und bei EA 288-Motoren anders als bei den EA 189-Motoren die Motorsteuerung nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist (vgl. u.a. Anlagenkonvolut B 38, Auskunft vom 09.03.2021 an das LG Aschaffenburg; Auskunft vom 23.02.2021 an das OLG München; Auskunft vom 11.11.2020 an das LG Bonn). Das KBA kam in allen Überprüfungen der Fahrzeuge, die ein Aggregat des EA 288 aufweisen, zu diesem Ergebnis (Anlage B 39, Auskunft vom 15.12.2020 an das LG Bayreuth). Für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp VW Golf 1,6l TDI Euro 6 hat das KBA dies zudem ausdrücklich in mehreren amtlichen

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Auskünften festgestellt (Auskünfte vom 21.09.2020 an das LG Wuppertal, Anlage B 3 und vom 01.02.2021 an das LG Berlin, Anlagenkonvolut B 38). Auch aus dem klägerischen Hinweis auf einen Rückrufbescheid des KBA zu einem Fahrzeugtyp (T6) mit dem Motor EA 288 ergeben sich keine greifbaren Anhaltspunkte für eine Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen, da sich der Rückruf - wie sich aus dem beklagtenseits vorgelegten Auszug aus der Rückrufdatenbank des KBA entnehmen lässt - ausschließlich auf Fahrzeuge des Typs Multivan T 6, Diesel EU 6 bezieht (Bl. 213 d.A.). Unwidersprochen hat die Beklagte hierzu vorgetragen, dass Hintergrund des Rückrufs eine technische Konformitätsabweichung war, die in keinem Zusammenhang mit dem Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung steht. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 28.11.2022 (S. 19, Bl. 214 d.A.) verwiesen. Damit ist aber auch nicht ansatzweise erkennbar, dass dem Kläger seit Abschluss seines Kaufvertrages im Dezember 2016 jemals eine Betriebsbeschränkung oder gar -untersagung gemäß § 5 Abs. 1 FZV durch das KBA gedroht hätte, so dass dem Kläger letztlich aufgrund des Abschlusses des Vertrages über das Fahrzeug kein Schaden entstanden ist. Vielmehr sind die betroffenen Fahrzeuge für die Zwecke der Käufer voll brauchbar (vgl. auch Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 4. Februar 2022 – 2 U 87/21 –, Rn. 48, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. April 2022 – 8 U 235/21 –, Rn. 33, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 20. Juli 2022 – 2 U 126/21 –, Rn. 19, juris; zur Abgrenzung: BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316 - 352, Rn. 46). Vor diesem Hintergrund stellt der Vortrag, durch die Funktion schalte die Motorsteuerung auf dem Prüfstand in den streckengesteuerten Reinigungs-Modus, der anders als im Realbetrieb die Regeneration künstlich platziere, so dass sie sicher immer optimal durchgeführt würde und dadurch zu niedrigeren Emissionen im Vergleich zum Realbetrieb führe, in dem die Regeneration zu nicht steuerbaren, beliebigen Zeitpunkten und damit weniger effizient erfolge, eine Behauptung ins Blaue hinein dar, ohne dass der Kläger konkrete Anhaltspunkte hierfür vorträgt. Schließlich fehlt es vor dem Hintergrund der vom BMVI in Auftrag gegebenen umfassenden Untersuchungen des KBA an jeglichen greifbaren Anhaltspunkten für eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten dahingehend, dass sie mit der Funktion systematisch die Leistung des Systems zur Kontrolle der Emissionen verbessern wollte, damit die in der Verordnung festgelegten Emissionsgrenzwerte eingehalten würden und so die Zulassung des Fahrzeugs erreicht würde (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, juris Rn. 98 ff., 115), sind (vgl. BGH, Beschluss vom 09.05.2022, Az. VI a ZR 303/21). Das KBA wurde zum Zweck der Prüfung, ob die Beklagte in dem Motor EA 288 unzulässige Abschalteinrichtungen verwendet hat, angewiesen, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Diese „KBA-Felduntersuchungen“ umfassten insgesamt 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen, von denen mehrere mit dem Motortyp EA 288 ausgestattet waren. Ziel

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der Untersuchung war u.a., die Motorvarianten des Typs EA 288 dahingehend zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Systematiken und Randbedingungen von Prüfzykluserkennungen wie die in den EA 189-Fahrzeugen verbaute Umschaltlogik enthielten. Bei diesen ausführlichen und umfassenden Untersuchungen sind keine unzulässigen Vorrichtungen bei Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 der Emissionsklassen EU 5 und EU 6 festgestellt worden (vgl. BMVI, Berichte der Untersuchungskommission Volkswagen, abzurufen unter www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/ berichte_uk_vw.html, vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 1.7.2021 – 11a U 1085/20, juris, Rn 35; Urteil vom 5.3.2021 – 9a U 410/20, juris, Rn. 28). dd) Auch die unstreitige Installation eines Thermofensters stellt keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Dafür, dass ein Thermofenster installiert ist, das aufgrund seiner engen Bedatung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 zu betrachten wäre, weil es die Abgasreinigung bei durchschnittlichen Temperaturen in Deutschland, etwa bei 9 -10 °C reduzierte (Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-100 / 2 21 vom 2.6.2022, Rn. 36), fehlen - insbesondere mit Blick auf das substantiierte Bestreiten der Beklagten - greifbare Anhaltspunkte. Der Kläger behauptet zwar, dass die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur von unterhalb 15 °C und oberhalb 30 °C und ab einer Höhe von 1000 m reduziert bzw. ausgeschaltet sei. Diese Behauptungen erfolgen unter den hier gegebenen Umständen jedoch ins Blaue hinein. Denn mit der ausführlichen und durch technische Details unterlegten Darstellung der Beklagten, wonach die im Motortyp des EA 288, Euro 6, eingebauten Thermofenster mit einer sehr großen Weite von -24 Grad Celsius bis + 70 Grad Celsius versehen sind, so dass sie keine unzulässigen Abschalteinrichtungen darstellen, da sie das Emissionskontrollsystem in seiner Wirksamkeit nicht unter den Bedingungen, die im normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringern, setzt sich der Kläger nicht auseinander. Danach verfügen die Motoren über eine moderne AGR-Technologie, bestehend aus ungekühlter Hochdruck- und gekühlter Niederdruck-AGR, so dass das Risiko von Verlackungs- und Versottungsschäden nicht besteht und aufgrund der indirekten Ladeluftkühlung zudem auch bei sehr niedrigen Umgebungstemperaturen noch eine Abgasrückführung stattfinden kann. Die Funktionsweise der Abgasrückführung hat die Beklagte sehr ausführlich in der Klageerwiderung vom 09.08.2021 (Bl. 94 ff) erläutert. Das KBA hat die Darstellung der Beklagten in mehreren amtlichen Auskünften bestätigt (vgl. Auskunft vom 08.03.2021 an das LG Aschaffenburg, Anlagenkonvolut B 38). Aus dem mit Anlage BK 3 vorgelegten Gutachten von SV1 ergibt sich nichts für den Kläger günstigeres. Es erschließt sich aus dem Inhalt des Gutachtens nicht, dass die Untersuchungen des Sachverständigen bei Fahrten im realen Fahrbetrieb belastbare

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Ergebnisse zur Größe des Thermofensters in dem Aggregat EA 288 dadurch liefern konnten, dass lediglich Temperaturen an der AGR-Leitung gemessen wurden. Auch ist eine diesbezügliche Zielrichtung des Gutachtens nicht eindeutig erkennbar, wenn der Sachverständige auf Seite 3 des Gutachtens ausführt, es solle durch Messungen der Temperaturen im Verbrennungslufttrakt festgestellt werden, wie sich die Temperaturen darstellen und „ob damit die technische Notwendigkeit des Thermofensters belegt werden könne“. Schließlich setzt der Sachverständige sich in dem vorgelegten Gutachten in keiner Weise mit den ausführlichen und nachvollziehbar begründeten technischen Ausführungen der Beklagten zu der besonderen Ausgestaltung und der Funktionsweise des Thermofensters in den EA 288-Motoren auseinander, wodurch dessen besonders große Weite technisch ermöglicht werde. Durch das Gutachten des Sachverständigen SV1 werden mithin keine greifbaren Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass es sich bei dem im Fahrzeug des Klägers zum Einsatz kommenden Thermofenster um ein solches handelt, das die Kriterien einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfüllt. Denn ein Thermofenster, welches lediglich bei Temperaturen, die gänzlich außerhalb der in Deutschland und in ganz Europa vorherrschenden Temperaturen liegen, Einfluss auf die Abgasreinigung nimmt, stellt bereits tatbestandlich auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshof vom 14.07.2022 (C-120/20 und C-128/20, juris) keine unzulässige Abschalteinrichtung dar.

Wenn das KBA als zuständige Typgenehmigungsbehörde nach eigener Prüfung selbst von der Zulässigkeit des „Thermofensters“ ausgeht, kann der Beklagten zudem keine andere Einschätzung abverlangt werden, so dass es auch an den subjektiven Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte mangelt.

Auch im Hinblick auf die seinerzeit unsichere Rechtslage fehlt es an jeglichen Anhalten für ein etwaiges schuldhaftes, der Beklagten zurechenbares Verhalten der für sie tätigen Personen. Die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 war ursprünglich nicht eindeutig (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016). Thermofenster wurden von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet, woraus folgt, dass ein solcher seinerzeit allgemein nicht als Verstoß gegen die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) Nr. 715/2007 angesehen wurde. Eine aufgrund der Unschärfe der Regelungen zur ausnahmsweisen Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen angezeigte (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123ff.) Klarstellung durch den Europäischen Gesetzgeber war zunächst unterblieben. Insbesondere dem Ausnahmetatbestand des Motorschutzes hat es seinerzeit an hinreichender Konkretisierung und rechtsstaatlicher Bestimmtheit gefehlt (BMVI, a.a.O., S. 122). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich dementsprechend auch auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen müssen (vgl.

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EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216). Bis dahin war eine Auslegung, wonach ein Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, keineswegs unvertretbar (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2021, VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 20 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2020, 5 U 110/19, BeckRS 2020, 9904 Rn. 36; OLG Brandenburg, Beschluss vom 14.06.2021, 11 U 173/20, BeckRS 2021, 23890 Rn. 29 ff.; OLG Saarbrücken, Urteil vom 05.01.2022, 2 U 86/21, BeckRS 2022, 256 Rn. 17). Im Hinblick auf die damalige unsichere Rechtslage und der Tatsache, dass auch dem KBA die standardmäßige Implementierung von Thermofenstern bekannt war, ohne dass diese in Typgenehmigungsverfahren als unzulässige Abschalteinrichtung gerügt wurden und einer Typgenehmigung entgegenstanden, mussten die für die Beklagte tätigen Personen weder damit rechnen, mit dem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, noch die Gefahr einer Schädigung des Klägers hierdurch erkennen. Das schließt, zumal im Lichte der Untersuchungsergebnisse des KBA, das den streitbefangenen Motor durchgängig und ausdrücklich als unbedenklich eingestuft hat, auch ein fahrlässiges Fehlverhalten der Beklagten für die Vergangenheit aus (vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022 – 10 U 603/22 –, Rn. 34, juris).

2. Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Artikel 5 VO 715/2007/EG kann der Kläger den geltend gemachten Anspruch nicht herleiten, da es wie ausgeführt hinsichtlich der gerügten Fahrkurvenerkennung und des Thermofensters bereits am Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehlte, insoweit zudem mangels drohender Betriebsbeschränkung und -untersagung kein Schaden erkennbar ist und darüber hinaus wie ausgeführt zumindest hinsichtlich des Thermofensters kein Verschulden der Beklagten im Hinblick auf die etwaige Verwendung einer solchen festgestellt werden kann. 3. Der Kläger hat, wie der Bundesgerichtshof in mittlerweile einer Vielzahl von vergleichbaren Fällen entschieden hat, auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB (vgl. z. B.: BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20; Urteil vom 23.09.2021, III ZR 200/20). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Der Senat hat eine Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs getroffen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Einheitlichkeit

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der Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Auf die Frage des drittschützenden Charakters der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. des Art. 5 der VO (EG) Nr. 715/2007 kam es mangels Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung und aufgrund des fehlenden Verschuldens der Beklagten nicht entscheidend an. Die Entscheidung des Senats steht auch nicht in Widerspruch zu den Prämissen, die der Generalanwalt beim EuGH in den Schlussanträgen in der Rechtssache C-100/21 aufgestellt hat. Dementsprechend war auch eine Aussetzung des Berufungsverfahrens analog § 148 ZPO bis zur Entscheidung des EuGH in vorgenannter Rechtssache nicht veranlasst.