Oberlandesgericht Hamm Beschluss vom 08.07.1999 – 8 WF 219/99

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.

G r ü n d e :

I.

Der Antragsteller, geboren am #, beantragte am 04.02.1999 in Beistandschaft der Stadt H2 die Festsetzung von Unterhalt im vereinfachten Verfahren gemäß §§ 645 ff ZPO, beginnend ab 01.07.1998. Auf die Aufforderung der Rechtspflegerin beim Amtsgericht  Familiengericht  H2 vom 23.02.1999 übersandte der Antragsgegner fristgerecht den Vordruck ZP 362 über die "Einwendungen gegen den Antrag auf Festsetzung von Unterhalt". Darin hatte der Antragsteller zu A angekreuzt: "Das vereinfachte Verfahren ist nicht zulässig" und zu G: "Ich kann den verlangten Unterhalt  bei gleichmäßiger Verwendung aller mir verfügbaren Mittel zu meinem und meiner Kinder Unterhalt  ohne Gefährdung meines eigenen Unterhalts nicht oder nicht in voller Höhe bezahlen oder ich bin dazu nicht verpflichtet".

Auf einem Beiblatt erläuterte der Antragsgegner zusätzlich seinen "Einwand nach Abschnitt G", indem er Schuldverpflichtungen auflistete sowie Belege beifügte und erklärte:

"Aus diesen Gründen bin ich nicht in der Lage, den verlangten Unterhalt zu zahlen und bitte um Überprüfung der Angelegenheit."

Die Rechtspflegerin des Familiengerichts hat daraufhin mit Datum vom 29.03.1999 einen Unterhaltsfestsetzungsbeschluß erlassen, der den Antragsgegner zur Zahlung der beantragten Unterhaltsbeträge verpflichtete. In der Begründung ist der Einwand, daß das Verfahren nicht zulässig sei, zurückgewiesen worden, da weder ein Fehlen der Prozeßvoraussetzungen noch ein Mangel der Voraussetzungen der §§ 645, 646 ZPO vorgetragen worden sei. Auch der Einwand der eingeschränkten bzw. fehlenden Leistungsfähigkeit sei zurückzuweisen, da § 648 Abs. 1 S. 2 ZPO als Zulässigkeitskriterium aller Einwendungen nach § 648 Abs. 2 ZPO eine Erklärung des Antragsgegners verlange, inwieweit er zur Unterhaltszahlung bereit sei. Da eine solche Verpflichtungserklärung nicht abgegeben worden sei, sei der Einwand der Zahlungsunfähigkeit unzulässig.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 21.04.1999, an das Familiengericht H2 gerichtet und dem Oberlandesgericht am 28.04.1999 zugegangen, mit der er seinen Vortrag zur behaupteten Leistungsunfähigkeit vertieft.

II.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist nach § 652 ZPO zulässig, insbesondere auch fristgerecht beim Oberlandesgericht innerhalb der gesetzlichen Zweiwochenfrist des § 577 Abs. 2 ZPO eingegangen. Sie hat auch in der Sache Erfolg, da der angefochtene Beschluß wegen der nach § 648 Abs. 2 ZPO zulässigen Einwendung des Antragsgegners nicht hätte erlassen werden dürfen.

Der Ansicht des Familiengerichts, eine Einwendung nach § 648 Abs. 2 ZPO sei selbst bei fehlender Leistungsfähigkeit nur zulässig, wenn der Antragsgegner gleichzeitig erkläre, in welcher Höhe er Unterhalt zu zahlen bereit sei, kann nicht gefolgt werden. Den Anforderungen des § 648 Abs. 2 ZPO ist auch genügt, wenn der in Anspruch Genommene erklärt, zur Unterhaltszahlung überhaupt nicht fähig zu sein (vgl. Zöller/Philippi, 21. Aufl. § 648 Rz 7; FamRefK/Bäumel, § 648 Rz 14, 15; Rühl/Greßmann, KiUG, Rz 246 ff).

1.

Nach § 649 ZPO darf der Festsetzungsbeschluß nur erlassen werden, falls keine oder lediglich nach § 648 Abs. 1 S. 3 ZPO zurückzuweisende oder nach § 648 Abs. 2 ZPO unzulässige Einwendungen erhoben werden. Den Einwand ... fehlender Leistungsfähigkeit kann der Antragsgegner indessen nur erheben, wenn er zugleich unter Verwendung des eingeführten Vordrucks Auskunft über

1. seine Einkünfte,

2. sein Vermögen,

3. seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse im übrigen erteilt und über seine Einkünfte Belege vorlegt (§ 648 Abs. 2 S. 3 ZPO).

Diesen Anforderungen genügt die Erklärung des Antragsgegners, der im eingereichten Vordruck über seine Einwendungen zur beantragten Unterhaltsfestsetzung vollständige Angaben zu seinen Einkünften und seinem Vermögen gemacht sowie Belege beigefügt hatte, insbesondere auch wegen seiner Mitteilung außerhalb des Formulars, den verlangten Unterhalt nicht zahlen zu können (vgl. auch Zöller/Philippi ZPO 21. Aufl. § 648 Rz. 7). Eine Verpflichtungserklärung des Antragsgegners kann doch nur dann erwartet werden, wenn er sich imstande sieht, den Unterhaltsanspruch wenigstens teilweise zu erfüllen. Bei insgesamt fehlender Leistungsfähigkeit entfällt die Erklärung gem. § 648 Abs. 2 Satz 1 ZPO (FamRefK/Bäumel a.a.O.).

2.

Zu beanstanden ist der Beschluß ferner, weil trotz der nach § 648 Abs. 2 ZPO zulässigen Einwendungen  vom Rechtsstandpunkt des Familiengerichts folgerichtig  eine Mitteilung der Einwendungen gemäß § 650 ZPO an den Antragsteller unterblieben ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 ZPO.