Oberlandesgericht Hamm Beschluss vom 03.05.2017 – 15 W 495/16

Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.

G r ü n d e :

I.

Eingetragener Eigentümer des oben genannten Grundbesitzes ist der Beteiligte zu 1). Mit Grundstücksübertragungsvertrag vom 2. September 2015 (UR-Nr. ###/#### des Notars C) übertrug er den Grundbesitz unentgeltlich auf seine Tochter, die Beteiligte zu 2). Dem Beteiligten zu 1) und seiner Ehefrau, der Beteiligten zu 3), wurde ein lebenslanges Wohnrecht an den im Parterre gelegenen Wohnräumen als Gesamtberechtigte nach § 428 BGB eingeräumt.

Unter Ziffer II § 5 des Vertrages ist ein nicht vererblicher und nicht übertragbarer Rückübertragungsanspruch geregelt. Dazu ist in der Ergänzungsurkunde vom 18. Oktober 2016 (UR-Nr. ###/####) folgende Regelung beurkundet worden:

"Die Beteiligte zu 3) wird als Ehefrau des Übertragenden hiermit in den Rückforderungsanspruch des Übertragenden als Gesamtberechtigte nach § 428 BGB in der Weise miteinbezogen, dass zu Lebzeiten des Übertragenden nur dieser den Rückforderungsanspruch ausüben darf und dass nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten dem überlebenden Ehegatten der Rückforderungsanspruch allein zusteht.

Bewilligt und beantragt wird die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Rückforderungsrechts für die Eheleute S N und Q N geboren K als Gesamtberechtigte nach § 428 BGB, den Überlebenden allein.“

Mit Schreiben vom 10. November 2016 beantragte der Urkundsnotar im Namen aller Antragsberechtigten den Vollzug der Auflassung und Eintragung der Eigentumsumschreibung, die Eintragung des Wohnungsrechts sowie der Rückauflassungsvormerkung in Gesamtberechtigung nach § 428 BGB, den Überlebenden allein, in das Grundbuch.

Mit Zwischenverfügung vom 2. Dezember 2016 hat die Grundbuchrechtspflegerin mitgeteilt, dass die Eintragung derzeit nicht in Betracht komme, weil sie die Modifizierung der Gesamtberechtigung nach § 428 BGB zum Rückforderungsvorbehalt für unzulässig erachte. Zur Beseitigung des Eintragungshindernisses hat sie eine Frist bis zum 13. Januar 2017 gesetzt.

Gegen diese Zwischenverfügung richtet sich die Beschwerde der Beteiligten vom 13. Dezember 2016, der die Grundbuchrechtspflegerin mit Beschluss vom 19. Dezember 2016 nicht abgeholfen und die sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.

II.

Das Rechtsmittel hat zumindest vorläufigen Erfolg.

Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§§ 71 Abs. 1, 18 Abs. 1 GBO).

Die Zwischenverfügung ist aufzuheben. Bereits aus formellen Gründen hätte sie nicht ergehen dürfen, weil das vom Grundbuchamt angenommene Hindernis nicht mit rückwirkender Kraft heilbar ist und der Antrag - folgt man der Ansicht des Grundbuchamts - deshalb sofort zurückzuweisen gewesen wäre (vgl. dazu BGH Rechtspfleger 2014, 123; OLG München NotBZ 2014, 263; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 18 Rn.8 m. w. N.). Denn die Zwischenverfügung ist ein Mittel, um der Eintragung den nach dem Eingang des Antrags sich bestimmenden Rang zu sichern. Dies ist dann, denn der gestellte Eintragungsantrag inhaltlich nicht vollziehbar ist und daher vorhandene Erklärungen nicht nur nachgereicht, sondern ihrem Inhalt nach geändert werden müssten, nicht gerechtfertigt. Andernfalls erhielte die beantragte Eintragung einen Rang, der ihr nicht gebührt. So liegt der Fall auch hier. Die Grundbuchrechtspflegerin hält das Recht so, wie beantragt, nicht für eintragungsfähig. Danach bedarf es der inhaltlichen Änderung des einzutragenden Rechts bzw. der Bewilligung. Derartige neue Erklärungen sind mit rückwirkender Kraft nicht möglich.

Für das weitere Verfahren weist der Senat - unverbindlich - darauf hin, dass das Grundbuchamt zutreffend davon ausgegangen sein dürfte, dass die Rückauflassungsvormerkung in der beantragten und bewilligten Form nicht eintragungsfähig ist. Die der Bewilligung zugrundeliegenden Vereinbarungen in Ziffer II § 5 Ziffer des Übertragungsvertrages haben einen anderen rechtlichen Inhalt als die beantragte und bewilligte  Vormerkung zur Sicherung des Rückübertragungsanspruchs zugunsten der Beteiligten zu 1) und 2) als Gesamtgläubiger gemäß § 428 BGB.

Grundlage für die Bewilligung der Vormerkung ist der in Ziffer II § 5 notariellen Vertrages  geregelte Rückforderungsanspruch. Danach kann zu Lebzeiten des Beteiligten zu 1) als Übertragenden bei Vorliegen eines Rückübereignungsgrundes nur er den Rückforderungsanspruch ausüben. Danach soll (zunächst) nur der Beteiligte zu 1) der Beteiligten zu 2) aus deren Sicht als alleiniger Gläubiger gegenüberstehen. Der Anspruch der Beteiligten zu 3) ist demgegenüber durch den Tod des Beteiligten zu 1) bedingt, entsteht also erst zeitlich danach. Danach ist sie nach dem vertraglichen Gefüge nicht von Anfang an neben dem Beteiligten zu 1) mitberechtigt, ihre Rechte beginnen erst mit dem Tod des Beteiligten zu 1). In einer solchen Konstellation liegt keine Gesamtberechtigung nach § 428 BGB, wie sie nach der Eintragungsbewilligung nach § 47 GBO eingetragenen werden soll, vor.

Gemäß § 428 Satz 1 BGB ist Gesamtgläubigerschaft gegeben, wenn erstens jeder Gläubiger zur Forderung der ganzen Leistung vom Schuldner berechtigt ist und zweitens der Schuldner nur einmal zur Erbringung dieser Leistung gegenüber allen Gläubigern verpflichtet ist. Zwar können Schuldner und Gesamtgläubiger durch Vertrag bestimmen, dass der Schuldner seine Leistung mit befreiender Wirkung nur an einen bestimmten Gesamtgläubiger zu erbringen hat. Jedoch müssen, wie § 430 BGB zeigt, die Gläubiger bei einer Gesamtgläubigerschaft grundsätzlich im Verhältnis untereinander mitberechtigt sein (Brandenburgisches OLG NotBZ 2011, 130 – 132). Dies ist aber dann ausgeschlossen, wenn, wie vorliegend, bei zwei Gesamtgläubigern immer nur einer dem Schuldner gegenüber Inhaber der Forderung ist und mit dessen Ableben wegen der angeordneten Unvererblichkeit des Anspruchs ein weiterer Forderungsberechtigter neben dem Überlebenden nicht mehr existiert (Brandenburgisches OLG, a.a.O). In dem hier vereinbarten Fall, in dem die Beteiligte zu 3) erst mit dem Tode des Beteiligten zu 1) ein eigenes Forderungsrecht erlangt, bedeutet dies, dass zunächst eine alleinige Gläubigerstellung des Beteiligten zu 1) und - nach Bedingungseintritt, also dessen Tode- eine alleinige Gläubigerstellung der Beteiligten zu 3) besteht und deshalb eine gleichzeitige Berechtigung, die gerade das Wesen der Gesamtberechtigung nach § 428 BGB ausmacht, zu keinem Zeitpunkt entstehen kann (so auch Brandenburgisches OLG NotBZ 2012, 133 – 135).

Die Bestimmung in Ziffer II § 5 des Vertrages kann auch nicht dahin verstanden werden, dass sie sich auf eine rechtlich unbedenkliche Regelung des Innenverhältnisses der Gesamtgläubiger im Sinne des § 430 BGB beschränkt. Denn die gewählte Formulierung beschreibt gerade die Rechtsstellung der Beteiligten zu 3) als Gesamtgläubigerin gegenüber der Beteiligten zu 2) als Schuldnerin des bedingten Rückübertragungsanspruch „in der Weise“, dass eine eigene Forderungsberechtigung der Beteiligten zu 3) zu Lebzeiten des Beteiligten zu 1) ausgeschlossen wird. Die kautelarjuristisch vorgeschlagene Gestaltung läuft damit auf eine gewollte Fiktion hinaus, dass eine Gestaltung als Gesamtberechtigung im Sinne des § 428 BGB behandelt werden soll, die in Wahrheit aber keine Gesamtberechtigung im Sinne dieser Vorschrift ist. Die Vertragsparteien können jede rechtlich zulässige Gestaltungsformen zur Verwirklichung ihrer Vorstellungen wählen. Die Gesetzesgestaltung unterliegt jedoch nicht ihrer Disposition.

Danach ist in dem Übertragungsvertrag kein Rückauflassungsanspruch in Gesamtberechtigung begründet worden. Durch die beantragte Eintragung einer Vormerkung zugunsten der Beteiligten zu 1) und 2) als Gesamtgläubiger nach § 428 BGB würde daher das Grundbuch unrichtig werden.

Eine Wertfestsetzung ist wegen des Erfolgs der Beschwerde nicht veranlasst.