Oberlandesgericht Hamm Urteil vom 22.02.2022 – 5 U 61/22

5. Zivilsenat · ECLI:DE:OLGHAM:2022:0222.5U61.22.00

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motors auf Leistung von Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Fahrzeugs Audi Q5 in Anspruch.

Ausweislich der Rechnung vom 19.06.2018 (Anlage K 1A 1, Bl. 119 d.A.) erwarb der Kläger vom Audi-Zentrum K. einen gebrauchten Audi Q5 3.0 TDI Quattro zum Kaufpreis von 43.640,00 € und einem Kilometerstand von 13.900 km. Das Fahrzeug, Erstzulassung 09.08.2016, ist mit einem 3 I-Dieselmotor der Schadstoffklasse Euro 6 mit der Bezeichnung EA897 ausgerüstet und leistet 190 kW / 258 PS. Der Motor wurde von der Beklagten entwickelt und hergestellt. Unstreitig kommt ein Thermofenster zum Einsatz, das die Außentemperatur mittels Sonden misst und nur bei Temperaturen zwischen 20 und 30 Grad Celsius eine vollständige Abgasrückführung vornimmt.

Das Fahrzeug war von einem am 01.12.2017 erfolgten verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamts (KBA) wegen Vorliegens einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in Form der sog. „Strategie A“ bzw. „Aufheizstrategie“ betroffen.

Die Beklagte leitete im Zusammenhang mit dem Rückruf konkrete Schritte zur Überarbeitung der Motorsteuerungssoftware ein und befand sich im Austausch mit dem KBA zur Abstimmung der Softwarelösungen. Sie wies ihre Vertragshändler an, Fahrzeuge des betreffenden Fahrzeugtyps, bei denen das Software-Update noch nicht aufgespielt wurde, nur nach vorheriger Aufklärung von Kaufinteressenten durch Übergabe eines Beipackzettels zu verkaufen, und schrieb sämtliche Fahrzeughalter individuell an, um sie über den Rückruf in Kenntnis zu setzen. Sie unterrichtete zudem durch Pressemitteilung - ebenso wie das KBA - über den Rückruf der betreffenden Fahrzeuge. Auf einer von der Beklagten geschalteten Website konnte zudem durch Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) die Betroffenheit von Fahrzeugen abgefragt werden. Zudem wurde über den Rückruf des KBA in der landesweiten Presse berichtet.

Am 21.03.2019 wurde bei dem klägerischen Fahrzeug eine Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware durchgeführt.

Der Kläger forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 01.03.2021 unter Fristsetzung zum 15.03.2021 vergeblich zur Rückabwicklung des Vertrages im Rahmen des Schadensersatzes auf.

Der Kläger hat behauptet, das streitbefangene Fahrzeug sei mit zumindest einer illegalen Abschalteinrichtungen ausgestattet, u.a. den „Strategien A-D“, einer Lenkwinkelerkennung, einer AdBlue-Dosierstrategie, dem sog. „hard cycle beating“ während Durchlaufen des Prüfzyklus, einer Manipulation des On-Board-Diagnose (OBD)-Systems und einem Thermofenster.

Das unstreitig vorhandene Thermofenster optimiere die Emissionsstrategie so, dass sie nur bei den genormten Temperaturen auf dem Prüfstand optimal funktioniere und den Schadstoffausstoß unter diesen Bedingungen minimiere, ansonsten aber nicht.

Die AdBlue-Dosierstrategie und das „hard cycle beating“ seien so ausgelegt, dass nur während des Prüfzyklus eine optimale Reinigungswirkung erzielt werde. Damit die Manipulationen nicht auffielen, sei das OBD ebenfalls manipuliert worden.

Für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen spreche zudem die in verschiedenen Messungen festgestellte erhebliche Überschreitung der einschlägigen NOx-Grenzwerte im realen Straßenbetrieb bei vergleichbaren Fahrzeugen.

Der Kläger hat gemeint, der Beklagten falle wegen der Lieferung des Motors mit illegalen Abschalteinrichtungen eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Fahrzeugerwerber zur Last.

Er hat behauptet, die Beklagte habe die gelieferten Motoren nicht ohne Kenntnis hochrangiger Führungspersönlichkeiten von den unzulässigen Abschalteinrichtungen in Verkehr gebracht.

Er, der Kläger, fühle sich von der Beklagten getäuscht; er habe ein sparsames und umweltverträgliches Fahrzeug erwerben wollen. B ei Kenntnis der verbauten Abschalteinrichtungen und der Notwendigkeit des Aufspielens eines Softwareupdates hätte er das Fahrzeug nicht erworben.

Der Kläger hat ursprünglich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.275,02 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 15.03.2021 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Audi Q5, FIN: N01,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.815,94 € Deliktszinsen zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Audi Q5, FIN: N01

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I genannten Fahrzeugs seit dem 16.03.2021 in Verzug befindet.

die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.162,23 € freizustellen.

In der mündlichen Verhandlung vom 01.02.2022 hat der Kläger den Klageantrag zu Ziff. I. im Hinblick auf den abzuziehenden Nutzungsersatz von 40.275,02 € auf 38.747,04 € reduziert und die Klage wegen des Differenzbetrages von 1.527,98 € für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Der Kläger hat zuletzt (sinngemäß) beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 38.747,04 € nebst Zinsen aus 40.275,02 € in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 15.03.2021 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Audi Q5, FIN: N01

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.815,94 € Deliktszinsen zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW Typs Audi Q5, FIN: N01

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I genannten Fahrzeugs seit dem 16.03.2021 in Verzug befindet.

die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.162,23 € freizustellen.

festzustellen, dass die Klage hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils der Hauptforderung von 1.527,98 € ursprünglich zulässig und begründet war und erst durch das erledigende Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ein sittenwidriges Verhalten und eine Schädigung des Klägers in Abrede gestellt. Sie hat eine Erhöhung der AdBlue-Einspritzung auf dem Prüfstand ebenso wie das Vorhandensein einer Lenkwinkelerkennung und Manipulationen am OBD-System bestritten.

Es fehle zudem zwischen der erforderlichen Kausalität. Auch wenn ihr ein täuschendes oder sittenwidriges Verhalten in Bezug auf die Einhaltung bestimmter Emissionswerte anzulasten sein sollte, wäre dies nicht kausal für den Kaufvertragsschluss. Dem Kläger sei es allein darauf angekommen, ein besonders leistungsstarkes Fahrzeug zu erwerben; die Einhaltung bestimmter Stickoxidwerte sei nicht maßgeblich gewesen.

Jedenfalls für den Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger - dem 13.06.2018 - könne ihr aufgrund der von ihr vorgenommenen Maßnahmen - namentlich den Anweisungen an die Vertragshändler, der Aufklärung von Kaufinteressenten durch Übergabe eines Beipackzettels, den eigenen und den Pressemitteilungen des KBA sowie der Möglichkeit einer Website-Abfrage der individuellen Betroffenheit - kein sittenwidriges Verhalten (mehr) vorgeworfen werden. Die vom KBA verlangte Änderung bzw. Aufweitung der Bedatung von Softwarebestandteilen mit dem Ziel, einen breiteren Anwendungsbereich des Abgasreinigungssystems im Straßenbetrieb zu gewährleisten, sei durch eine entsprechende Anpassung der Motorsteuerungssoftware sichergestellt worden.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 22.02.2022 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen das Folgende ausgeführt:

Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 826 BGB. Es könne dahinstehen, ob es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Jedenfalls lasse sich ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten mit Schädigungsvorsatz nicht feststellen, zumal die Abgasrückführung temperaturabhängig ohne Unterscheidung zwischen Prüfstand und realem Betrieb abgeschaltet werde. Die von der Beklagten vorgenommene Auslegung, wonach eine temperaturanhängige Abschalteinrichtung zum Schutz des Motors als zulässig anzusehen sei, sei jedenfalls nicht unvertretbar.

Der Kläger könne seinen Anspruch auch nicht auf den erfolgten Rückruf des KBA stützen, da er das Fahrzeug erst nach dessen Bekanntwerden erworben habe. Zum Zeitpunkt des Erwerbs könne keine arglistige Täuschung des KBA bzw. mittelbar der potentiellen Kunden mehr angenommen werden, da die Beklagte ihr Verhalten nach dem Rückruf geändert habe.

Im Hinblick auf die weiteren Softwarefunktionen, wegen derer der Kläger das Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen annehme, sei nicht hinreichend dargelegt, dass diese tatsächlich im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut seien und der Einbau in vorsätzlich sittenwidriger Weise erfolgt sei.

Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bestünden nicht, da es sich bei den genannten Normen nicht um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handele.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

Er vertieft und ergänzt seinen Vortrag zu den bereits erstinstanzlich behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen. Er bestreitet, dass die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten „Strategien A-F“ der Motorschonung dienten. Die Abgasnachbehandlung sei offensichtlich nur für Rahmenbedingungen entwickelt worden, die einer Prüfsituation entsprächen, in dem weitaus häufigeren Fall der Nichteinhaltung dieser Bedingungen werde die Abgasnachbehandlung zurückgefahren oder ganz ausgeschaltet.

Bei dem sog. „hard cycle beating“ handele es sich um Abschalteinrichtungen, die Faktoren erkennen würden, die im Prüfstand genormt seien und die Funktionsweise der Emissionsstrategie so optimierten, dass diese unter den dortigen Umständen optimal funktioniere. So werde die Abgasrückführung bei höherer Drehzahl reduziert, bei normaler Beschleunigung sowie bei einer Leistung von mehr als 34 kW finde keine Abgasreinigung statt. Ab einer Geschwindigkeit von 130 km/h werde sie reduziert, ab 150 km/h finde sie gar nicht mehr statt. Der Ausstoß von Stickoxiden erhöhe sich nach zwanzig Minuten. Hintergrund für diese Bedatung sei die Dauer des Prüfzyklus von 19 Minuten 40 Sekunden und die auf dem Prüfstand getestete Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h. Ferner würden auf dem Prüfstand alle Nebenverbraucher ausgeschaltet, bei fehlendem Lenkradeinschlag komme es zu niedrigeren Emissionswerten. Außerhalb der auf dem Prüfstand vorliegenden „Umstände“ seien die Emissionswerte zu Gunsten anderer Werte wie der Motorleistung, dem Verbrauch etc. deutlich schlechter.

Das OBD-System sei so manipuliert, dass es keine Fehler der Abgasreinigung feststelle, auch wenn der Stickoxidwert deutlich zu hoch sei.

Der Kläger bestreitet, dass die Abschalteinrichtungen - insbesondere das Thermofenster - Zwecken des Motorschutzes dienten und Ablagerungen, Aussetzern, Ölqualitätsverlust und physikalischen Bauteilgrenzen entgegenwirkten; diese Risiken könnten auch im Temperaturbereich zwischen 20 und 30 °C auftreten.

Bei der Einführung der Abschalteinrichtungen handele es sich um eine unternehmerische Entscheidung; Inhalt und Umfang der Manipulation seien der Führungsebene der Beklagten von Anfang an bekannt gewesen. Die Verantwortlichen hätten einen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften vorsätzlich für den wirtschaftlichen Vorteil der Beklagten in Kauf genommen. Jedenfalls müsse sich die Beklagte das Wissen der mit dem Einbau der Manipulationssoftware betrauten Mitarbeiter aufgrund eigenen Organisationsverschuldens zurechnen lassen.

Der Kläger behauptet, die Beklagte habe die Abschalteinrichtungen bei Beantragung der Typengenehmigung nicht angegeben.

Der Kläger meint, seinen Substantiierungsanforderungen Genüge getan zu haben. Die vorgelegten Messungen und Berichte der Bundesumwelthilfe sowie der anderen Organisationen - auch wenn sie ein Fahrzeug mit einem vergleichbaren Motor beträfen - seien ausreichend, um zu belegen, dass in dem Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung in Bezug auf die Erreichung der Zulassung zum öffentlichen Verkehr vorliege; es sei eine Beweisaufnahme zu veranlassen.

Eine Verhaltensänderung der Beklagten könne nicht festgestellt werden. Das Gesamtverhalten der Beklagten zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses rechtfertige sehr wohl den Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Die genannten Abschalteinrichtungen könnten nicht durch ein einfaches Software-Update beseitigt werden, ohne hierdurch Folgemängel zu erzeugen und zu Schäden am Fahrzeug zu führen. Das Software-Update versetze das Fahrzeug in einen Zustand, der nicht für den dauerhaften Betrieb vorgesehen sei, da es zum Verrußen des Motors und zu erheblichen Ablagerungen im System komme.

Die Kenntnis und der Vorsatz des Vorstandes der Beklagten ergäben sich aus den Vorschriften zur Qualitätssicherung (DIN EN ISO 9001). Wegen der aus der DIN-Norm folgenden Dokumentationspflicht müsse es bei der Beklagten Entscheidungs- und Ergebnisunterlagen geben, die die Entscheidung zum Einsatz der vorgetragenen Abschalteinrichtungen und deren Einschätzung als zulässig oder unzulässig beinhalteten.

Der Kläger vertieft seinen Vortrag zur Kausalität und behauptet, er habe ein wertstabiles und schadstoffarmes Fahrzeug erwerben wollen.

Nach neuen Informationen der Firma Bosch, die auf einer Pressekonferenz der Deutschen Umwelthilfe (DUH) im November 2022 präsentiert worden seien, habe die Beklagte Kenntnis von der mehr als fragwürdigen Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen gehabt; für einen angeblichen unvermeidbaren Rechtsirrtum sei daher kein Raum.

Der Kläger meint, sein Anspruch ergebe sich zudem aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den europarechtlichen Vorschriften zur Typgenehmigung, die auch dem Drittschutz der Fahrzeugerwerber dienen würden. Danach genüge jede bloß fahrlässige Verletzung dieser Vorschriften, um eine Haftung der Beklagten zu begründen. Von einer Haftung der Beklagten wegen der verwendeten temperaturgesteuerten Abschalteinrichtung sei auszugehen.

Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Antrag auf Zahlung von Deliktszinsen zurückgenommen und beantragt,

unter Abänderung des am 22.01.2022 verkündeten Urteils

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag I genannten Fahrzeugs seit dem 15.03.2021 in Verzug befindet.

die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.162,23 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Beklagte hält die Berufung bereits für unzulässig, weil die Berufungsbegründung formelhaft und pauschal und nicht auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sei.

Der Kläger trage weiterhin erheblich „aufs Geratewohl“ vor. Der in zweiter Instanz neu vorgebrachte Vortrag, insbesondere zu angeblichen AdBlue-Ablagerungen, wonach SCR-Unterbodenanlagen nach kürzester Zeit „verblockt“ seien, sei präkludiert.

Jedenfalls im Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs habe eine sittenwidrige Schädigung wegen einer vermeintlich unzulässigen Bedatung der Motorsteuerungssoftware angesichts der von ihr - der Beklagten - nach dem Rückruf unstreitig vorgenommenen umfangreichen Maßnahmen nicht vorgelegen.

Auch die Verwendung des Thermofensters begründe keinen Anspruch wegen sittenwidriger Schädigung, da das KBA Kenntnis von der Verwendung gehabt und auch in der Folgezeit keinen für den Kunden verpflichtenden Rückruf angeordnet habe. Zudem seien die Beanstandungen zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeuges öffentlich bekannt gewesen, so dass es an einem Irrtum des Klägers fehle.

Schließlich fehle es an der Kausalität und an einem Schaden des Klägers; das Fahrzeug sei für diesen voll brauchbar und verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die jeweils gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung ist zulässig, in der Sache aber unbegründet.

Soweit die Beklagte rügt, die Berufung sei unzulässig, da die Berufungsbegründung nicht der gesetzlichen Form des § 520 Abs. 3 ZPO entspreche, folgt der Senat dem nicht.

Auch wenn die Schriftsätze beider Seiten gekennzeichnet sind von unzähligen Textbausteinen und Wiederholungen und die Berufungsbegründung eine konkrete Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil vermissen lässt, wird aus ihr ersichtlich, dass der Kläger sich weiterhin darauf beruft, dass konkret benannte unzulässige Abschalteinrichtungen vorlägen und ihm deshalb Schadensersatzansprüche zustünden.

II.

Die zulässige Klage ist in der Sache unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 40.275,02 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges Audi Q5.

§ 826 BGB

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat dem Kläger nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt.

Der BGH hat mit Entscheidung vom 25.02.2020 (VI ZR 252/19) die Sittenwidrigkeit des Inverkehrbringens von Fahrzeugen durch einen Produzenten dann bejaht, wenn dieser auf Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch und langjährig Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist eine Sittenwidrigkeit hier zu verneinen.

Thermofenster

Es kann dahinstehen, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug verwendete Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 darstellt; hierfür spricht die Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18).

Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BGH, Beschluss v. 19.1.2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, 923, Rz. 19) hat schon den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht beweisen können.

(1)

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 391/21, juris Rn. 25 m.w.N.).

(2)

Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass eine die Abgasemissionen beeinflussende Einrichtung im Emissionskontrollsystem im Fahrzeug des Klägers in Form der Aufheizstrategie in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist, für die Begründung der objektiven Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB nicht aus. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der die Abgasemissionen beeinflussenden Einrichtung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 30 m.w.N., ZIP 2020, 1715; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 391/21, Rn. 26, juris).

(3)

So liegt es hier. Die Beklagte durfte davon ausgehen, mit der Konzeption des konkreten Thermofensters entweder bereits keine Abschalteinrichtung zu installieren oder sich jedenfalls im Bereich der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 zu bewegen.

Dafür sprechen schon die Ausführungen der Untersuchungskommission Volkswagen in ihrem Bericht Stand April 2016, in dem ein „Ausrampen der AGR-Menge in Abhängigkeit von Umgebungstemperatur …“ u.a. aus Gründen des Motorschutzes nicht ansatzweise hinterfragt wird (vgl. VW-Bericht, dort S. 18 f.). Aus dem Untersuchungsbericht ergibt sich zudem, dass das KBA über die Existenz von Thermofenstern herstellerübergreifend in jedem Pkw-Dieselmotor als Stand der Technik informiert war. Das Vorhandensein eines Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeug war also dem KBA als Typgenehmigungsbehörde bekannt, wenn es auch keine Beschreibung über die exakte Wirkungsweise mangels entsprechender Verpflichtung erhalten hat. Das KBA hat auch bis heute - soweit dem Senat aus zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen unter Beteiligung verschiedener Fahrzeughersteller bekannt - keinen Rückruf wegen eines unzulässigen Thermofensters angeordnet.

Soweit der Kläger sich darauf beruft, dass Thermofenster in der Vergangenheit schon mehrfach sanktioniert worden seien, betraf dies nach seinem eigenen Vortrag Fälle in den USA, nicht in Deutschland. Es ist aber allgemein bekannt, dass Unterschiede zwischen den für den europäischen und den nordamerikanischen Markt gebauten Fahrzeuge bestehen. Sanktionen in den USA lassen daher keinen Rückschluss auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Thermofenstern in für den europäischen Markt gebauten Fahrzeugen zu.

Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, die Beklagte habe die temperaturgeführte Abgassteuerung und deren Ausmaß gegenüber dem KBA nicht in geeigneter Weise offengelegt. Es ist weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren im Hinblick auf die parameterbasierte Funktionsweise des Emissionskontrollsystems gegenüber dem KBA falsche oder bewusst unzureichende Angaben gemacht hat. Dagegen spricht vielmehr, dass das KBA den streitgegenständlichen Motor zwischenzeitlich gründlich untersucht und sich mit der Frage des Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen ausführlich beschäftigt hat. Dies hat letztlich zu dem unstreitig erfolgten Rückruf geführt, der auf die Unzulässigkeit der in der Motorsteuerungssoftware implementierten „Strategie A“ gestützt worden ist. Eine Unzulässigkeit im Zusammenhang mit dem Thermofenster ist dagegen nicht gerügt worden.

Dem Antrag des Klägers, eine amtliche Auskunft des KBA einzuholen, alternativ von der Beklagten gemäß § 142 ZPO den Beschreibungsbogen zur Typgenehmigung anzufordern, war nicht zu entsprechen.

Die Bestimmung des § 142 ZPO eröffnet eine Maßnahme der materiellen Prozessleitung durch das Gericht. Sie dient dazu, sich möglichst frühzeitig einen umfassenden Überblick über den Prozessstoff zu verschaffen und das Parteivorbringen zu verstehen. § 142 ZPO ermöglicht keine Amtsaufklärung (Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2022, § 142 Rn. 1). Die Bedeutung der konkreten Urkunde muss sich aus schlüssigem Parteivortrag ergeben. § 142 ZPO gibt dem Gericht nicht die Befugnis, unabhängig von einem schlüssigen Vortrag zur Informationsgewinnung Urkunden anzufordern (Zöller/Greger, a.a.O. Rn. 7). Die bloße Vermutung von Falschangaben rechtfertigt die Anordnung der Vorlage von Unterlagen nicht (vgl. OLG Brandenburg, Urteil v. 16.3.2022, 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010, Rz. 44, m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urteil v. 22.7.2021 - 22 U 97/20, juris Rz. 108; OLG Hamm, Beschluss vom 30. Juni 2022 - 21 U 106/21 -, juris).

Konkrete Falschangaben sind hier vom Kläger nicht schlüssig dargetan, der Kläger erhofft sich vielmehr die Gewinnung von Angriffspunkten durch Einsichtnahme in die Typgenehmigungsunterlagen. Dies ist jedoch die Aufgabe der Prozessvorbereitung und nicht der Sachaufklärung oder Beweiserhebung in einem laufenden Verfahren. Der Kläger hätte dies gegebenenfalls durch die vorprozessuale Erhebung einer Auskunftsklage herbeiführen müssen (OLG Hamm, Beschluss vom 30. Juni 2022 - 21 U 106/21 -, juris).

Danach bleibt es dabei, dass die Beklagte davon ausgehen durfte, sich mit dem konkreten Thermofenster noch innerhalb des Ausnahmetatbestandes des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 („Motorschutz“) zu halten. Danach fehlt es an den Voraussetzungen für eine Sittenwidrigkeit im Hinblick auf das implementierte Thermofenster. Ob diese - möglicherweise unzutreffende - Einschätzung auf (grober) Fahrlässigkeit beruht, ist im Rahmen des § 826 BGB nicht entscheidend.

bb) Aufwärm-/Aufheizstrategie („Strategie A“) sowie Strategien B, C und D

Auch soweit sich der Kläger auf unzulässige Abschalteinrichtungen in Form der sog. Aufwärmstrategie („Strategie A“, auch als „Aufheizstrategie“ oder „schnelle Motoraufwärmfunktion“ bezeichnet) und der weiteren „Strategien B, C und D“ beruft, begründet dies keinen Anspruch gem. § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung.

(1)

Allerdings spricht einiges dafür, dass es sich bei der (vormals) im Fahrzeug des Klägers installierten „Strategie A“ um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007) handelte. Dies hat auch das Landgericht angenommen.

Nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 hat der Hersteller von ihm gefertigte Fahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO (EG) 715/2007) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen erreicht wird (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO (EG) 715/2007). Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollen verringern, strikt als unzulässig an, sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007) greifen. Eine „Abschalteinrichtung“ ist nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu ändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

Ausweislich des maßgeblichen Bescheids des KBA vom 01.12.2017 ist das Fahrzeug Audi Q5 des Klägers, bei dem es sich laut ZB I um den Typ 8R handelt, mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der „Strategie A“ ausgestattet. Durch die Verwendung einer Vielzahl von über eine UND-Verknüpfung verbundener Initialisierungsparameter werde - wie das KBA ausgeführt hat - eine Aufheizstrategie im Emissionskontrollsystem betrieben oder abgeschaltet. Die Parameter und die zugehörigen Schaltbedingungen seien so eng bedatet, dass die Aufheizstrategie nahezu ausschließlich im Prüfzyklus und den dort definierten Prüfbedingungen wirke (S. 3 KBA-Bescheid).

Diese Feststellungen werden von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Es ist unstreitig, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von dem verpflichtenden Rückruf vom 01.12.2017 wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfasst ist.

(2)

Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung der Beklagten im Hinblick auf die Aufheizstrategie („Strategie A“) indessen unter Hinweis auf die erfolgte Verhaltensänderung für den vorliegenden Fall verneint.

Der Beklagten ist im Verhältnis zum Kläger, der das Fahrzeug erst nach Bekanntwerden des Rückrufs erworben hat, im Ergebnis kein sittenwidriges Verhalten vorzuwerfen.

(a)

Der Bundesgerichtshof weist inzwischen in ständiger Rechtsprechung darauf hin, dass im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gem. § 826 BGB das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten begründet wird, weil der haftungsbegründende Tatbestand die Zufügung eines Schadens zwingend voraussetzt.

Ein Verhalten des Schädigers, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, ist im Falle einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Betroffenen diesem gegenüber nicht mehr als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu werten. Es greift daher zu kurz, entweder nur auf den Zeitpunkt der Täuschungshandlung oder allein auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts abzustellen. Eine zwischenzeitliche nach außen erkennbare Änderung des Verhaltens ist vielmehr im Rahmen der Bewertung des Gesamtverhaltens des Schädigers als sittenwidrig - gerade in Bezug auf den geltend gemachten, erst später eingetretenen Schaden und gerade im Verhältnis zu dem erst später Geschädigten - zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 30 m.w.N., ZIP 2020, 1715; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 391/21, Rn. 26, juris).

(b)

Zu Recht geht das Landgericht ausgehend von diesen Grundsätzen davon aus, dass es an einem objektiv sittenwidrigen Handeln der für die Beklagte handelnden Personen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs durch den Kläger fehlt.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte ihre Vertragshändler und Servicepartner - damit auch den Händler, von dem der Kläger sei Fahrzeug erworben hat - über die Beanstandungen am streitgegenständlichen Fahrzeug informierte, und zwar durch eine internetbasierte Informationsplattform, das sog. „Audi Partner Portal“ („APP“), sowie durch ein Informationsschreiben vom 22.12.2017. Eine weitere Händlerinformation erfolgte am 25.01.2018 über das APP; zugleich wies die Beklagte auf die bestehende Hinweispflicht gegenüber potenziellen Kunden durch Aushändigung eines zur Verfügung gestellten Musterschreibens (sog. Beipackzettel) hin. In diesem wurden die Kunden umfassend über die Untersuchungen des KBA aufgeklärt und auf die Erforderlichkeit eines Software-Updates hingewiesen. Des Weiteren informierten die Beklagte bzw. das KBA im Rahmen von Pressemitteilungen im Juli 2017 bzw. Januar 2018 über die Erforderlichkeit eines Software-Updates bzw. über den Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen. Schließlich hatte jeder, der Kenntnis von der Fahrzeugidentifizierungsnummer des jeweiligen Fahrzeugs hatte, die Möglichkeit, sich Klarheit über eine etwaig erforderliche Nachrüstung zu verschaffen.

Durch die dargelegten Maßnahmen der Beklagten sind wesentliche Umstände, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit im Hinblick auf die Entwicklung und Implementierung der manipulativen und prüfstandsbezogenen Aufheizstrategie tragen, bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 34, ZIP 2020, 1715). Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung kann das Verhalten der Beklagten bis zum Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages am 02.08.2018 mit einer Täuschung nicht mehr gleichgesetzt werden.

Selbst wenn analog zu den Feststellungen zur Gesinnung und zum Verhalten der Volkswagen AG gegenüber Käufern, die vor dem 22. September 2015 ein Fahrzeug mit einem Motor des Typs EA 189 erwarben, dessen evident unzulässige "Umschaltlogik" in Millionen von Fällen den sogenannten Dieselskandal erst ausgelöst hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 16 ff., BGHZ 225, 316), unterstellt wird, dass auch die Beklagte ursprünglich aufgrund einer für ihr Unternehmen getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in großem Umfang Fahrzeuge mit Motoren mit unzulässiger Abschalteinrichtung - in Form der „Strategie A“ - in den Verkehr gebracht hat, womit eine erhöhte Belastung der Umwelt sowie die Gefahr einhergegangen wäre, dass bei einer Aufdeckung des Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte, erscheint wegen der festgestellten Verhaltensänderung der Vorwurf der Sittenwidrigkeit im maßgeblichen Erwerbszeitpunkt des Klägers nicht mehr für gerechtfertigt.

Denn die Beklagte hat durch ihr Verhalten gezeigt, dass es ihr nicht mehr darauf ankam, die Fahrzeugkäufer im eigenen Kosten- und Gewinninteresse zu täuschen. Sie hat vielmehr umfangreiche Veranlassungen getroffen, um eine solche - durch ihre Vertragshändler vermittelte - Täuschung der Käufer zu verhindern. Aufgrund der verpflichtenden internen Anweisung auf der für die Kommunikation mit ihren Vertragshändlern maßgeblichen Plattform durfte sie davon ausgehen, dass Fahrzeugkäufer von den Vertragshändlern der Beklagten grundsätzlich Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung erhielten. In Zusammenarbeit mit dem KBA hat die Beklagte zudem ein Software-Update entwickelt, das den gesetzeswidrigen Zustand und die Stilllegungsgefahr nach Freigabe durch das KBA beseitigt hat.

Die Tatsache, dass die Beklagte nicht analog zur Volkswagen AG selbst eine Pressemitteilung über den verbindlichen KBA-Rückruf veröffentlicht hat, gebietet keine andere Beurteilung. Denn dass die Beklagte eine bewusste Manipulation geleugnet hat und dass sie möglicherweise weitere Schritte zur umfassenden Aufklärung hätte unternehmen können, reicht für die Begründung des gravierenden Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung gegenüber späteren Käufern nicht aus. Insbesondere war ein aus moralischer Sicht tadelloses Verhalten der Beklagten oder eine Aufklärung, die tatsächlich jeden potenziellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung sicher verhindert, zum Ausschluss objektiver Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob der Vertragshändler, von dem der Kläger das Fahrzeug erwarb, ihm den "Beipackzettel" tatsächlich aushändigt und ihn zutreffend von dem Rückruf informiert hat (zum Ganzen: BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 391/21 -, Rn. 28 ff., juris m.w.N.).

(3)

Auch im Hinblick auf die vom Kläger behaupteten „Strategien B bis D“ liegt eine Verhaltensänderung der Beklagten vor, die die Annahme von Sittenwidrigkeit ausschließt.

Die „Strategie B“ (sog. „Alternatives Aufheizen“) dient ebenfalls dem schnellen Aufwärmen des Motors während der Vorkonditionierung des Fahrzeuges zum Zwecke der Prüfung im NEFZ und geht der Strategie A voraus. Mit dieser Vorkonditionierungserkennung wird ein höherer NH3-Füllstand im SCR erreicht; die Überschreitung des NOx-Grenzwertes von 80 mg/km wird auf diese Weise sicher vermieden.

Mit der „Strategie C“ ist gemeint, dass unter normalen Betriebsbedingungen der erneute Einstieg in die Aufheizstrategie nicht ermöglicht wird.

Mit der „Strategie D“ wird die Unterscheidung zwischen dem Speicher- und dem Onlinebetrieb beschrieben: Beim Betrieb des SCR-Katalysators werden zwei unterschiedliche Betriebsarten zur Eindüsung von Reagens verwendet, welche als Parameter für die Umschaltung unter anderem die Fahrgeschwindigkeit verwenden.

Das KBA hat in seinem Bescheid vom 01.12.2017 Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeit der Strategien B bis D angemeldet. Es hat sodann ausgeführt, dass die Beklagte sich freiwillig bereit erklärt habe, auf diese Strategien zu verzichten und sie aus der Software zu entfernen. Angesichts dieser Zusage erfolge hinsichtlich der Zulässigkeit der Strategien B bis D vorerst keine abschließende Entscheidung durch das KBA; diese bleibe vorbehalten.

Da es in der Folgezeit keinen weiteren diesbezüglichen Rückruf des KBA gegeben hat, kann unterstellt werden, dass die Beklagte die Strategien B bis D tatsächlich aus der Software der Motorsteuerung entfernt hat. Anders lässt sich das Untätigbleiben des KBA, das im Hinblick auf die kritischen Strategien B bis D sensibilisiert war, nicht erklären.

(4)

Im Hinblick auf die weiteren „Strategien E und F“ hat der darlegungsbelastete Kläger schon nicht mit hinreichender Substanz vorgetragen, dass diese im streitgegenständlichen Fahrzeug implementiert sind.

Nach den Feststellungen im KBA-Bescheid hat die Beklagte im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp (lediglich) vier Strategien im Emissionskontrollsystem verwendet, die das KBA unter die Strategien A bis D subsumiert hat. Die in anderen Fahrzeugtypen verwendeten Strategien E und F spielen im Streitfall mithin keine Rolle.

„hard cycle beating“

Soweit der Kläger sich neben den verschiedenen „Strategien“ auf eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form des „hard cycle beating“ beruft, kommt dem kein eigenständiger Charakter zu.

Das hard cycle beating - so der Klägervortrag - erkenne Faktoren, die im Prüfzyklus genormt seien, und optimiere die Funktionsweise der Emissionsstrategie so, dass sie unter diesen Umständen optimal funktioniere. Außerhalb dieser Umstände, letztlich also außerhalb des Prüfstandes, seien die Emissionswerte zu Gunten anderer Werte wie Motorleistung, Verbrauch etc. deutlich schlechter. Der Kläger nennt insofern folgende Faktoren:

Reduzierung der AGR bei höherer Drehzahl

Keine AGR bei normaler Beschleunigung, ebenso bei einer Leistung von mehr als 34 kW

Änderung des NOx-Ausstoßes nach ca. 20 Minuten

Reduzierung der AGR ab 130 km/h, ab 150 km/h keine AGR mehr (Höchstgeschwindigkeit im NEFZ: 120 km/h)

Ausschalten aller Nebenverbraucher im NEFZ

Niedrigere Emissionswerte bei fehlendem Lenkradeinschlag

Bei diesen Faktoren handelt es sich nach Einschätzung des Senats aber gerade um die Parameter, deren Werte nach der Auffassung des KBA im Bescheid vom 01.12.2017 so eng bedatet sind, dass die Aufheizstrategie nahezu ausschließlich im Prüfzyklus und den dort definierten Prüfbedingungen wirkt. Dass es sich um darüberhinausgehende Software-Parameter handelt, ist weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich.

Manipulation des Onboard-Diagnose-Systems

Soweit der Kläger moniert, dass das OBD-System so programmiert sei, dass es trotz deutlich erhöhter Stickoxidwerte im realen Fahrbetrieb seines Fahrzeugs keine Fehler der Abgasreinigung feststelle, liegt hierin weder eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 noch eine für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sprechende Funktion.

Eine Abschalteinrichtung liegt schon deshalb nicht vor, weil das OBD-System unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (OLG Brandenburg Urt. v. 16.3.2022 - 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 Rn. 69, beck-online).

Die weitergehende Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in das OBD-System eingegriffen, damit dieses keine Fehlermeldung bei der unzureichenden Abgasreinigung anzeige, indiziert kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Das OBD-System soll Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme erkennen und melden. Seine Funktionsweise ist auch nach dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers mithin stets unmittelbar verknüpft mit dem Vorhandensein einer - zulässigen oder unzulässigen - Abschalteinrichtung. Hat der Hersteller eine aus seiner Sicht zulässige Abschalteinrichtung verbaut, wird das OBD-System, wenn diese greift, eine Fehlfunktion der Abgasreinigung nicht anzeigen; hat der Hersteller bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, stellt sich die Programmierung des OBD-Systems dahin, Fehlfunktionen bei Wirksamwerden der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht anzuzeigen, als notwendiger Teilbeitrag zum Verheimlichen der unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Eine eigenständige Bedeutung als Indiz für eine bewusste Manipulation des Fahrzeugemissionssystems kommt den behaupteten Eigenschaften des OBD-Systems daher nicht zu (OLG Brandenburg Urt. v. 16.3.2022 - 4 U 82/21, BeckRS 2022, 13010 Rn. 70, beck-online).

AdBlue-Dosierstrategie

Auch auf eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form der sog. AdBlue-Dosierstrategie kann sich der Kläger im Streitfall nicht berufen.

Der Kläger behauptet, dass bei der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Abgasnachbehandlung durch einen SCR-Katalysator der Zusatzstoff „AdBlue“ im Realbetrieb zu niedrig dosiert werde. Bei einer dauerhaft „richtigen“ Dosierung von 4-6 % des Kraftstoffverbrauches würden sich massive Ablagerungen im System mit erheblichen negativen Auswirkungen auf Motor und Abgasanlage zeigen. Den Mitarbeitern auf Seiten der Beklagten sei klar gewesen, dass die implementierte Abgasreinigung bei unbeheizten Unterboden-SCR-Anlagen dauerhaft nicht funktionieren könne.

Die sog. „AdBlue-Dosierstrategie“ dürfte allerdings Teil der sog. Strategie D sein; hier geht es gerade um den SCR-Katalysator bzw. zwei unterschiedliche Betriebsarten zur Eindüsung von Reagens, den sog. Speicher- und den Onlinebetrieb. Auch insofern ist eine etwaige Sittenwidrigkeit aber - wie bereits dargestellt - aufgrund einer Verhaltensänderung der Beklagten entfallen.

Sonstiges

Der Kläger hat auch keine sonstigen Umstände dargetan, die ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten belegen würden.

Soweit er sich auf ein Dokument der Firma Bosch vom 02.10.2015 bezieht (Bl. 742 f. eAkte OLG), in dem von „nicht behördenkonformen Applikationen“ die Rede ist, erfolgt sein Vortrag ins Blaue hinein, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, ob und inwieweit die aufgeführten Funktionen überhaupt in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommen und wie sie wirken sollen.

Das vom Kläger weiter in Bezug genommene Gespräch vom 14.09.2006 zwischen den Firmen Bosch, Audi, VW, BMW und Mercedes (Bl. 745 f. eAkte OLG) betrifft nach eigenem Vortrag eine Funktion, die der 2015 aufgedeckten Prüfstandserkennung bzw. Umschaltlogik bei VW entsprach. Eine solche ist im streitgegenständlichen Fahrzeug aber unstreitig nicht implementiert.

§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB

Die Beklagte haftet dem Kläger ferner nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB.

Ungeachtet der Frage, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der vermeintlichen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht und bei der Klägerin ein strafrechtlich relevanter Irrtum erregt worden ist, fehlt es nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (s. hierzu BGH, Hinweisbeschluss vom 14.09.2021 - VI ZR 491/20 - BeckRS 2021, 29971 m.w.N.; BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 252/19; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 09.01.2023 - 10 U 120/21 -, Rn. 44, juris). Überzeugende Gründe, von der Rechtsprechung des BGH insoweit abzuweichen, sieht der Senat nicht.

§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG

Auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG gegen die Beklagte besteht nicht.

Zwar ist § 16 Abs. 1 UWG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2022 - 8 U 2185/21 -, Rn. 54, juris).

Es ist aber nicht erkennbar, in welchen öffentlichen Bekanntmachungen oder Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, die Beklagte mit unwahren Angaben irreführend geworben hat.

Überdies liegen auch die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 16 UWG nicht vor. § 16 UWG verlangt die Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, um die Kunden zum Kauf anzulocken (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 16 Rn. 18; Erbs/Kohlhaas/Diemer, UWG, 232. EL August 2020, § 16 Rn. 140). Hieran fehlt es im Streitfall, da nicht erkennbar ist, dass der Anschein der Günstigkeit hervorgerufen werden sollte. Falls die Beklagte bezüglich des von dem Kläger erworbenen Fahrzeugmodells falsche Informationen durch Prospekte hinsichtlich der Einhaltung der maßgebenden Grenzwerte verbreitet haben sollte, wäre damit kein besonderer Vorteil des streitgegenständlichen Fahrzeugs angepriesen worden. Denn sämtliche vergleichbaren Fahrzeuge am Markt müssen die fraglichen Grenzwerte einhalten, um die entsprechende Typgenehmigung zu erlangen. Allein der Umstand, dass die betroffenen Fahrzeuge ohne Verwendung der behaupteten Softwaremanipulation zu einem höheren Preis verkauft worden wären, reicht im Rahmen des § 16 Abs. 1 UWG nicht aus, weil ungeachtet dessen nicht der Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorgerufen werden sollte (OLG Hamm, Urteil vom 18. August 2022 - I-28 U 98/21 -, Rn. 87, juris; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. März 2022 - 8 U 177/20 -, Rn. 89 - 90, juris).

§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. mit Art. 5 Abs. 1, Art. 4 VO (EG) 715/2007

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. mit Art. 5 Abs. 1, Art. 4 VO (EG) 715/2007.

Nach gefestigter BGH-Rechtsprechung besteht ein solcher Anspruch nicht, weil es sich bei den genannten Vorschriften nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt, die den Schutz des hier maßgeblichen wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts eines Fahrzeugerwerbers - also des Interesses, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden - bezwecken (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 26.04.2022 - VI ZR 965/20, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 21.04.2022 - VII ZR 70/21, juris Rn. 23; BGH, Urteil vom 24.03.2022 - III ZR 263/20, juris Rn. 28; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 391/21 -, juris Rn. 16 - 19; BGH, Beschluss vom 15.06.2021 - VI ZR 566/20, juris Rn. 7).

Ob hieran das am 21.03.2023 - nach Verkündung des streitgegenständlichen Urteils - in der Rechtssache C-100/21 ergangene Urteil des EuGH etwas ändert, erscheint zumindest zweifelhaft.

Nach Auffassung des EuGH schützen die maßgeblichen Bestimmungen der Rahmenrichtlinie 2007/46 in Verbindung mit denen der Verordnung Nr. 715/2007 auch die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeuges gegenüber dessen Hersteller, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Die Mitgliedstaaten - so der EuGH - müssten daher vorsehen, dass der Käufer eines solchen Fahrzeuges gegen den Hersteller dieses Fahrzeugs einen Anspruch auf Schadensersatz hat. Es sei indessen Sache jedes einzelnen Mitgliedstaates, die Modalitäten für die Erlangung eines Schadensersatzes festzulegen; die nationalen Rechtsvorschriften dürften es allerdings nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren, für den dem Käufer entstandenen Schaden einen angemessenen Ersatz zu erhalten.

Unbeschadet dieser Entscheidung erscheint aus Sicht des Senats zweifelhaft, ob es sich bei den zur Umsetzung der Richtlinie erlassenen §§ 6 und 27 EG-FGV nach dem aktuell geltenden deutschen Recht um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt.

aa)

Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 73 m.w.N.).

bb)

Diese Voraussetzungen sind bezogen auf §§ 6, 27 EG-FGV nicht gegeben.

Der nationale Normgeber bezweckte mit diesen Vorschriften nicht den Schutz des Interesses eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Entsprechendes ergibt sich weder aus dem Wortlaut der nationalen Normen noch aus sonstigen Umständen. Zweck der Vorschriften war vielmehr - in Umsetzung der RL 2007/46/EG in nationales Recht - die Harmonisierung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsrechts von Kraftfahrzeugen.

Zudem erscheint es auch in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die §§ 6, 27 EG-FGV gestellt sind, weder sinnvoll noch tragbar, dem individuellen Erwerber eines Kraftfahrzeugs gestützt auf die genannten Normen einen Schadensersatzanspruch bereits dann einzuräumen, wenn ein Hersteller - gegebenenfalls bloß fahrlässig - ein Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet hat. In der deutschen Rechtsordnung bedarf es über die bestehenden Institute des Vertrags- und Deliktsrechts hinaus nicht der Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, um das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, angemessen zu schützen. Denn bereits das bestehende Recht hält zahlreiche - abgestufte und interessengerechte - Instrumente bereit, die dieses Interesse schützen und auch einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren bieten, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten. So kommt ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß § 826 BGB (i.V.m. § 31 BGB bzw. § 831 BGB) gegen den Hersteller eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors in Betracht, zudem stehen dem Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs in aller Regel - verschuldensunabhängig - vertragliche Ansprüche zu, die gegebenenfalls zu Regressansprüchen gegen den Hersteller des Motors führen.

Das nach deutschem Recht bestehende System, nach dem die den Hersteller treffenden Sanktionen und die dem Erwerber zustehenden Ansprüche erheblich davon abhängen, welcher Verschuldensvorwurf dem Hersteller zu machen ist, würde im Ergebnis zerstört, wenn die §§ 6, 27 EG-FGV in der Weise als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ausgelegt würden, dass beispielsweise schon ein auf leichter Fahrlässigkeit beruhender Verstoß gegen sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebende Verpflichtungen einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers zur Folge hätte, der noch viele Jahre nach Herstellung des Motors geltend gemacht werden könnte. Eine derartig weitgehende, den Grad des Verschuldens nicht ausreichend berücksichtigende Haftung von Motorenherstellern stellte einen durch nichts gerechtfertigten Fremdkörper in der deutschen Rechtsordnung dar, der den - unter anderem in Art. 5 Abs. 4 EUV verankerten - Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Grundsätze des Vertrauensschutzes verletzt und in Hinblick auf Regelungen des Kaufrechts und die Haftung für sonstige Konstruktionsfehler Wertungswidersprüche mit sich brächte (vgl. zum Ganzen (OLG Stuttgart Urt. v. 28.6.2022 - 24 U 115/22, BeckRS 2022, 16112 Rn. 73 ff., beck-online; so auch OLG München, Beschluss vom 1. Juli 2022 - 8 U 1671/22 -, Rn. 35 - 37, juris).

Auch wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass die genannten Vorschriften Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen, fehlt es im vorliegenden Rechtsstreit wegen der Verwendung des Thermofensters jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten.

aa)

Den vorsätzlichen Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2011 - VI ZR 309/10, juris; BGH, Urteil des Senats vom 30.08.2022 - 19 U 638/20; OLG Hamm, Urteil vom 24.06.2022 - 30 U 90/21, juris; Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Aufl. 2022, § 823 BGB Rn. 81) nicht dargetan.

bb)

Auch ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten kann nicht festgestellt werden.

(1)

Bei Schutzgesetzen, die wie die Bestimmungen der Richtlinie 2007/46/EG oder der VO 715/2007/EG kein eigenes oder besonderes Verschuldenserfordernis aufstellen, wird im Falle eines - an dieser Stelle zugunsten des Klägers unterstellten - objektiven Verstoßes gegen das Schutzgesetz ein Verschulden vermutet oder es besteht zumindest ein entsprechender Anscheinsbeweis: Wer gegen das Schutzgesetz verstößt, muss in aller Regel Umstände darlegen und beweisen, die geeignet sind, die aus der objektiven Gesetzesverletzung folgende Annahme seines Verschuldens auszuräumen (BGH, NJW 1985, 1774, m. w. N.; OLG Hamm, Urteil vom 30.08.2022 - 19 U 638/20; OLG Hamm, Urteil vom 24.06.2022 - 30 U 90/21, juris; Grüneberg/Sprau, § 823 BGB Rn. 81).

(2)

Solche Umstände liegen hier jedoch unzweifelhaft vor.

(a)

Maßstab für die Bestimmung der Fahrlässigkeit im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB ist - wenn das Schutzgesetz kein eigenes Verschuldenserfordernis aufstellt - der objektive Sorgfaltsmaßstab, § 276 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 16.01.1968 - VI ZR 134/66, juris; OLG Hamm, Urteil vom 30.08.2022 - 19 U 638/20; OLG Hamm, Urteil vom 24.06.2022 - 30 U 90/21, juris; Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 823 BGB Rn. 611; Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Auflage, § 823 BGB Rn. 43 und 61). Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(b)

Weiter setzt Fahrlässigkeit im oben genannten Sinne unter anderem die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit voraus (OLG Hamm, Urteil vom 30.08.2022 - 19 U 638/20; OLG Hamm, Urteil vom 24.06.2022 - 30 U 90/21, juris; BeckOK, BGB, 62. Edition, Stand 01.05.2022, § 276 BGB Rn. 30; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Auflage, § 276 BGB Rn. 12; Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage 2022, § 276 BGB Rn. 73).

Insoweit muss ein Schuldner grundsätzlich auch für einen Rechtsirrtum einstehen, wenn er diesbezüglich fahrlässig gehandelt hat (Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Auflage, § 823 BGB Rn. 22).

Ein Irrtum des Schuldners schließt Fahrlässigkeit nur dann aus, wenn er unvermeidbar war, wobei an die Unvermeidbarkeit strenge Anforderungen zu stellen sind (BGH, Urteil vom 27.09.1989 - VIa ZR 156/88, juris; OLG Hamm, Urteil vom 30.08.2022 - 19 U 638/20; OLG Hamm, Urteil vom 24.06.2022 - 30 U 90/21, juris; BeckOK, BGB, 62. Edition, Stand 01.05.2022, § 276 BGB Rn. 30).

Ein Rechts- bzw. Verbotsirrtum ist danach nur ganz ausnahmsweise unvermeidbar, nämlich wenn der Schuldner nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 27.09.1989 - VIa ZR 156/88, juris; OLG Hamm, Urteil vom 30.08.2022 - 19 U 638/20; OLG Hamm, Urteil vom 24.06.2022 - 30 U 90/21, juris; BeckOK, BGB, 62. Edition, Stand 01.05.2022, § 276 BGB Rn. 30).

Steht jedoch fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers - etwa bei der zuständigen Aufsichtsbehörde - dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem betreffenden Schutzgesetz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 27.06.2017, Az. VI ZR 424/16, juris; OLG Hamm, Urteil vom 30.08.2022 - 19 U 638/20; OLG Hamm, Urteil vom 28.07.2022 - 13 U 329/21; OLG Hamm, Urteil vom 24.06.2022 - 30 U 90/21, juris).

(c)

Dieser Fall ist hier gegeben. Denn das KBA als zuständige Genehmigungsbehörde hätte ein Thermofenster - unabhängig von dessen konkreten Randbereichen - im Zeitpunkt der Beantragung der (Emissions-)Typgenehmigung durch die Beklagte nicht beanstandet. Das ergibt sich mit ausreichender Sicherheit u.a. daraus, dass dem KBA bekannt war, dass die Technik der Abgasrückführung mit einer Berücksichtigung der Umgebungstemperaturen einherging. Darüber hinaus folgt aus diversen Schreiben des KBA - die von der Beklagten in diesem Rechtsstreit vorgelegt worden oder dem Senat aus Parallelverfahren bekannt sind -, dass man dort die Verwendung eines Thermofensters jedenfalls bis zum Jahr 2022 für zulässig hielt. In dem Bericht der bereits oben genannten Untersuchungskommission Volkswagen (dort ab Seite 18) wird in diesem Zusammenhang explizit ausgeführt, dass bei dem System der innermotorischen Abgasrückführung der Motorschutz in den Blick zu nehmen sei. Das KBA ging demnach davon aus, dass die Implementierung von Thermofenstern in Dieselfahrzeugen aus Gründen des Bauteilschutzes erforderlich war.

Unter diesen Umständen kann ein Verschulden der Beklagten bei der Implementierung des Thermofensters nicht angenommen werden. Es gibt keinen Grund für die Annahme, dass die Mitarbeiter oder Organe der Beklagten besser als die hierfür zuständige Behörde in der Lage waren, den Sachverhalt in technischer und rechtlicher Hinsicht zu beurteilen.

Einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Annahmeverzug befand, hat der Kläger mangels Bestehens eines Hauptanspruchs nicht.

Der geltend gemachte Nebenanspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten teilt das Schicksal der Hauptforderung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).