Oberlandesgericht Hamm Beschluss vom 30.07.2001 – 23 W 133/01

Die Beschwerde wird nach einem Gegenstandswert von 4.600,94 DM kostenpflichtig zurückgewiesen.

G r ü n d e :

Zutreffend hat die Rechtspflegerin zugunsten des Beklagten zu 1) die von diesem an seine Prozeßbevollmächtigten zu zahlende Umsatzsteuer gegen den Kläger festgesetzt, obwohl der Beklagte zu 1) die Erstattung der Steuer womöglich auch von dem Fiskus erlangen könnte.

Der Beschwerde ist zuzugeben, daß der Beklagte zu 1) steuerrechtlich weiterhin als Unternehmer gilt, auch wenn er seine Beratungstätigkeit bereits im Jahre 1998 aufgegeben hat. Die Unternehmereigenschaft erlischt erst, wenn alle Rechtsbeziehungen abgewickelt sind, die mit dem (aufgegebenen) Betrieb in Zusammenhang stehen (vgl. BFHUrteil vom 21. April 1993 in BStBl. 1993 II, 696). Deshalb könnte der Beklagte zu 1) als Unternehmer i.S.d. § 2 UStG hinsichtlich der streitgegenständlichen Umsatzsteuer eine Nachveranlagung betreiben, weil die Leistungen der Anwälte anläßlich seiner beruflichen Tätigkeit angefallen sind (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG).

Der Beklagte zu 1) ist jedoch im Verhältnis zum Kläger nicht verpflichtet, eine solche Nachveranlagung zu betreiben. Vielmehr hat er die Wahl, ob er die Erstattung der Steuer vom Fiskus oder vom Kläger als Kostenschuldner verlangt (vgl. Senatsbeschluß vom 14. Juni 1999 zu 23 W 278/99). Zwar mutet das Gesetz einem vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmer entsprechend dem Gebot zur sparsamen Prozeßführung grundsätzlich zu, daß er seine Anwaltskosten durch Voranmeldung der Umsatzsteuer für diese Leistungen gering hält. Das belastet ihn nicht sonderlich, wenn er ohnehin am Besteuerungsverfahren teilnimmt und die Rechnung der Anwälte nur einen von mehreren Posten ausmacht. Anders verhält es sich indes, wenn der Unternehmer seinen Betrieb schon seit längerer Zeit geschlossen hat und speziell der Anwaltsrechnung wegen die Korrespondenz mit dem Finanzamt wieder aufnehmen müßte. Von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, ist er im Verhältnis zum Prozeßgegner nicht verpflichtet, zumal keineswegs gesichert ist, daß der Antrag auf Nachveranlagung auch Erfolg haben wird.

Daß der Beklagte zu 1) die Leistungen seiner Anwälte ganz oder teilweise bereits abgerechnet und die Vorsteuer insoweit schon "gezogen" hat, scheidet nach seinem Vortrag vom 13. Juni 2001 aus. Mithin hält die Festsetzung der Umsatzsteuer der Überprüfung stand.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Gegenstandswert folgt aus dem Abänderungsbegehren.