Oberlandesgericht Dresden Entscheidung vom 17.01.2023 – 4 U 1039/22

1. Die Tatbestandswirkung einer Typengenehmigung eines Kfz schließt die Berufung auf die Behauptung, der Hersteller habe diese arglistig erschlichen, nicht aus.

2. Mit der Behauptung der Überschreitung relevanter Grenzwerte im Normalbetrieb kann bei einem Fahrzeug, dessen Typengenehmigung auf einer Messung unter Prüfstandsbedingungen beruhte, eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht schlüssig begründet werden.

3. Die Behauptung, ein On-Board-Diagnosesystem zeige selbst erhebliche Überschreitungen des Emissionsausstoßes nicht an, ist ebenfalls nicht geeignet, eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zu belegen.

OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Urteil vom 17. Januar 2023, Az.: 4 U 1039/22

Oberlandesgericht Dresden

Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 1039/22 Landgericht Dresden, 4 O 2085/21

verkündet am 17.01.2023

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit

F...... P......, ... - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: G...... R...... Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, ...

gegen

1. S...... N.V., ..., Niederlande vertreten durch den Geschäftsführer John Philip Elkann - Beklagte und im Berufungsverfahren nicht beteiligt -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte T......, S...... & Partner, ...

2. F...... Industrial S.p.A., ..., Italien vertreten durch den Vorstand - Beklagte und im Berufungsverfahren nicht beteiligt -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte S...... & Partner Partnerschaftsgesellschaft mbB, ...

3. F...... Italy S.p.A., ..., Italien vertreten durch den Vorstand - Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte T......, S...... & Partner, ...

wegen Schadensersatz

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht S......, Richterin am Oberlandesgericht R...... und Richterin am Oberlandesgericht P......

im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 10.01.2023 Schriftsätze eingereicht werden konnten, am 17.01.2023

für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichtes Dresden vom 30.03.2022 - 4 O 2085/21 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

3. Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auf 53.114,55 EUR festgesetzt.

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten zu 3) die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Wohnmobil.

Er erwarb mit Kaufvertrag vom 17.07.2019 ein Wohnmobil Malibu Van 640 IE, 150 PS, 110 kW als Neufahrzeug. In dem Fahrzeug ist ein Motor Fiat Ducato Hubraum 2286 ccm, Euro 6 (Anlage K9, KGR 1.2) eingebaut. Es handelt sich um einen Fiat Ducato Multijet 2.3 l. Die Typengenehmigung stammt vom 20.04.2016 (Anlage K9). Der Kaufpreis betrug 59.990,00 € und für Zubehör hat der Kläger weitere 4.167,90 € aufgewandt. Die Erstzulassung war 29.07.2019. Das Fahrzeug ist nicht von einem amtlichen Rückruf betroffen. Der Tachostand am 13.12.2022 betrug nach Angaben des Klägers 34.383 Kilometer.

Der Kläger hat behauptet, der in Rede stehende Motor verfüge über unterschiedliche unzulässige Abschalteinrichtungen und halte die vorgeschriebenen Abgaswerte nicht ein. Die Abgasreinigung werde temperaturgesteuert ein- und ausgestaltet. Die Abgasrückführung (AGR) werde nach 22 Minuten abgeschaltet und die Regeneration des NFK werde nach sechs Regenerationszyklen eingestellt. Da der Fahrzyklus auf dem Prüfstand knapp 20 Minuten andauere, würde damit die Zulassungsbehörde getäuscht und die Typengenehmigung sei daher erschlichen worden. Die Firma Bosch habe 2016 eingeräumt, unzulässige Motorsteuerungsgeräte geliefert zu haben. Das KBA habe 2016 Kenntnis über eine unzulässige Abschalteinrichtung gehabt und die italienischen Behörden sowie die Europäische Kommission informiert. Die EU habe ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien aus diesem Grund im Mai 2017 eingeleitet und die Staatsanwaltschaft Frankfurt

4  ermittle gegen die Verantwortlichen der Firma Fiat seit Juli 2020. Es drohe ein Rückruf des Fahrzeuges. Zudem sei ein OBD-System verbaut und das SCR-System mindere die Emissionen temperaturbedingt, so dass sie nur die Hälfte des Jahres funktionsfähig sei. Die Beklagte treffe eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Funktionsweise der Abgasrückführung. Die Verantwortlichen der Beklagten sei die unzulässige Abschalteinrichtung bekannt gewesen. Dies könne durch Parteieinvernahme der Vorstände der Beklagten festgestellt werden. Es sei zu einem erheblichen Wertverlust des Fahrzeuges in Höhe von 25 bis 30 % gekommen. Die übliche Laufleistung des Fahrzeuges betrage 350.000 Kilometer.

Die Beklagten haben vorgetragen, der Beklagten zu 1) und zu 2) fehle es an der Passivlegitimation. Im Übrigen sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden. Soweit der Kläger auf Untersuchungen der DUH verweise, seien diese nicht maßgeblich, weil die Prüfungen im realen Straßenbetrieb erfolgt seien. Maßgeblich sei aber das Prüfverfahren nach NEFZ. Für dieses bestehe eine Typengenehmigung der italienischen Behörde und diese habe Tatbestandswirkung auch in anderen Mitgliedsstaaten. Es seien keine Falschangaben gegenüber den Behörden gemacht worden. Im Übrigen seien ab 2016 Fahrzeuge mit einer neuen Software produziert worden. In dem in Rede stehenden Fahrzeug sei keine Steuerungssoftware der Firma Bosch verbaut. Auf das Vorhandensein eines Thermofensters komme es nicht an, da bereits höchstrichterlich entschieden sei, dass der Einbau nicht sittenwidrig sei. Es sei unerheblich, ob es in den USA zu Rückrufen gekommen sei, denn dort kämen andere Motoren zum Einsatz. Für einen Vorsatz fehle es an jeglichen Anknüpfungstatsachen. Es sei auch kein kausaler Schaden entstanden. Dem Kläger drohe weder ein Fahrverbot noch eine Steuernachzahlung.

Das Landgericht Dresden hat die Klage mit Urteil vom 30.03.2022 abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers gegen die Beklagte zu 3). Er meint, das Landgericht habe die Unzulässigkeit der prüfstandsbezogene Timerfunktion, die das KBA gefunden habe, nicht beachtet. Auf die italienische Typengenehmigung komme es nicht an, denn die Genehmigungsbehörde sei getäuscht worden. Des Weiteren sei ein unzulässiges Thermofenster vorhanden. Eine vollständige Abschaltung der Abgasrückführung erfolge bei unter 5 Grad Celsius und eine Reduzierung bei unter 20 Grad Celsius. Die Verantwortlichen der Beklagten hätten arglistig gehandelt. Bei einem Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung handele es sich um eine weitreichende unternehmerische Entscheidung, die nicht ohne den Vorstand hätte getroffen werden können. Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft den Vortrag und die Beweisantritte des Klägers nicht zur Kenntnis genommen und die Substantiierungsanforderungen überspannt. Auf einen fehlenden verpflichtenden Rückruf komme es nicht an, denn es bestehe die Gefahr der Betriebsuntersagung. Es seien im Steuergerät Strategien und Kennfelder hinterlegt, die das NEFZ Verfahren auf dem Rollenprüfstand erkenne. So funktioniere bei Vorliegen verschiedener Parameter die Abgasreinigung nur auf dem Prüfstand optimal. Nach den Schlussanträgen des Generalanwaltes R...... bestehe auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18 Abs. 2, 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46 (EG). Die Verordnung habe drittschützende Wirkung. Auf die Sittenwidrigkeit komme es nicht an.

Der Kläger beantragt,

1) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 53.114,55 €

5  nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Fiat Ducato Carthago Malibu Van 640, Fahrzeug-Ident.-Nr. xxx.

2) Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befindet.

3) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 1.751,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.

Hilfsweise:

4) Das Urteil des Landgerichts Dresden, Az. 4 O 2085/21, verkündet am 30.03.2022 und zugestellt am 02.05.2022, wird aufgehoben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Dresden zurückverwiesen;

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die Untersuchungen des KBA seien nicht maßgeblich, denn Fahrzeuge seien nur vergleichbar, wenn sie denselben Motor, dieselbe Schadstoffklasse, denselben Hubraum und dasselbe Baujahr hätten. Auf die Erklärungen der Firma Bosch komme es nicht an, weil in dem streitgegenständlichen Fahrzeug kein Motorsteuergerät der Firma Bosch, sondern der Firma Magneti Marelli verbaut sei. Im Übrigen habe sich die Erklärung der Firma Bosch nicht auf den 2,3 l-Motor des Klägers bezogen. Das Vorliegen einer italienischen Typengenehmigung habe Tatbestandswirkung und damit sei den Zivilgerichten eine eigene Prüfung verwehrt. Eine Betriebsuntersagung durch das KBA komme nicht in Betracht. Anhaltspunkte für eine Täuschung bestünden ebenfalls nicht, denn die italienischen Genehmigungsbehörden seien von den Bedenken des KBA im Jahr 2016 informiert worden und hätten nach eigener Prüfung keinerlei Maßnahmen hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge veranlasst. Der Marktwert des Wohnmobils sei nicht gemindert. Die Beklagte sei nicht passivlegitimiert, denn sie sei nicht Motorherstellerin. Zwischen der Beklagten und der Motorherstellerin bestehe noch nicht einmal eine gesellschaftsrechtliche Verbindung. Im Hinblick darauf, dass die italienische Typengenehmigungsbehörde ein rechtswidriges Verhalten nicht gesehen habe, könne von keinem Verschulden der Beklagten ausgegangen werden.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen. Das Gutachten des Sachverständigen K...... aus dem Verfahren vor dem Landgericht Duisburg vom 06.07.2022 (Anlage B 8) wurde einbezogen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

A

Die in allen Instanzen zu prüfende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte (vgl. Heßler in Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 513, Rn 8) ergibt sich aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO, da Handlungs- und Erfüllungsort der unerlaubten Handlung am Erwerbsort Deutschland liegen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 09.02.2022 - 101 AR 173/21 - juris).

B

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB.

Die Beklagte ist ausweislich der Übereinstimmungserklärung (Anlage K 9) Herstellerin des Fahrzeuges. Herstellerin der Antriebsmaschine ist die im Berufungsverfahren nicht mehr beteiligte Beklagte zu 2) (Anlage K 9).

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rdnr. 16 - juris).

Ein Automobilhersteller handelt gegenüber einem Fahrzeugkäufer dann sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typengenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeug mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typengenehmigungsbehörde abzielt (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2022 - VI ZR 838/20, Rdnr. 10 - juris). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (so BGH, a.a.O.).

Das Vorbringen des Klägers ist hierzu nicht ausreichend. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, Rdnr. 7 - juris). Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Es ist der Partei grundsätzlich auch nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 -

7  juris). Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier der Kläger - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird (BGH, a.a.O.; vgl. auch BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rdnr. 23 - juris). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt sein. Im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal bedeutet das, dass jedenfalls greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen werden müssen (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 05.09.2022 - 5a U 762/22 - juris).

Für die Voraussetzungen nach § 826 BGB ist grundsätzlich der Kläger darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH, Beschluss vom 14.03.2022 - VI a ZR 51/21 - juris). Umstände, die unter Berücksichtigung der dargestellten Rechtsprechung das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig erscheinen lassen, sind nicht festzustellen.

a) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf Tatbestandswirkung der Typengenehmigung. Die Tatbestandswirkung der italienischen Typengenehmigung hat zum Inhalt, dass der rechtswirksame Verwaltungsakt von allen staatlichen Stellen zu beachten und gegebener Tatbestand eigener Entscheidungen zugrunde zu legen ist, soweit sie nicht zur Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen den Bescheid berufen sind. (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 29.07.2021 - 9a U 2517/19 - juris). Dies schließt es aber nicht aus im Rahmen der Haftung des Herstellers aus § 826 BGB der Frage nachzugehen, ob ein Hersteller durch arglistiges Verhalten die Typengenehmigung erschlichen hat und die Gefahr eines Rückrufes besteht. Die zivilrechtliche Beurteilung, ob aufgrund der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung - jedenfalls latent - die Gefahr einer Betriebsuntersagung des Fahrzeuges droht, ist demgemäß unabhängig davon, ob eine Betriebsuntersagung ausgesprochen wurde, zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2021 - VIII ZR 190/19, Rn 82 - juris).

aa) Der Kläger hat das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Timerfunktion, die die Abgasrückführung nach ca. 22 Minuten - und damit nach Ablauf des Prüfzyklus - abschaltet, nicht bewiesen.

Das gerichtliche Gutachten der DEKRA vom 06.07.2022 aus dem Verfahren 1 O 176/21 vor dem Landgericht Duisburg kann verwertet werden gemäß § 411a ZPO. Der Senat hat nach Anhörung der Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.12.2022 die Einbeziehung durch Beschluss angeordnet. Das dort eingeholte Gutachten betrifft denselben Motor und denselben Zulassungszeitraum. Laut Gutachten der DEKRA wurde ein Ducato, 110 kW, Hubraum 2287 ccm, EZ 09.10.2019 überprüft. In der Typengenehmigung ist zur Emissionklasse dort folgendes aufgeführt: EURO 6: Y; PI/CI; N1 III, N2.

Bei dem streitgegenständlichen Motor handelt es sich ebenfalls um einen Fiat Ducato, 110 kW, Hubraum 2287 ccm, EZ 17.07.2019. In der Typengenehmigung (Anlage K 9) ist zur Emissionsklasse folgendes ausgeführt: EURO 6; Y; PI/CI; N1 III, N2. Der Motor ist identisch.

8  Der Sachverständige K...... kam nach entsprechenden Messungen zu dem Ergebnis, dass eine Timerfunktion, die zu einer Reduzierung der Abgasrückführungsrate und der NSK Regenration nach 22 Minuten führe, nicht festgestellt werden könne. Zur Beantwortung der Frage des Beweisbeschlusses, ob eine Reduktion, bzw. ein Abschalten der Abgasrückführung (AGR) und des NOx-Speicherkats (NSK) nach einem Zeitraum von 22 Minuten erfolgt, wurden vom Sachverständigen zwei NEFZ-Prüfzyklen nacheinander durchfahren und die Entwicklung der Stickoxidemissionen im Anschluss an den zuvor genannten Zeitraum beurteilt. Die Gegenüberstellung der Messwerte vor dem klägerseits angegebenen Zeitpunkt und dem danach folgenden Zeitraum habe gezeigt, dass kein Anstieg der Stickoxidemissionen festgestellt werden könne. Eine Reduzierung der Abgasrückführungsrate und der NSK-Regeneration im Anschluss an einen Zeitraum von 22 Minuten seien somit im Rahmen der Messungen nicht festzustellen. Gegen diese Feststellungen hat der Kläger keine Einwände erhoben.

bb) Das Vorhandensein eines On Board Diagnose Systems (OBD) stellt schon für sich gesehen kein Indiz für unzulässige Abschalteinrichtung dar. Bei einem OBD System handelt es sich nicht um eine Abschalteinrichtung in Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG, weil es die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert, Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 18.07.2022 - 5a U 522/22, Rn 12 - juris; vgl. hierzu auch Senat, Beschluss vom 12.09.2022 - 4 U 386/22 - juris). Vielmehr überwacht das OBD System u.a. die Abgasrückführung und zeigt dem Fahrer ggf. Fehler über eine Kontrollleuchte an.

cc) Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 05.12.2022 vorgetragen hat, dass im Steuergerät des streitgegenständliche Motors Strategien und Kennfelder hinterlegt seien, die das NEFZ Verfahren auf dem Rollenprüfstand erkenne und dadurch unterschiedliche Abgasstrategien aktiviert bzw. deaktiviert werden, handelt es sich um neues Vorbringen, das gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren ausgeschlossen ist. Es handelt sich nicht um die Konkretisierung des bisherigen Vortrages, sondern um die Geltendmachung einer völlig anderen Abschaltstrategie. Der Kläger hat unter Hinweis auf Privatgutachten in anderen Gerichtsverfahren zu vergleichbaren Motoren - ohne darzulegen, um welche Fahrzeugmodelle und Motorentypen es sich handeln soll - ausgeführt, dass das Fahrzeug bei Vorliegen von folgenden Bedingungen in den NEFZ Modus wechsele: „Lambda-Wert beträgt 20°, Kühlwasser-Temperatur beträgt innerhalb der Startphase zwischen 20°C bis 65°C, (wird das Fahrzeug jedoch bei einer höheren Kühlwasser-Temperatur gestartet, wird die „NEFZ-Software“ nicht aktiviert), die Ansaugluft-Temperatur liegt zwischen 20°C und 40°C, Fahrzeug-Geschwindigkeit liegt zwischen 10 km/h und 50 Km/h.“ Dies verdopple die AGR Rate im Prüfzyklus. Diese Abschaltstrategie ist mit der in erster Instanz und noch mit der Berufungsbegründung geltend gemachten Timerfunktion, dem Thermofenster und dem OBD System nicht vergleichbar. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es dem Kläger nicht möglich gewesen sein soll, dies bereits in erster Instanz geltend zu machen.

dd) Unerheblich ist das Vorbringen des Klägers, dass die Fahrzeuge nach den Messungen der DUH die Grenzwerte im Normalbetrieb nicht einhalten würden. Dieser Umstand bietet keinen greifbaren Anhaltspunkt für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Diskrepanz zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typengenehmigung allein maßgeblich waren, und den

9  Stickoxidemissionen unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße bieten grundsätzlich keine Anhaltspunkte für die Verwendung einer Steuerungsstrategie (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 22.09.2022 - 4 U 230/20, Rdnr. 42 - juris; vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20, Rdnr. 23 - juris). Vielmehr liegt es auf der Hand und ist sogar allgemein bekannt, dass unter Laborbedingungen auf dem Prüfstand geringere Abgaswerte erreicht werden als im Normalbetrieb (vgl. Schleswig Holsteinisches Oberlandesgericht, 7 U 80/21, Rdnr. 58 - juris).

b) Unabhängig davon ist das Verhalten der Beklagten schon nicht objektiv sittenwidrig. Denn dies kann nicht allein daraus abgeleitet werden, dass im Fahrzeug des Klägers Einrichtungen vorhanden sind, die Abgasemissionen beeinflussen und möglicherweise - was unterstellt werden kann - als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Ersatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zum Kläger als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2022 - IVa ZR 334/21, Rdnr. 19 - juris). Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, um den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2022 - IVa ZR 334/21 - juris: für den Motor Typ EA 288, Euro6).

aa) Dies ist für das Thermofenster nicht der Fall. Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeuges zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO 715/2007/EG). Inhalt und Reichweite dieser Ausnahmevorschrift waren bis zu den ersten Stellungnahmen des EuGH dazu Ende 2020 und jedenfalls zum Zeitpunkt der Herstellung des Wagens keineswegs eindeutig oder zweifelsfrei (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 15.08.2022 - 10 U 603/22; vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 - juris). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (vgl. BGH, a.a.O., Rn 31). Ein Thermofenster wurde von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet. Aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer (vgl. BGH, Beschluss vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rdnr. 31 - juris). Bei einem Thermofenster ist ein arglistiges Verhalten auch deshalb nicht ersichtlich, weil die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgeblichen Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Rn 18 - juris). Eine Sittenwidrigkeit kann - neben dem Verstoß gegen die Verordnung 715/2007 - unter diesen Umständen nur angenommen werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH a.a.O.). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich.

10  bb) Auch die klägerseits behauptete konkrete Ausgestaltung des On Board Diagnose-Systems (OBD-System) stellt kein Indiz für eine sittenwidrige Schädigungsabsicht der Beklagten dar, und zwar selbst dann nicht, wenn man unterstellt, dass das OBD so programmiert ist, dass selbst erhebliche Überschreitungen des als zulässig definierten Emissionsausstoßes nicht angezeigt werden. Dies hängt mit dem definierten Sinn und Zweck des OBD-Systems zusammen. Nach Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG handelt es sich hierbei um ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Dies bedeutet, dass das OBD-System eine Fehlfunktion eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzeigen muss, wenn diese Fehlfunktion dazu führt, dass die Abgasemissionen bestimmte Schwellenwerte überschreiten. Hingegen ist es nicht Aufgabe des OBD-Systems, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale zu setzen bzw. zu speichern (OLG München, Beschluss vom 01.08.2022 - 35 U 3061/22; OLG Hamm, Urteil vom 28.01.2021 - 18 U 21/20 - juris, Rz. 164; OLG Oldenburg, Urteil vom 22.07.2021 - 8 U 201/20 -, juris Rz. 44 f.; OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.12.2021 - 2 U 68/21 -, juris, Rz. 53; vgl. Senat Beschluss vom 12.09.2022 - 4 U 386/22- juris).

2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG/FGV zu. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Beschluss vom 14.02.2022 - IVa ZR 204/21 - juris; vgl. Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rn 35ff - juris) bezwecken § 5 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG/FGV nicht den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit den Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages.

B

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, das Verfahren im Hinblick auf die Schlussanträge des Generalanwaltes vom 02.06.2022 in der beim Europäischen Gerichtshof anhängigen Rechtssache C-100/21 auszusetzen. Der Bundesgerichtshof hat bereits ausgeführt, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit der zwischenzeitlich zum 31.08.2020 außer Kraft getretenen Richtlinie 2007/46 und der Verordnung (EG) 715/2007 (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf Rückabwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrages hätte knüpfen wollen (vgl. Senat, Beschluss vom 12.09.2022 - 4 U 386/22, Rdnr. 23 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20).

11  Würde man annehmen, dass der Hersteller nach Unionsrecht stets auch für fahrlässige Verstöße haftet, würde das deliktische Haftungssystem des BGB für Vermögensschäden ausgehöhlt (vgl. Senat, a.a.O.). Außerdem durften die Hersteller jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18: Thermofenster stellt unzulässige Abschalteinrichtung dar) noch davon ausgehen, dass eine solche Steuerung jedenfalls aus Gründen des Motor- und Bauteilschutzes zulässig ist. Insoweit befanden sie sich in einem unvermeidlichen Rechtsirrtum, da bis dahin zum einen nahezu alle europäischen Hersteller ihre Dieselfahrzeuge mit einem Thermofenster ausgerüstet hatten und die Rechtswidrigkeit - trotz umfangreicher Untersuchung - von den zuständigen Überwachungsbehörden auch nicht beanstandet wurde. Bis zur Entscheidung durch den EuGH vom 17.12.2020 war auch für die Beklagte nicht vorhersehbar, dass der Verbau eines Thermofensters möglicherweise gegen Unionsrecht verstoßen und damit rechtswidrig sein könnte.

Eine Haftung scheidet daher wegen eines unvermeidlichen Rechtsirrtums aus.

S....... R...... P......