Rechtsprechung / Oberlandesgericht Dresden
Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 20.12.2022 – 4 U 1004/22
Leitsatz
1. Die Anforderungen an den Vortrag greifbarer Anhaltspunkte für den sittenwidrigen Verbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind erhöht, wenn zu dem streitgegenständlichen Motor (hier: EA 288) bereits umfangreiche Untersuchungen des Kraftfahrtbundesamtes mit negativem Ergebnis stattgefunden haben.
2. Ein subjektiver Schädigungsvorsatz bezüglich eines sog. Thermofensters lässt sich für den Zeitraum bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18) jedenfalls nicht aus dessen Verbau schließen.
OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 20. Dezember 2022, Az.: 4 U 1004/22
Oberlandesgericht Dresden
Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 1004/22 Landgericht Dresden, 7 O 2372/21
Verkündet am: 20.12.2022
I......, Justizobersekretär/in Urkundsbeamte/r der Geschäftsstelle
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
M...... K......, ... - Kläger und Berufungskläger -
Prozessbevollmächtigte: Dr. S...... & S...... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, ...
gegen
Volkswagen AG, ... vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: L...... Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, ...
wegen Schadensersatzes
hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S......, Richterin am Oberlandesgericht R...... und Richterin am Oberlandesgericht W......
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06.12.2022
für Recht erkannt:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 25. April 2022 wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses sowie das unter Ziffer 1. des Tenors genannte landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren wird auf 27.993,60 € festgesetzt.
G r ü n d e :
A
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Seat Alhambra.
Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 15. April 2016 von der E...... AG das Fahrzeug zu einem Kaufpreis von 33.179,35 €. Das Fahrzeug verfügt über einen Dieselmotor der Baureihe EA 288 (Schadstoffklasse EU 6), ist mit einem SCR-Katalysator ausgestattet und hatte bei Übergabe an den Kläger einen Kilometerstand von 15 km, im Zeitpunkt der Klageerhebung von 56.995 km, zum 06. April 2022 von 65.264 km und zum 06. Dezember 2022 von 72.796 km. Die Beklagte ist Herstellerin des in dem Fahrzeug verbauten Motors. Das Fahrzeug ist nicht von einem durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA) angeordneten (verpflichtenden) Rückruf betroffen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und der erstinstanzlichen Antragstellung wird auf das Urteil des Landgerichts Dresden vom 25. April 2022 verwiesen.
Das Landgericht Dresden hat mit vorgenanntem Urteil die Klage abgewiesen, da dem Kläger weder vertragliche bzw. vorvertragliche Ansprüche noch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz bzw. wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zustünden. Die Behauptungen des Klägers zu dem Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen seien durch die umfangreichen Untersuchungen des KBA widerlegt. Es hätte daher vom Kläger konkret dargelegt werden müssen, weshalb er trotz jahrelanger umfangreicher und seinen Behauptungen entgegenstehender Untersuchungen des KBA insoweit immer noch von unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgehe. Insbesondere sei der Kläger durch die Installation eines „Thermofensters“ nicht vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden. Hinsichtlich der „Fahrkurvenerkennung“ habe das KBA keine Unzulässigkeit bei der Überprüfung der Motorsteuerungs-Software festgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Mit der form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung verfolgt der Kläger
4 sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Er wendet ein, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts vorliegend „zumindest zwei Abschalteinrichtungen“ vorhanden seien. Die Schlussfolgerungen des Landgerichts zum Nichtvorliegen illegaler Abschalteinrichtungen seien verfahrensfehlerhaft, weil es die sekundäre Darlegungslast der Beklagten nicht erkannt, die Hinweispflichten nicht beachtet und das rechtliche Gehör verletzt habe, indem es erheblichen Sachvortrag bzw. Beweisantritte seinerseits unberücksichtigt gelassen habe. So habe er zum „Thermofenster“ in der Klageschrift unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Abgasreinigung durch Abgasrückführung lediglich bei Temperaturen zwischen 20 und 30 Grad Celsius funktioniere und ab einer Außentemperatur von (unter) 17 Grad Celsius und über 30 Grad Celsius hingegen regelmäßig ganz abschalte. Darüber hinaus habe er seinen Vortrag in der Replik dahingehend präzisiert, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug im Kernbereich des Thermofensters von 15 Grad Celsius bis 33 Grad Celsius noch eine „Abrampung“, also eine Reduzierung der Abgasrückführung unter bestimmten Umständen stattfinde und die Abgasrückführung bei Temperaturen unter 15 Grad Celsius signifikant, nämlich um mindestens 30 %, reduziert sei. Dem sei die Beklagte nicht entgegengetreten. Auch bezüglich der von ihm gerügten Manipulation des Ladeverhaltens der Batterie habe die Beklagte nichts Konkretes vorgetragen. Den Vortrag zur „Fahrkurvenerkennung“ habe die Beklagte unstreitig gestellt und lediglich behauptet, dass es sich dabei nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Schließlich habe sich das Landgericht mit dem Einwand zur „Aufwärmstrategie“ nicht befasst. Hätte das Landgericht das beiderseitige Vorbringen ausreichend berücksichtigt, hätte es erkannt, dass die Beklagte den Vortrag zum „Thermofenster“, zur Manipulation des Ladevorgangs der Batterie, zur „Fahrkurvenerkennung“ und zur „Aufwärmstrategie“ nicht ausreichend bestritten habe mit der Folge, dass das Landgericht vom Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen hätte ausgehen müssen. Darüber hinaus hätte das Landgericht ihn darauf hinweisen müssen, wenn es den Vortrag zum Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht für ausreichend erachte. Bei entsprechendem Hinweis er dargetan, dass durch die Ingenieure der Beklagten wissentlich gegen Gesetze verstoßen worden und der Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen mit Genehmigung oder auf Anordnung der Verantwortlichen der Beklagten erfolgt sei, um den Profit zu steigern.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dresden vom 25. April 2022,
1. die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klagepartei 26.993,60 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 24.07.2021 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Seat Alhambra 2.0 l TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...),
2. festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug Seat Alhambra 2.0 l TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr,
hilfsweise:
2. festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der
5 Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei in den Motor, Typ EA 288, des Fahrzeugs Seat Alhambra 2.0 l TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt,
3. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet,
4. und die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.296,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 24.07.2021 zu zahlen.
sowie hilfsweise,
das Urteil des Landgerichts Dresden vom 25. April 2022 aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht Dresden zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, dass unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung weder das im streitgegenständlichen Fahrzeug applizierte „Thermofenster“ noch die „Fahrkurvenerkennung“ eine sittenwidrige Schädigung begründen könne. Insbesondere habe sie auch die Behauptungen des Klägers zum angeblichen Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen qualifiziert bestritten, indem sie etwa den Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ vorgelegt und die umfangreichen Untersuchungen des KBA im Hinblick auf Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen Motortyp EA 288 dargestellt habe. Vor dem Hintergrund hätte es substantiierten Vortrages des Klägers bedurft, warum dennoch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sein sollten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.
B
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landgericht Dresden hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Kläger kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt aufgrund des Fahrzeugerwerbs Schadensersatz von der Beklagten verlangen.
I.
Vertragliche Ansprüche des Klägers kommen nicht in Betracht, da er den Kaufvertrag zum Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges nicht mit der Beklagten geschlossen hat. Auch vorvertragliche Ansprüche gemäß §§ 280, 311 Abs. 2, 241 BGB sind nicht gegeben. Es lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen, dass die Beklagte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen bzw. den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat (§ 311 Abs. 3 BGB; vgl. dazu auch Senat, Beschluss vom 12. September 2022, Az.: 4 U 386/22 - juris).
II.
Ansprüche des Klägers aus Delikt sind ebenfalls nicht begründet.
1. Dem Kläger steht kein Anspruch nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zu.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. zu Vorstehendem nur: BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021, Az.: VII ZR 295/20 - juris; BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az.: VII ZR 126/21 - juris).
Damit der Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann, müssen nach der (mittlerweile) gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung noch weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021, Az.: VII ZR 190/20 - juris; BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022, Az.: VII ZR 252/20 - juris; BGH, Beschluss vom 20. April 2022, Az.: VII ZR 720/21 - juris). Wie der BGH bereits in seiner Entscheidung vom 25. Mai 2020 (Az.: VI ZR 252/19 - juris) dargestellt hat, kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers insoweit eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in den Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, mithin diese manipulativ ausgestaltet waren. Die Annahme
7 von Sittenwidrigkeit setzt danach jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az.: VII ZR 126/21 - juris - m.w.N.). Demnach ist zwar das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az.: VII ZR 126/21 - juris; BGH, Beschluss vom 04. Mai 2022, Az.: VII ZR 733/21 - juris - m.w.N.). Jedoch würden sich allein aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkweise der unzulässigen Abschalteinrichtung gegenüber dem KBA keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr müssten zudem Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen bzw. eine Überlistung des KBA und damit einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten.
b) Dafür, dass die Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB vorliegen, ist grundsätzlich der Anspruchsteller darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH, Beschluss vom 14. März 2022, Az.: VIa ZR 51/21 - juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, Az.: VI ZR 128/20 - juris; BGH, Urteil vom 26. April 2022, Az.: VI ZR 435/20 - juris).
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und als Prozessstoff erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrages beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Dabei ist die Angabe näherer Einzelheiten nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatgerichts, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, Az.: VI ZR 128/20 - juris; BGH, Urteil vom 26. April 2022, Az.: VI ZR 435/20 - juris). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei allerdings dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, a.a.O.; BGH, Urteil vom 26. April 2022, Az.: VI ZR 435/20 - juris).
In den sogenannten „Dieselfällen“ bedeutet dies, dass der Erwerber eines möglicherweise betroffenen Fahrzeuges greifbare Anhaltspunkte anführen muss, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf. Dabei ist freilich zu beachten, dass er mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Motors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung regelmäßig keine sichere Kenntnis von
8 Einzeltatsachen haben kann und letztlich auf Vermutungen angewiesen ist, die er nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält und auf ausreichend greifbare Gesichtspunkte stützen kann, so dass etwa - wie beim Motor EA189 des Volkswagenkonzerns - der Vortrag genügen kann, der Hersteller habe öffentlich zugegeben, der Motor weise eine illegale Abschalteinrichtung auf, und das KBA habe eine aktuelle Überprüfung eingeleitet, weil es davon ausgehe, dass dieser Motor in das konkrete Fahrzeug eingebaut worden sei (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2021, Az.: VI ZR 493/19 - juris; BGH, Urteil vom 26. April 2022, a.a.O.).
c) Umstände, die nach Maßgabe der dargestellten Rechtsprechung das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig erscheinen lassen, sind hier jedoch nach dem Vortrag des Klägers nicht festzustellen. Greifbare Anhaltspunkte oder Anknüpfungstatsachen dafür hat der Kläger weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren dargelegt.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI), nachdem bekannt geworden war, dass die Beklagte hinsichtlich des von ihr hergestellten Motors des Typs EA 189 eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet hat, entsprechende Untersuchungen in Bezug auf die Motoren des Typs EA 288 in Auftrag gegeben und das KBA angewiesen hat, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Diese „KBA-Felduntersuchungen“ umfassten insgesamt 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen mit dem Ziel, u. a. die Motorvarianten des Typs EA 288 dahingehend zu überprüfen, ob sie unzulässige Abschalteinrichtungen oder unzulässige Prüfstands- oder Zykluserkennungen, wie die in den Motoren des Typs EA 189 verbaute „Umschaltlogik“, enthielten (vgl. nur OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris; OLG Dresden, Urteil vom 05. März 2021, Az.: 9a U 410/20 - juris). Bei diesen Untersuchungen sind keine unzulässigen Vorrichtungen oder Abschalteinrichtungen bei Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 der Emissionsklassen EU 5 und EU 6 festgestellt worden (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, Anlage B1). Darüber hinaus hat die Beklagte im hiesigen Verfahren eine Vielzahl in der Folgezeit erstellter amtlicher Auskünfte des KBA (u. a. Anlagen B9 - B11 und Anlagen B27 ff.), zuletzt vom 28. Februar 2022, vorgelegt, in denen das KBA gegenüber verschiedenen Gerichten erklärt hat, den Motor des Typs EA 288 EU 6 überprüft und eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht festgestellt zu haben.
Unter Berücksichtigung dessen hat der Kläger, worauf auch schon das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend abgestellt hat, im vorliegenden Verfahren keine greifbaren Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten bzw. für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung (gerade) im Hinblick auf den im verfahrensgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor dargelegt (zu den diesbezüglichen Anforderungen an den Vortrag vgl. auch OLG Naumburg, Urteil vom 17. Dezember 2021, Az.: 8 U 8/21 - BeckRS 2021, 48386; OLG Köln, Urteil vom 30. Juni 2021, Az.: 5 U 254/19 - juris). Im Einzelnen:
aa) „Thermofenster“
(1) Aufgrund des klägerischen Vortrags lässt sich bereits nicht feststellen, dass der Temperaturbereich des „Thermofensters“ exakt auf die Prüfstandsbedingungen
9 zugeschnitten ist und aus diesem Grund von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten auszugehen wäre.
Vor dem Hintergrund der konkreten Darstellung der Beklagten, wonach bei dem verbauten Motor des Typs EA 288 eine vollständige Abgasrückführung im Temperaturbereich zwischen - 24 bis + 70 Grad Celsius erfolgt, ist das Vorbringen des Klägers zur temperaturbedingten Steuerung der Abgasrückführung, das sich maßgeblich auf Messungen der Deutschen Umwelthilfe bezieht, ohne dass die Messbedingungen im Einzelnen mitgeteilt und berücksichtigt wurde, dass das gesetzliche Zulassungsverfahren gerade nicht auf den „Realbetrieb“ im Straßenverkehr abgestellt hat, bereits nicht als erheblich anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021, Az.: VI ZR 128/20 - juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 11. Mai 2022, Az.: 15 U 180/22 - juris; OLG Hamm, Urteil vom 18. August 2022, Az.: 28 U 98/21 - juris). Aber selbst wenn der Senat den - letztlich auch widersprüchlichen - Vortrag des Klägers, die Abgasrückführung werde unterhalb von 17 bzw. 15 Grad Celsius ganz abgeschaltet bzw. unter 15 Grad Celsius signifikant, nämlich um 30 % reduziert, (jeweils) als richtig unterstellt, wäre dem kein gezielter Zuschnitt auf den Prüfstand zu entnehmen, zumal der Kläger zugleich selbst angibt, der Temperaturbereich des Prüfstandes betrage 20 bis 30 Grad Celsius (vgl. nur BGH, Urteil vom 16. September 2021, Az.: VII ZR 190/20 - juris; OLG Köln, Urteil vom 27. Januar 2022, Az.: 15 U 11/21 - juris; OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris).
(2) Selbst wenn man - unabhängig von den Ausführungen unter (1) zur fehlenden Erheblichkeit seines Vorbringens - zugunsten des Klägers noch davon ausginge, dass eine derartige - von ihm behauptete - temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren wäre (vgl. auch EuGH, Entscheidung vom 17. Dezember 2020, C-693/18 - juris), wäre aber der damit - aus heutiger Sicht - gegebenenfalls vorliegende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht ausreichend, um in dem Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte tätigen Personen ein schuldhaftes Handeln ihrerseits zu sehen. Denn hinsichtlich der von der Außentemperatur abhängigen Steuerung der Abgasrückführung setzt die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2022, Az.: III ZR 263/20 - juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, Az.: VI ZR 433/19; OLG Schleswig, Urteil vom 17. Mai 2022, Az.: 7 U 180/21 - juris; OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris). Für ein solches Vorstellungsbild liegen bereits keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Es fehlt aber auch am subjektiven Schädigungsvorsatz im Sinne von § 826 BGB. Die Beklagte hat die temperaturabhängige Funktionsweise des AGR-Systems damit begründet, dass bei niedrigen Temperaturen wegen des Temperaturgefälles die Versottung des AGR-Systems und damit die Beschädigung des Motors drohten. Die Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die Vermeidung längerfristiger Motorschäden nicht gerechtfertigte Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 (C-693/18) umstritten (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. März 2022, a.a.O.; OLG Schleswig, a.a.O.). Nach dem Bericht der vom Bundesverkehrsminister eingesetzten „Untersuchungskommission Volkswagen“ vom April 2016 wird das Thermofenster von allen Autoherstellern mit der Notwendigkeit des Motorschutzes begründet; insoweit war ein Verstoß gegen die
10 Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2, Satz 2a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für eine Haftung nicht. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist daher nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen insoweit eine Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021, Az.: VII ZR 50/21 - juris; OLG Schleswig, a.a.O.). Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte beim Einbau des „Thermofensters“ die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewusst missachtet hat (vgl. OLG Schleswig, a.a.O.; OLG Koblenz, Urteil vom 25. Juli 2022, Az.: 12 U 12/22 - BeckRS 2022, 17989; OLG Köln, Beschluss vom 13. Oktober 2022, Az.: 27 U 20/21 - BeckRS 2022, 28270; OLG Dresden, Urteil vom 15. August 2022, Az.: 10 U 603/22 - juris).
bb) „Ladeverhalten der Batterie“
Soweit der Kläger das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung mit dem „Ladeverhalten der Batterie“ begründet, die so „gesteuert“ sei, dass sie in den ersten 20 Minuten nach dem Start nicht geladen werde, wodurch das Fahrzeug einen reduzierten Emissionsausstoß aufweise, geht aus dieser Darstellung, der die Beklagte in erster Instanz mit detailliertem Vorbringen entgegen getreten ist, bereits nicht hervor, auf welchen konkreten Erkenntnissen sein Vorbringen beruht, so dass es sich unter Berücksichtigung der oben unter 1 b) und c) erfolgten Ausführungen um einen Vortrag „ins Blaue hinein“ handelt, der unbeachtlich ist (vgl. auch OLG Bamberg, Beschluss vom 28. Juli 2022, Az.: 3 U 64/22 - juris). Zudem soll nach dem Vortrag des Klägers „das Ladeverhalten der Batterie“ dazu führen, dass auf dem Prüfstand „ca. 15 bis 20 % CO2 und auch Kraftstoff eingespart“ werden könne. Damit folgt aus dem klägerischen Vorbringen - selbst wenn man es als richtig unterstellt - jedoch nicht, dass das „Ladeverhalten der Batterie“ überhaupt Einfluss auf die Einhaltung der gesetzlichen Emissionsgrenzwerte (NOx-Grenzwert) bezogen auf das streitgegenständliche Fahrzeug hat. Denn für den vom Kläger konkret angeführten CO2-Ausstoß sieht die Abgasnorm EU6 keinen gesetzlichen Grenzwert bezogen auf das einzelne Fahrzeug vor (vgl. dazu auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. April 2022, Az.: 8 U 235/21 - BeckRS 2022, 10880). Schließlich hat die Beklagte aber auch darauf hingewiesen, dass im Zeitpunkt der Zulassung des streitgegenständlichen Fahrzeuges keine Vorschrift zum Ladezustand der Batterie existierte, sondern erst mit der VO (EG) 1153/2017 - Anhang - geregelt wurde, dass die Batterie vor Durchführung des NEFZ zumindest zu 99 % geladen sein sollte.
cc) „Fahrkurvenerkennung“
Es kann dahingestellt bleiben, ob die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandene „Fahrkurvenerkennung“ eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG darstellt. Denn auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers zur „Fahrkurvenerkennung“ kann ein vorsätzliches sittenwidriges Handeln der Beklagten insoweit nicht festgestellt werden.
(1) Es ist in diesem Zusammenhang nicht feststellbar, dass die für die Beklagte verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder der Verwendung der Einrichtung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.
Denn nachdem auch das KBA als zuständige Fachbehörde hinsichtlich der
11 „Fahrkurvenerkennung“ mangels Überschreitung der Grenzwerte das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung verneint, stellt sich die diesbezügliche Auffassung der Beklagten zumindest als vertretbar dar und war das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht evident (vgl. nur OLG Saarbrücken, Urteil vom 05. Januar 2022, Az.: 2 U 86/21 - juris; OLG Koblenz, Urteil vom 25. Juli 2022, a.a.O.). Dass das KBA in diesem Zusammenhang das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung verneint hat, hat die Beklagte anhand zahlreicher Auskünfte des KBA dargestellt. So hat das KBA u.a. mit den als Anlagen B28 und B31 vorgelegten amtlichen Auskünften vom 13. November 2020 zu einer Anfrage des OLG Stuttgart bzw. vom 31. August 2021 zu einer Anfrage des LG Mannheim in anderen gegen die Beklagte geführten Verfahren zu dem Motor EA 288 (EU6) Folgendes ausgeführt: „Die Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerung der Aggregate des Entwicklungsauftrages (EA) 288 wird seitens des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, so dass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.“.
Vor dem dargestellten Hintergrund liegen daher keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte mit dem Verbau der „Fahrkurvenerkennung“ systematisch die Leistung des Systems zur Emissionskontrolle verbessern wollte, um die in der Verordnung festgelegten Emissionsgrenzwerte einzuhalten und so die Zulassung des Fahrzeuges zu erreichen (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, Az. C-693/18 - juris - Rz. 98 ff.). Damit sind aber erst recht keine greifbaren Anhaltspunkte für eine verwerfliche Gesinnung der auf Seiten der Beklagten handelnden Personen gegeben und kommt mithin angesichts der vorgenannten amtlichen Auskünfte des KBA eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB nicht in Betracht (so ausdrücklich BGH, Beschluss vom 09. Mai 2022, Az. VI a ZR 303/21 - juris). Zudem fehlt es unter diesem Gesichtspunkt an einem Schädigungsvorsatz der Beklagten, da diesbezüglich auch nicht mit einer Betriebsuntersagung zu rechnen war (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 16. August 2022, Az.: 17 U 574/22 - BeckRS 2022, 21246; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. April 2022, Az.: 8 U 235/21, BeckRS 2022, 10880).
(2) Unabhängig von dem Vorstehenden fehlt es aber jedenfalls in einer Gesamtschau der Umstände an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.
Für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig ist in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln und nicht allein auf den Zeitpunkt des Zulassungsverfahrens für das streitgegenständliche Fahrzeug abzustellen. Vielmehr ist der Beurteilung das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten, d. h. hier mit Abschluss des Kaufvertrages im April 2016, zugrunde zu legen. Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn - wie hier - die erste potentiell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20 - juris; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022, Az.: VII ZR 391/21 - juris; BGH, Urteil vom 05. April 2022, Az.: VI ZR 485/20 - juris).
Unter Berücksichtigung dessen, stellt sich das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung der „Fahrkurvenerkennung“ zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen
12 Fahrzeugerwerbs im April 2016 unter Vornahme der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht als besonders verwerflich im Sinne des § 826 BGB dar. Denn wesentliche Umstände, aufgrund derer das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Verwendung der „Fahrkurvenerkennung“ gegebenenfalls als besonders verwerflich anzusehen gewesen wäre, sind spätestens ab dem 29. Dezember 2015 entfallen. Zu dem Zeitpunkt hat die Beklagte die Verwendung der „Fahrkurvenerkennung“ gegenüber dem KBA bekannt gegeben und bereits damit begonnen, Maßnahmen zu deren Entfernung zu ergreifen. Aufgrund dessen ist ab diesem Zeitpunkt von einem Strategiewechsel der Beklagten auszugehen, der jedenfalls in der Folge - auch in einer Gesamtschau mit dem unter (1) genannten Umstand - eine unterstellte Sittenwidrigkeit ihres vorherigen Verhaltens entfallen lässt (vgl. nur OLG Hamm, Beschluss vom 18. Mai 2022, Az.: 18 U 12/22 - juris; OLG Dresden, Urteil vom 16. August 2022, Az.: 17 U 574/22 - BeckRS 2022, 21246).
dd) „Aufheizstrategie“
Bei der Behauptung des Klägers, in seinem Fahrzeug sei eine „Aufheizstrategie“ eingebaut, was von der Beklagten sowohl bestritten als auch ausdrücklich als unsubstantiiert gerügt worden ist, handelt es sich mangels Darlegung konkreter Anhaltspunkte für den Verbau einer derartigen Einrichtung um einen Vortrag „ins Blaue hinein“ (vgl. auch oben unter II. 1. b und c), der unbeachtlich und daher vom Landgericht zu Recht nicht weiter berücksichtigt worden ist.
2. Zu Recht hat das Landgericht ferner einen Anspruch des Klägers nach § 823 BGB i.V.m. § 263 StGB verneint. Denn nach den vorstehenden Ausführungen des Senats lässt sich bereits ein vorsätzlicher Verstoß der Beklagten gegen die Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht feststellen.
3. Schließlich kommt aber auch ein Anspruch des Klägers nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) 715/2007 oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV in Betracht.
a) Es fehlt bereits am Schutzgesetzcharakter der genannten Bestimmungen. Die vorgenannten Normen bezwecken nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und insbesondere nicht des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Käufer (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19 - juris; BGH, Urteil vom 16. September 2021, Az.: VII ZR 190/20 - juris; OLG Hamm, Beschluss vom 18. Mai 2022, a.a.O.). An der gefestigten Rechtsprechung des BGH ändern auch die Schlussanträge des Generalanwalts vom 02. Juni 2022 in der beim EuGH anhängigen Rechtssache C-100/21 nichts. Zwar haben ausweislich der Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 19. Dezember 2019, Rn. 75 ff., in der aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des Landgerichts Gera inzwischen aus dem Register des Europäischen Gerichtshofs gestrichenen Rechtssache C-663/19 die Richtlinie 2007/46/EG und die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 insofern drittschützende Wirkung zugunsten der Fahrzeugerwerber, als deren Interesse betroffen ist, „dass ein erworbenes Fahrzeug zur Nutzung im Straßenverkehr zugelassen wird und dass diese Nutzung nicht aufgrund mangelnder Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ bzw. den für diesen Typ geltenden Rechtsvorschriften untersagt wird“. Der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, die unmittelbar anwendbar ist, misst aber selbst der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen vom 02. Juni 2022 keine Wirkung zum Schutz der Interessen eines individuellen Erwerbers
13 eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, zu (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 11. Juli 2022 - 2 U 3838/21, BeckRs 2022, 16603 Rn. 17 unter Hinweis auf Generalanwalt beim EuGH, Schlussantrag vom 02. Juni 2022 - C-100/21, ECLI:EU:C:2022:420, Rn. 41). Selbst wenn man der Auffassung des Generalanwalts folgen sollte, dass die Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG dahingehend auszulegen seien, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeuges schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ausgestattet ist (vgl. Generalanwalt beim EuGH, Schlussantrag vom 02. Juni 2022 - C-100/21, ECLI:EU:C:2022:420, Rn. 50), ändert dies nichts daran, dass die Richtlinie 2007/46/EG selbst mangels unmittelbarer Geltung (vgl. Art. 288 Abs. 3 AEUV) als Schutzgesetz ausscheidet (OLG München, Beschluss vom 14. September 2022 - 27 U 2945/22 -, juris Rn. 5).
b) Jedenfalls fehlt es aber an einem erforderlichen Verschulden der Beklagten.
Im Rahmen von § 823 Abs.2 BGB setzt das Verschulden voraus, dass der unerlaubt Handelnde bei der Begehung der Tat die Einsicht hatte, Unrecht zu tun, wenn er seinen Irrtum hierüber nicht vermeiden konnte (§ 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017, Az.: VI ZR 266/16 - juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022, Az.: 4 U 230/20 - juris). Ein unvermeidbarer Verbortsirrtum liegt aber auch dann vor, wenn die Fehlvorstellung des Täters durch die Auskunft einer sachkundigen Behörde bestätigt worden wäre, und zwar selbst dann, wenn kein Rat eingeholt worden ist. Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters bei der zuständigen Aufsichtsbehörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet seine Haftung nach § 823 Abs.2 BGB i.V.m. dem entsprechenden Schutzgesetz auch in dem Fall aus (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2017, Az.: VI ZR 424/16 - juris).
Gemessen daran befand sich die Beklagte zur Überzeugung des Senates zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges sowie zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger bezogen auf das „Thermofenster“ sowie die „Fahrkurvenerkennung“ jeweils (jedenfalls) in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum.
aa) Die Hersteller durften bezüglich des „Thermofensters“ bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18 = Thermofenster stellt unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. VO (EG) 715/2007 dar), wie bereits oben unter 1. ausgeführt, noch davon ausgehen, dass eine solche Steuerung jedenfalls aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes zulässig war (= weite Auslegung von Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG). Denn zum einen hatten nahezu alle europäischen Hersteller ihre Dieselfahrzeuge mit einem „Thermofenster“ ausgerüstet und war die Rechtswidrigkeit - trotz umfangreicher Untersuchungen - von den zuständigen Überwachungsbehörden auch nicht beanstandet worden. In dem VW-Bericht vom April 2016 hat die zuständige Untersuchungskommission die weite Auslegung der VO (EG) 715/2007 zugunsten der Hersteller sogar ausdrücklich bestätigt, denn auf Seite 123 des Berichts heißt es: „... Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die
14 Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein“. Zum anderen hatte, wie die von der Beklagten im Verfahren vorgelegten amtlichen Auskünfte des KBA belegen, dieses als zuständige Fachbehörde eine Verwendung des beim Motor EA 288 eingesetzten „Thermofensters“ in Kenntnis seiner Ausgestaltung bis zur Entscheidung des EuGH nicht beanstandet. Bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18) war eine Auslegung, wonach ein Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, damit keineswegs unvertretbar (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021, Az.: VII ZR 179/21 - juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 05. Januar 2022, Az.: 2 U 86/21, BeckRS 2022, 256) und mithin für die Beklagte nicht vorhersehbar, dass der Verbau eines „Thermofensters“ möglicherweise gegen das Unionsrecht verstoßen und damit rechtswidrig sein könnte. Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 kommt deshalb auch dann nicht in Betracht, wenn es sich bei der Verordnung um ein Schutzgesetz handeln sollte (so ausdrücklich OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Juni 2022, Az.: 7 U 44/22 - juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022, Az.: 4 U 230/20 - juris).
bb) Entsprechendes gilt hinsichtlich der Verwendung der „Fahrkurvenerkennung“. Auch insoweit befand sich die Beklagte - bei Unterstellung es handelt sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung - unter Berücksichtigung der vorgenannten Maßstäbe und der unter II.1. c) cc) dargestellten Umstände in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum (vgl. dazu auch OLG Frankfurt, Urteil vom 20. September 2022, a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 10. November 2022, Az.: 16 U 53/21, BeckRS 2022, 32254). Denn auch diesbezüglich hätte eine Nachfrage der Beklagten beim KBA - wie die zahlreichen, von der Beklagten im Verfahren vorgelegten Auskünfte belegen - ergeben, dass mangels Grenzwertkausalität keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt.
C
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da kein Revisionsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt. Die für die Senatsentscheidung maßgeblichen rechtlichen Fragen der deliktischen Haftung des Motorenherstellers sind durch die Rechtsprechung des BGH sowohl zu § 826 BGB als auch zur Haftung nach § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz geklärt, zumal die Haftung wegen des behaupteten „Thermofensters“ bzw. der „Fahrkurvenerkennung“ letztlich jedenfalls wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums der Beklagten ausscheidet. Soweit der Senat bezüglich der „Fahrkurvenerkennung“ anders als das OLG Köln mit Urteil vom 10. März 2022 (Az.: 24 U 112/21 - juris) eine Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB verneint, weicht der Senat nicht von einem abstrakten Rechtssatz ab, sondern nimmt lediglich eine abweichende tatrichterliche Würdigung des zugrundeliegenden Sachverhaltes vor (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 10. November 2022, Az.: 16 U 53/21 - BeckRS 2022, 32254), zumal ausweislich der Entscheidung des OLG Köln der Kaufvertrag dort bereits im April 2015, d.h. vor dem „Strategiewechsel“ der Beklagten, geschlossen worden ist.
D
Aus den unter C - zur Frage der Revisionszulassung - dargestellten Gründen war auch eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 ZPO, wie vom Kläger beantragt, nicht veranlasst.
Ebenfalls war die Gewährung eines weiteren Schriftsatzrechtes auf entsprechenden Antrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 06. Dezember 2022 nicht geboten. Der Schriftsatz der Beklagtenseite vom 25. November 2022 ist dem Klägervertreter rechtzeitig vor dem Termin, nämlich am 28. November 2022, übermittelt worden und enthielt zudem keinen neuen entscheidungserheblichen Sachvortrag. Der Senat hat ferner in der mündlichen Verhandlung keine rechtlichen Hinweise erteilt, sondern den Sach- und Streitstand lediglich auf Grundlage des schriftsätzlichen Vorbringens der Parteien erörtert.
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