Oberlandesgericht Hamm Urteil vom 31.05.2022 – 28 U 37/21

G r ü n d e :

I.

Die Kläger erwarben den im Klageantrag zu 1. näher bezeichneten gebrauchten Mercedes-Benz C 220 BlueTec (Erstzulassung 15.12.2014, Kilometerstand 27.365) im September 2015 von der N. AG zum Preis von 36.380,00 EUR.

Das Fahrzeug verfügt über eine Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 6 und ist mit einem Motor der Baureihe OM 651 ausgestattet. In dem Fahrzeug ist ein sog. Thermofenster verbaut, welches bewirkt, dass bei kühleren und besonders hohen Außentemperaturen die Abgasrückführung reduziert wird mit der Folge eines erhöhten Stickoxidausstoßes. Weiterhin war bei Ankauf des Fahrzeugs durch die Kläger ein geregeltes Kühlmittelthermostat vorhanden. Schließlich verfügt das Fahrzeug über ein SCR-System für die Abgasnachbehandlung.

Die Beklagte teilte dem Kläger zu 2) im Oktober 2019 schriftlich mit, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug im Rahmen einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme ein Software-Update zur Reduzierung des Stickoxidausstoßes zur Verfügung stehe. Die Kläger ließen daraufhin das Software-Update auf das Fahrzeug aufspielen. Von einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes ist das Fahrzeug nicht betroffen.

Mit Anwaltsschreiben vom 20.02.2020 forderte der Kläger zu 2) die Beklagte zur Erstattung des Kaufpreises in Höhe von 36.380,00 EUR bis zum 27.02.2020 auf. Dem kam die Beklagte nicht nach.

Mit ihrer Klage verlangen die Kläger von der Beklagten im Schadensersatzwege Erstattung des Kaufpreises (unter Anrechnung eines Nutzungsersatzes) und vorgerichtlicher Anwaltskosten sowie die Feststellung des Annahmeverzuges und der Schadensersatzpflicht der Beklagten.

Soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz, haben die Kläger zur Begründung ihrer Klage vorgetragen:

Die Beklagte sei als Herstellerin des Fahrzeugs im Wege des Schadensersatzes zur Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs verpflichtet. Dies ergebe sich aus § 826 BGB (ggf. i.V.m. § 831 BGB). Denn die Beklagte habe sie vorsätzlich getäuscht und sittenwidrig geschädigt, indem sie das streitgegenständliche Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet und in diesem Zustand in den Verkehr gebracht habe. Eine unzulässige Abschalteinrichtung sei in der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung zu sehen, die mittels Erkennung prüfstandsbezogener Parameter bewirke, dass auf dem Prüfstand die Kühlmittelsolltemperatur von 100 auf 70 Grad Celsius reduziert und hierdurch der Stickoxidausstoß vermindert werde, während dies im Straßenbetrieb regelmäßig unterbleibe. Die betreffenden Parameter seien durch eine Und-Verknüpfung so gewählt, dass die Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand erfolge. So werde die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung beim Warmstart, im hohen Last- und Drehzahlbereich, bei hohen (über 33 Grad Celsius) und niedrigen (unter 18 Grad Celsius) Außentemperaturen, bei sehr niedrigem Umgebungsluftdruck von unter 930 bzw. 950 mbar sowie bei einer bestimmten Höhe der Motoröltemperatur abgeschaltet. Auch werde der zeitliche Anwendungsbereich der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung durch einen Timer beschränkt, wobei der Timer an die Dauer des Prüfstandslaufs von 1.180 Sekunden angelehnt sei und nur geringfügig in Form eines Puffers darüber hinausgehe. Die Unzulässigkeit der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung ergebe sich auch aus dem Gutachten des Sachverständigen L. vom 12.11.2020 aus dem Rechtsstreit 27 O 230/18 LG Stuttgart. Die Verwendung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung habe die Beklagte dem Kraftfahrt-Bundesamt im Typgenehmigungsverfahren verschwiegen. Entsprechend habe das Kraftfahrt-Bundesamt diverse Fahrzeugmodelle der Beklagten, in denen Motoren der Baureihe OM 651 verbaut seien, wegen der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung zurückgerufen. Außerdem werde auf dem Prüfstand mittels einer Erkennung der Vorkonditionierung des Fahrzeugs mehr AdBlue zugeführt, während die AdBlue-Zufuhr im Straßenbetrieb durch den Modus „Alternative Vorsteuerung“ deutlich reduziert werde mit der Folge eines erhöhten Stickoxidausstoßes. Weiterhin sei die sog. Slipguard-Funktion vorhanden, die auf Grundlage einer Prüfstandserkennung bezüglich der Kriterien Geschwindigkeit, Beschleunigung und Straßenneigung die AdBlue-Dosierung steuere. Zudem werde die Bit 13 – Funktion verwendet, die bewirke, dass die AdBlue-Zufuhr nach dem Ausstoß einer Stickoxidmenge von 17,6 g bzw. einer an die Länge des NEFZ orientierten Menge reduziert werde. Durch die Bit 14 – Funktion werde nach 1.200 oder 2.000 Sekunden in den „schmutzigen Abgasmodus“ geschaltet. Außerdem werde mittels der Bit 15 – Funktion erreicht, dass die Abgasreinigung nach einer Fahrtstrecke von 11 km reduziert werde. Die Bit 2 – Funktion enthalte eine Kalibrierung, die basierend auf der Abgasmenge zwischen den AdBlue-Dosiermodi wechsele. Die Verwendung dieser Bit-Funktionen sei Gegenstand der Anklageschrift des US-Justizministeriums gegen die Beklagte. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte in ihren Fahrzeugen für den deutschen und amerikanischen Markt dieselben Abschalteinrichtungen verbaut habe unter Anpassung der konkreten Wirkungsweise an die jeweiligen Vorgaben. Die Verwendung dieser Funktionen habe die Beklagte dem Kraftfahrt-Bundesamt im Typgenehmigungsverfahren verheimlicht. Das Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtungen führe dazu, dass der maßgebliche Stickoxidgrenzwert nur auf dem Prüfstand eingehalten werde. Hierdurch habe die Beklagte das Risiko einer Stilllegung der betroffenen Fahrzeuge begründet. Der Vorstand der Beklagten habe Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtungen gehabt und diese gebilligt. Im Falle einer Kenntnis hiervon hätten sie - die Kläger - das Fahrzeug nicht erworben. Ihr Schaden liege im Abschluss des Kaufvertrages über das Fahrzeug. Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte ergebe sich ferner aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 und 5 VO (EG) 715/2007.

Die Kläger haben zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 36.380,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Mercedes C 220 BlueTec, FIN N01, und abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 6.898,91 EUR,

die Beklagte zu verurteilen, sie von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.706,94 EUR freizustellen,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziff. 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet, und

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des unter Ziff. 1 genannten Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung resultieren, zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:

Hinsichtlich der Feststellungsanträge sei die Klage bereits unzulässig. In der Sache stehe den Klägern der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei bei Übergabe nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen gewesen. Eine Software, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befinde, und für den Fall des Prüfstandsbetriebes den Stickoxidausstoß gezielt reduziere, sei nicht vorhanden. Die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung wirke nicht auf der Grundlage einer Prüfstandserkennung, sondern sei im Straßenbetrieb und auf dem Prüfstand in der Warmlaufphase unter denselben Bedingungen in gleicher Weise aktiv. Auch das SCR-System arbeite auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen. Die Dosierung der AdBlue-Zufuhr sei maßgeblich auf die Vermeidung von Ammoniakschlupf ausgerichtet und arbeite nicht auf Grundlage einer Prüfstandserkennung, insbesondere auch nicht durch Erkennung der Vorkonditionierung. Auch werde die Abgasreinigung bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug weder nach einer Fahrtstrecke von 11 km noch nach einer ausgestoßenen Stickoxidmenge von 17,6 g reduziert. Ebenso wenig sei eine Softwarefunktion vorhanden, die nach 1.200 oder 2.000 Sekunden Einfluss auf das Emissionskontrollsystem nehme. Zudem seien die technischen Ausgestaltungsentscheidungen zum Emissionskontrollsystem bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht von Organen oder anderen verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten, sondern auf Mitarbeiterebene getroffen worden. Im Typgenehmigungsverfahren habe sie – die Beklagte – die erforderlichen Angaben gemacht. Im Übrigen verfüge das Fahrzeug über eine wirksame Euro 6 – Typgenehmigung und habe von den Klägern stets uneingeschränkt genutzt werden können. Daher sei den Klägern durch den Abschluss des Kaufvertrages auch kein Schaden entstanden. Falls den Klägern ein Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises zustehe, sei ein Nutzungsersatz in Abzug zu bringen, der auf der Grundlage einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 200.000 bis 250.000 km zu ermitteln sei. Vorsorglich hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Zur Begründung tragen sie vor:

Das Landgericht habe einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu Unrecht verneint. Sie - die Kläger - hätten erstinstanzlich insbesondere zur Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten substantiiert vorgetragen. Die Beklagte habe weder die Verwendung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung und der Funktionen Slipguard, Bit 13, Bit 14 und Bit 15 substantiiert bestritten noch deren Offenlegung im Typgenehmigungsverfahren behauptet. Hinsichtlich der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Bedatung so eng vorgenommen worden sei, dass die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung im Straßenbetrieb regelmäßig nicht aktiviert werde, was die Kläger im Einzelnen näher dargelegt haben. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, in welchem Umfang eine Reduzierung der Abgasrückführung erfolge und ob Grenzwertkausalität vorliege, weil Art. 3 Nr. 10 EG (VO) 715/2007 jede Beeinträchtigung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems erfasse. Der Anwendungsbereich der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung beschränke sich auf maximal 2 bis 3 % der Fahrten im Straßenbetrieb. Bezüglich des SCR-Systems ergebe sich aus einer Auskunft des Bundesverkehrsministeriums, dass zwei AdBlue-Dosierstrategien mit unterschiedlicher Effektivität verwendet würden, wobei auf dem Prüfstand der effektivere Modus aktiv sei, während im Straßenbetrieb dauerhaft in den weniger effektiven Modus geschaltet werde. Außerdem folge der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, §§ 6, 27 EG-FGV und Art. 4 und 5 VO (EG) 716/2007.

Die Kläger beantragen (nach teilweiser Rücknahme ihrer Berufung in der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf die weitergehende Anrechnung von Nutzungsersatz),

unter Abänderung des am 15.01.2021 verkündeten und am 03.02.2021 zugestellten Urteils des Landgerichts Bochum, Az. 4 O 207/20,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 36.380,0 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Mercedes C 220 BlueTec, FIN N01, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in EUR pro gefahrenem Kilometer seit dem 15.09.2015, die sich nach folgender Formel berechnet:

(36.380,00 EUR x gefahrene Kilometer) : 322.635 km;

die Beklagte weiter zu verurteilen, sie von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.706,94 EUR freizustellen,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziff. 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet, und

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des unter Ziff. 1 genannten Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung resultieren, zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Ergänzend trägt sie vor:

Die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Sie bewirke eine Reduzierung des Stickoxidausstoßes im Warmlauf. Eine Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur außerhalb des Warmlaufs und im hohen Drehzahl- und Lastenbereich hätte praktisch keinen Effekt, wobei die betreffenden hohen Last- und Drehzahlkombinationen im Straßenbetrieb ohnehin nicht von relevanter Bedeutung seien. Aufgrund der Bedatung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung, die die Beklagte im Einzelnen näher dargelegt hat, wirke sich die Funktion in 11 % aller Fahrten im Straßenbetrieb positiv auf den Stickoxidausstoß aus. Der durch den Timer beschränkte zeitliche Anwendungsbereich des Kühlmittelthermostats gehe über die Dauer des Prüfstandslaufs hinaus, wobei sich die exakte Betriebsdauer nach der Höhe der Kühlmitteltemperatur bei Motorstart richte. Der Timer bezwecke, eine zu lange Aktivierung des Kühlmittelthermostats im Falle eines atypisch langen Warmlaufs zu vermeiden, um übermäßigen Verschleiß zu verhindern. Eine über die Bedatung hinausgehende Aktivierung des geregelten Kühlmittelthermostats wäre mit Risiken für den Motor und andere Bauteile durch Ölverdünnung, Beeinträchtigung der Schmierfähigkeit des Öls und Ablagerungen verbunden. Im Übrigen seien ein Großteil der Euro 5 – Fahrzeugmodelle und sämtliche Euro 6 – Fahrzeugmodelle der Beklagten nicht von einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes wegen der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung betroffen. Dies sei darauf zurückzuführen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt die Verwendung des geregelten Kühlmittelthermostats nur dann beanstande, wenn dessen Aktivierung für die Einhaltung des jeweiligen Stickoxidgrenzwertes auf dem Prüfstand erforderlich sei. Die Verwendung zweier unterschiedlicher AdBlue-Dosiermodi im SCR-System beruhe maßgeblich darauf, dass die Entstehung von Ammoniak-Schlupf vermieden werden müsse. Ein Wechsel zwischen den beiden Modi habe nicht zur Folge, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt reduziert werde. Auch das Kraftfahrt-Bundesamt habe das Vorhandensein der beiden Dosiermodi nicht beanstandet. Da sich nicht zuverlässig prognostizieren lasse, wann Ammoniak-Schlupf eintrete, müsse das SCR-System so konstruiert werden, dass es einem Ammoniak-Schlupf zuverlässig vorbeuge. Die von den Klägern vorgelegte Anklageschrift der US-Behörden lasse keine Rückschlüsse auf den Zustand des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu, zumal sich die Fahrzeuge der Beklagten für den deutschen und amerikanischen Markt in ihrer technischen Ausstattung unterschieden, insbesondere hinsichtlich der Abgasreinigung.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist hinsichtlich des Klageantrages zu 4. unzulässig und im Übrigen zwar zulässig, aber unbegründet.

1. Die Unzulässigkeit der Berufung hinsichtlich des Klageantrages zu 4. ergibt sich daraus, dass die Berufung insoweit den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO nicht genügt.

Danach muss die Berufungsbegründung diejenigen Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Dabei muss die Berufung die tragenden Erwägungen des Erstgerichts angreifen und darlegen, warum diese aus Sicht des Berufungsklägers nicht zutreffen; die Begründung muss also - ihre Richtigkeit unterstellt - geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen. Hat das Erstgericht die Abweisung der Klage auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung jede tragende Erwägung angreifen; andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (vgl. BGH NJW-RR 2016, 1267 ff.; NJW-RR 2015, 757 f.; NJW 2011, 2367 f.). Bei mehreren prozessualen Ansprüchen bzw. Streitgegenständen ist eine entsprechende Begründung für jeden Anspruch bzw. Streitgegenstand erforderlich. Wenn und soweit diese unterbleibt, ist die Berufung (teilweise) unzulässig (BGH MDR 2018, 170 f.; Zöller-Heßler, ZPO, 34. Auflage 2022, § 520 Rn. 29 und 38; MüKo-Rimmelspacher, ZPO Band 2, 6. Auflage 2020, § 520 Rn. 45).

Das Landgericht hat die Klage bezüglich des Klageantrages zu 4. als unzulässig abgewiesen und zur Begründung darauf abgestellt, dass dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht genügt sei und die Kläger außerdem sämtliche ihnen entstandenen Schäden mit der Leistungsklage geltend machen könnten. Hiergegen haben die Kläger in ihrer Berufungsbegründung keine Einwendungen erhoben; mit der Frage der Zulässigkeit des Klageantrages zu 4. haben sie sich nicht befasst. Dies hat die Unzulässigkeit der Berufung hinsichtlich des Klageantrages zu 4. zur Folge.

2. Hinsichtlich der Klageanträge zu 1. bis 3. hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.

a) Klageantrag zu 1.

aa) Der Klageantrag zu 1) ist zulässig; insbesondere genügt er dem Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die klagende Partei kann in einer Konstellation wie der vorliegenden die Höhe des in Abzug zu bringenden, vom Gericht gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Nutzungsersatzes in das Ermessen des Gerichts stellen, wenn sie einen Höchstbetrag für den Nutzungsersatz oder die Berechnungsgrundlagen angibt (BGH Urteil vom 05.10.2021, Az. VI ZR 136/20). Die Kläger stellen die Höhe des Nutzungsersatzes schon nicht in das Ermessen des Senats, sondern haben eine exakte Berechnungsformel für die Höhe des Nutzungsersatzes angegeben. In der mündlichen Verhandlung haben die Kläger zudem den aktuellen Kilometerstand benannt (129.864). Damit können der Umfang ihrer Fahrzeugnutzung (102.319 km) und damit auch die Höhe des in Abzug zu bringenden Nutzungsersatzes auf Grundlage der Berechnungsformel errechnet werden.

bb) In der Sache steht den Klägern der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

(1) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kann sich ein Schadensersatzanspruch nicht ergeben. Insoweit kann dahinstehen, ob die von der Beklagten für das streitgegenständliche Fahrzeug ausgestellte EG-Übereinstimmungsbescheinigung inhaltlich unrichtig und damit ungültig ist. Denn das hier in Rede stehende Interesse der Kläger, nicht zum Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages veranlasst zu werden, ist nicht vom Schutzzweck der Vorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV umfasst. Diese Normen sollen zwar möglicherweise das Interesse der Käufer von Neuwagen an der (zügigen) Erstzulassung und das Interesse der Käufer von Gebrauchtwagen an einem Fortbestand der Betriebserlaubnis schützen (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19). Sie bezwecken aber nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und insbesondere des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Käufer (BGH aaO.; OLG Bremen Beschluss vom 14.10.2020, Az. 1 U 4/20; OLG Frankfurt Urteil vom 09.10.2020, Az. 10 U 261/19).

(2) Den Klägern steht auch kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4, 5 und 13 VO (EG) 715/2007 zu. Denn das hier in Rede stehende Interesse der Kläger, nicht zum Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages veranlasst zu werden, ist nicht vom Schutzzweck der Vorschriften der VO (EG) 715/2007 umfasst (vgl. BGH Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20; OLG Bremen Beschluss vom 14.10.2020, Az. 1 U 4/20; OLG Frankfurt Urteil vom 09.10.2020, Az. 10 U 261/19). Dies folgt daraus, dass diese Verordnung nicht dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers dient (BGH aaO.).

(3) Auch ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet aus. Denn es fehlt jedenfalls an der für den Betrugstatbestand erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem Schaden der Kläger und den von der Beklagten erstrebten Vermögensvorteilen. Der durch den vermeintlichen Betrug entstandene Schaden des Gebrauchtwagenkäufers liegt in der Differenz zwischen dem Wert des Fahrzeugs und dem gezahlten Kaufpreis (BGH Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20). Die Beklagte als Fahrzeugherstellerin hatte nicht die Absicht, die jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufer um den den Fahrzeugwert übersteigenden Kaufpreisanteil zu bereichern (vgl. BGH aaO.). Nur hierin läge ein stoffgleicher Vermögensvorteil zu dem von den Klägern durch den vermeintlichen Betrug nach § 263 StGB erlittenen Vermögensschaden (vgl. BGH aaO.).

Im Übrigen hat die Beklagte die Kläger auch weder vorsätzlich getäuscht noch vorsätzlich geschädigt, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen zu § 826 BGB ergibt.

(4) Schließlich besteht auch kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB.

(a) Die Kläger sind aktivlegitimiert. Sie haben das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig gemeinsam im September 2015 von der N. AG erworben. Dies wird bestätigt durch die Kaufpreisrechnung vom 15.09.2015. Daher stünde den Klägern ein etwaiger Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemeinsam zu, wobei sie insoweit Mitgläubiger nach § 432 BGB wären, weil ihr Schadensersatzanspruch auf eine rechtlich unteilbare Leistung gerichtet ist (vgl. BGH NJW 1985, 1826 ff., und Staudinger-Looschelders, BGB Neubearbeitung 2017, § 432 Rn. 30, zu Gewährleistungsansprüchen bei einem gemeinsam abgeschlossenen Vertrag).

(b) Allerdings liegen die Voraussetzungen des § 826 BGB nicht vor. Es fehlt schon an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten gegenüber den Klägern.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür reicht es regelmäßig nicht aus, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.; ZIP 2016, 2023 ff.). Im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung sind die Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden zu berücksichtigen (BGH aaO.). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH aaO.). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ist erforderlich, dass der Handelnde gerade auch demjenigen gegenüber sittenwidrig gehandelt hat, der den Anspruch aus § 826 BGB geltend macht (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.).

Nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, handelt ein Fahrzeughersteller sittenwidrig, wenn er auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes Fahrzeuge in den Verkehr bringt, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten werden. Denn damit geht einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines dieser Fahrzeuge in Unkenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 erwirbt, als besonders verwerflich anzusehen. Dies gilt auch im Falle des Kaufs eines Gebrauchtwagens (vgl. grundlegend BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19).

(aa) Ursprünglich haben sich die Kläger hinsichtlich des sittenwidrigen Handelns der Beklagten u.a. auf die Verwendung des Thermofensters berufen. Allerdings haben sie mit Schriftsatz vom 22.04.2022 erklärt, dass sie ihren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht mehr auf die Verwendung des Thermofensters stützen. Dies haben sie in der mündlichen Berufungsverhandlung auf Nachfrage des Senats bestätigt. Daher erübrigen sich Ausführungen zu diesem Aspekt, der das Schadensersatzbegehren der Kläger im Übrigen ohnehin nicht hätte tragen können.

(bb) Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten liegt auch nicht in der Verwendung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung.

Unstreitig ist, dass die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug jedenfalls bei dessen Ankauf durch die Kläger verwendet wurde und bei anderen von der Beklagten hergestellten Fahrzeugen Anlass für einen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes war, während das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von einem Rückruf betroffen ist.

(aaa) Die Kläger haben bereits erstinstanzlich konkret zu den einzelnen Parametern der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung vorgetragen. In der Berufungsinstanz haben sie ihr Vorbringen zu einzelnen Parametern geringfügig modifiziert. Die Beklagte hat erstmals in der Berufungsinstanz die Bedatung des Kühlmittelthermostats konkret dargelegt. Danach ist die Bedatung zwischen den Parteien teilweise streitig, teilweise aber auch unstreitig. Unstreitig wird das Kühlmittelthermostat nur in der Warmlaufphase und im hohen Drehzahl- und Lastenbereich, bei Außentemperaturen zwischen 33 Grad Celsius (Kläger) bzw. 35 Grad Celsius (Beklagte) und 15 Grad Celsius, bei einem Umgebungsluftdruck von über 930 bzw. 950 mbar (Kläger) bzw. 792 mbar (Beklagte) und bei einer bestimmten Höhe der Motoröltemperatur aktiviert. Ergänzend haben sich die Kläger auf das Gutachten des Sachverständigen L. vom 12.11.2020 aus dem Rechtsstreit 27 O 230/18 LG Stuttgart bezogen, wonach für die Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur auf 70 Grad Celsius geringe Drehzahlen (bis zu 1.500 Umdrehungen / Min.) und ein geringer Luftmassenstrom (bis zu 300 kg/h) erforderlich sind. Außerdem wird der zeitliche Anwendungsbereich der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung durch einen Timer beschränkt, wobei die maximale Betriebsdauer 1.300 bis 1.600 Sekunden beträgt. Streitig ist zwischen den Parteien, welcher Anwendungsbereich der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung danach für den Straßenbetrieb verbleibt. Während die Kläger von maximal 2 bis 3 % aller Fahrten ausgehen, hat die Beklagte vorgetragen, dass eine Anwendung bei 14 % der längeren und 11 % aller Fahrten im Straßenbetrieb erfolge.

(bbb) Danach ist auf Grundlage des Vortrages der Kläger davon auszugehen, dass die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung im Grundsatz auf dem Prüfstand und im Straßenverkehr in gleicher Weise arbeitet. Wie der BGH zwischenzeitlich mehrfach entschieden hat (vgl. Urteile vom 16.09.2021, AZ. VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, VII ZR 321/20 und VII ZR 322/20; Urteil vom 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20; Beschlüsse vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, und 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19), ist eine solche Funktion mit der Umschaltlogik der VW-Motoren der Baureihe EA 189 nicht vergleichbar. Daher müssen zur (etwaigen) objektiven Unzulässigkeit der betreffenden Abschalteinrichtung weitere Umstände hinzutreten, um dessen Verwendung sittenwidrig erscheinen zu lassen (BGH aaO.). Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt danach jedenfalls voraus, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der betreffenden Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH aaO.).

Wenn die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung so bedatet wäre, dass die Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur praktisch ausschließlich auf dem Prüfstand erfolgt, ohne dass hierfür sachliche Gründe ersichtlich sind, ließe dies nach den vorgenannten Grundsätzen den Rückschluss auf ein bewusst rechtswidriges Vorgehen der Beklagten zu. Denn dann würde die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung erkennbar dazu dienen, die Stickoxidgrenzwerte auf dem Prüfstand einzuhalten. Ob eine solche Prüfstandsausrichtung vorliegt, ist allerdings zweifelhaft.

Die zur Akte gereichten Angaben des Kraftfahrt-Bundesamtes zum Anwendungsbereich des geregelten Kühlmittelthermostats im Straßenbetrieb sind in gewissem Maße widersprüchlich, weil es dort einmal heißt, dass das Kühlmittelthermostat im Straßenbetrieb „in der Regel“ nicht aktiv sei (vgl. Bl. 391 und 427 d.A.), während ein anderes Mal davon die Rede ist, dass das Kühlmittelthermostat im Straßenbetrieb „oft“ abgeschaltet werde (vgl. Bl. 392 f. d.A.). Der für die Aktivierung des Kühlmittelthermostats erforderliche Temperaturbereich von 15 bis 33 bzw. 35 Grad Celsius weicht in einem gewissem Maße von dem Temperaturbereich des Prüfstands mit 20 bis 30 Grad Celsius ab. Die Beklagte hat zudem dargelegt, dass außerhalb des gewählten Temperaturbereichs eine Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur zu unterbleiben habe, um Ablagerungen bzw. eine Ölverdünnung zu vermeiden. Die Situation eines Kaltstarts tritt auch im Normalbetrieb eines Fahrzeugs regelmäßig auf; die Beklagte hat zudem substantiiert dargelegt, dass die Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur bei einem Warmstart praktisch keinen Effekt hätte. Hinsichtlich des gewählten Last- und Drehzahlbereichs hat die Beklagte vorgetragen, dass eine Deaktivierung erst oberhalb von 3.000 Umdrehungen / Minute erfolge und dieser Parameter daher im Straßenbetrieb keine Relevanz habe; zudem würde eine Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur in diesem Drehzahlbereich das Risiko der Ölverdünnung sowie des Verlustes der Schmierfähigkeit nach sich ziehen. Hinsichtlich des Umgebungsluftdrucks und der Motoröltemperatur ist eine Prüfstandsausrichtung der Bedatung des Kühlmittelthermostats nicht erkennbar. Bezüglich des Timers ist zu berücksichtigen, dass der zeitlich begrenzte Anwendungsbereich grundsätzlich im Einklang mit dem von der Beklagten beschriebenen, auf den Warmlauf des Motors beschränkten Anwendungsbereich des Kühlmittelthermostats steht und der Timer nach der Darstellung der Beklagten einen übermäßigen Verschleiß des Fahrzeugs für den Fall einer atypisch langen Warmlaufphase verhindern soll. Zudem geht die von den Klägern genannte maximale Betriebsdauer des geregelten Kühlmittelthermostats von 1.300 bis 1.600 Sekunden über die Dauer des Prüfstandslaufs (1.180 Sekunden) hinaus.

(ccc) Letztlich kann die Prüfstandsbezogenheit der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung dahinstehen. Denn der Annahme von Sittenwidrigkeit steht insoweit jedenfalls entgegen, dass es an der Grenzwertkausalität fehlt.

Zugunsten der Beklagten ist davon auszugehen, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp der Euro 6 – Stickoxidgrenzwert auf dem Prüfstand unabhängig von der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung eingehalten wird. Die Kläger haben zwar erstinstanzlich behauptet, dass die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung zur Einhaltung des Stickoxidgrenzwertes erforderlich sei. Dem ist die Beklagte in der Berufungsinstanz entgegengetreten, indem sie geltend gemacht hat, dass keines ihrer Euro 6 – Fahrzeuge von einem Rückruf wegen der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung betroffen sei, weil es an der erforderlichen Grenzwertkausalität fehle. Der Vortrag der Beklagten zur Grenzwertkausalität ist nicht präkludiert, weil es für das Landgericht auf den Aspekt der Grenzwertkausalität nicht angekommen ist (Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Im Übrigen hat sich die Beklagte auch bereits erstinstanzlich darauf berufen, dass keines ihrer Euro 6 – Fahrzeuge zurückgerufen worden sei, und dies nur nicht explizit auf den Aspekt der fehlenden Grenzwertkausalität bezogen. Es bestand kein Anlass, zum Vorliegen der Grenzwertkausalität bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes oder ein Sachverständigengutachten einzuholen. Denn das pauschale Behaupten der Grenzwertkausalität durch die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug ist nach den vom BGH aufgestellten Grundsätzen (vgl. BGH NJW 2020, 1740 ff.) ins Blaue hinein erfolgt und daher prozessual unbeachtlich. Unstreitig hat das Kraftfahrt-Bundesamt diverse Fahrzeugmodelle der Beklagten wegen der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung zurückgerufen, u.a. auch Fahrzeuge, die - wie das streitgegenständliche Fahrzeug - mit einem Motor der Baureihe OM 651 ausgestattet sind. Dies lässt den Rückschluss darauf zu, dass das Kraftfahrt-Bundesamt insoweit bewusst differenziert hat, was angesichts der senatsbekannt grundlegend identischen Wirkungsweise der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung bei den von der Beklagten hergestellten Fahrzeugen nur darauf beruhen kann, dass es bei den nicht zurückgerufenen Fahrzeugen nach Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamtes an der Kausalität zwischen der Verwendung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung und der Einhaltung des Stickoxidgrenzwertes fehlt. Von einer solchen Verwaltungspraxis des Kraftfahrt-Bundesamtes gehen im Übrigen auch die Kläger selbst aus, wie sich aus ihrem Schriftsatz vom 22.04.2022 ergibt. Daher hätten die Kläger zumindest plausibel darlegen müssen, weshalb bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug entgegen der Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamtes von Grenzwertkausalität auszugehen ist. Dies ist indes nicht erfolgt. Der Senat hat auf diesen Aspekt in der mündlichen Berufungsverhandlung ausdrücklich hingewiesen, ohne dass die Kläger dies zum Anlass genommen haben, hierzu ergänzend vorzutragen oder Schriftsatznachlass zu beantragen.

Zwar ist trotz fehlender Grenzwertkausalität denkbar, dass die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 darstellt, weil nach dem Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nur auf die Beeinträchtigung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems, nicht jedoch auf die Überschreitung von Emissionsgrenzwerten abgestellt wird und auch der Wortlaut der Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 S. 2 c) VO (EG) 715/2007 einen Bezug zur Grenzwertkausalität nicht erkennen lässt. Diese Frage bedarf vorliegend aber keiner Entscheidung. Denn die Sichtweise, dass eine Funktion dann, wenn sie zur Einhaltung des Stickoxidgrenzwertes nicht erforderlich ist, keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen kann, ist jedenfalls vertretbar, weil sie nicht eindeutig und offensichtlich unrichtig ist. Dies folgt daraus, dass der Fahrzeughersteller für das betreffende Fahrzeug auch ohne Verwendung dieser Funktion eine EG-Typgenehmigung hätte erhalten und das Fahrzeug in diesem Zustand rechtmäßig in den Verkehr hätte bringen können, so dass er die Funktion letztlich überflüssigerweise verwendet hat, ohne dass diese eine Verschlechterung des Emissionsverhaltens des Fahrzeugs im Straßenbetrieb bewirkt hat. Im Übrigen entspricht es der Auffassung des Kraftfahrt-Bundesamtes, dass bei fehlender Grenzwertkausalität keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Das Verhalten eines Fahrzeugherstellers, das im Einklang mit der Rechtsauffassung und Verwaltungspraxis einer Bundesoberbehörde steht, kann nicht als sittenwidrig angesehen werden. Ob die entsprechende Rechtsauffassung und Verwaltungspraxis des Kraftfahrt-Bundesamtes rechtswidrig sind, kann insoweit dahinstehen. Dies gilt auch deshalb, weil davon auszugehen ist, dass die EG-Typgenehmigung selbst dann erteilt worden wäre, wenn dem Kraftfahrt-Bundesamt die betreffende Funktion bereits im Typgenehmigungsverfahren bekannt gewesen wäre. Unerheblich ist entgegen der Auffassung der Kläger, zu welchem Zeitpunkt das Kraftfahrt-Bundesamt zu der Überzeugung gelangt ist, dass die fehlende Grenzwertkausalität der Einstufung einer Funktion als unzulässige Abschalteinrichtung entgegensteht. Denn falls die entsprechende Überzeugungsbildung auf Seiten des Kraftfahrt-Bundesamtes erst nach Erteilung der Typgenehmigung für den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp erfolgt ist, kann davon ausgegangen werden, dass das Kraftfahrt-Bundesamt diese Frage nicht anders beurteilt hätte, wenn es zu einem früheren Zeitpunkt mit der betreffenden Fragestellung konfrontiert worden wäre. Etwas anderes ist weder ersichtlich noch von den Klägern dargetan worden. Dass die Beklagte die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt im Typgenehmigungsverfahren nicht offengelegt hat, wie die Kläger monieren, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ohne dass es darauf ankommt, ob eine Offenlegung typgenehmigungsrechtlich erforderlich gewesen wäre. Denn die unterbliebene Offenlegung hat sich nicht kausal auf die Erteilung der Typgenehmigung ausgewirkt, weil diese für den hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp auch im Falle einer Offenlegung erteilt worden wäre.

(cc) Indem die Kläger sich die Ausführungen des Sachverständigen L. in seinem Gutachten vom 12.11.2020 zu eigen gemacht haben, haben sie sich zumindest konkludent auch auf eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt der Wirkungsweise der Kühlerjalousie gestützt. Die Beklagte hat jedoch vorgetragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht über eine Kühlerjalousie verfüge. Für das Vorhandensein einer Kühlerjalousie in dem streitgegenständlichen Fahrzeug fehlen jegliche Anhaltspunkte. Das Gutachten des Sachverständigen L. bezieht sich auf ein anderes Fahrzeugmodell der Beklagten, welches zudem der Schadstoffklasse Euro 5 unterfällt. Daher ist der Vortrag der Kläger zur Kühlerjalousie in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug ins Blaue hinein erfolgt und damit prozessual unbeachtlich.

(dd) Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten liegt schließlich auch nicht in der Wirkungsweise und Bedatung des SCR-Systems.

(aaa) Die Kläger haben hinsichtlich des SCR-Systems geltend gemacht, dass auf dem Prüfstand eine erhöhte Menge AdBlue zugeführt werde mit der Folge eines geringeren Stickoxidausstoßes, während die AdBlue-Zufuhr im Straßenbetrieb im Wege des Modus „Alternative Vorsteuerung“ drastisch reduziert werde. Nach Darstellung der Kläger soll die Steuerung der unterschiedlichen AdBlue-Dosiermodi auf der Grundlage einer Prüfstandserkennung in Gestalt der Vorkonditionierung erfolgen. Die Beklagte hat dies in Abrede gestellt. Für eine Steuerung der AdBlue-Dosiermodi bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug in der von den Klägern behaupteten Weise fehlen jegliche Anhaltspunkte, so dass das diesbezügliche Vorbringen willkürlich und damit prozessual unbeachtlich ist. Zwar ist senatsbekannt, dass bei einigen Fahrzeugtypen der Beklagten ein Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes wegen der AdBlue-Dosiermodi erfolgt ist. Hierbei hat das Kraftfahrt-Bundesamt jedoch nicht auf eine Prüfstandserkennung abgestellt. Die Kläger haben auch keine Umstände angegeben, aus denen sich Anhaltspunkte für eine Prüfstandserkennung (etwa in Gestalt der Vorkonditionierung) ergeben könnten.

(bbb) Daher müssen nach den vorgenannten Grundsätzen zusätzliche Umstände vorliegen, die den Rückschluss darauf zulassen, dass die Beklagte bei der Entwicklung und/oder dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs von der Unzulässigkeit der AdBlue-Dosierstrategie ausgegangen ist. An solchen Umständen fehlt es.

Das Kraftfahrt-Bundesamt hat selbst bei den Fahrzeugtypen der Beklagten, die einem Rückruf wegen der Steuerung der AdBlue-Dosierung unterliegen, nicht das Vorhandensein zweier unterschiedlicher AdBlue-Dosiermodi als solches beanstandet, sondern lediglich die Modalitäten der fehlenden Rückschaltung in den den Stickoxidausstoß vermeintlich effektiver begrenzenden Füllstands-Modus während derselben Fahrt im Straßenbetrieb moniert, wie sich auch aus der von den Klägern zitierten Auskunft des Bundesverkehrsministeriums ergibt (vgl. Bl. 678 d.A.). Auch die Kläger stützen sich hinsichtlich der Sittenwidrigkeit ausweislich ihres Schriftsatzes vom 22.04.2022 nicht auf die Verwendung zweier Dosier-Modi als solche. Zudem hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass die Steuerung der AdBlue-Dosierung mittels zweier unterschiedlicher Modi der Vermeidung von Ammoniak-Schlupf diene. Im Übrigen kann in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte nach ihrem unwidersprochenen Vertrag SCR-Systeme erstmals in ihren Euro 6 – Fahrzeugmodellen flächendeckend eingesetzt hat. Dass sie hierbei mangels Erfahrungen mit der dauerhaften Verwendung von SCR-Systemen besonders vorsichtig vorgegangen ist, um etwaigen Schäden durch Ammoniakschlupf vorzubeugen, und die AdBlue-Zufuhr aus diesem Grund möglicherweise restriktiver gestaltet hat als objektiv nötig, kann einen Sittenwidrigkeitsvorwurf nicht begründen.

Ein Rückschluss auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten ergibt sich auch nicht aus einer Prüfstandsausrichtung der Parameter, die erfüllt sein müssen, damit bei Motorstart der den Stickoxidausstoß vermeintlich effektiver reduzierende Füllstands-Modus aktiv ist. Denn es ist nicht erkennbar, dass die Parameter so gewählt sind, dass dieser Modus praktisch ausschließlich auf dem Prüfstand wirksam ist. In der von den Klägern vorgelegten Auskunft vom 05.08.2021 hat das Kraftfahrt-Bundesamt (hinsichtlich eines Fahrzeugs der Beklagten des Typs V 250) erklärt, dass unter Bedingungen, wie sie auch für den Prüfstand gelten, bei Motorstart ein vergleichsweise effektiver Modus aktiviert werde. Hieraus folgt, dass der betreffende Modus unter identischen Bedingungen auch im Straßenverkehr aktiviert wird, ohne dass ersichtlich ist, dass die Aktivierungsbedingungen an Prüfstandsbedingungen ausgerichtet ist.

Falls entsprechend der Darstellung der Kläger eine Aktivierung des vermeintlich weniger effektiven Online-Modus während der Fahrt stets nach Erreichen einer bestimmten Stickoxidmenge erfolgen sollte, kann auch dies eine Prüfstandsbezogenheit nicht begründen. Denn es fehlen greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Stickoxidmenge, bei der die Umschaltung erfolgt, exakt oder annähernd dem bei einem Prüfstandslauf anfallenden Stickoxidausstoß entspricht, zumal das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes betroffen ist.

(ccc) Soweit die Kläger schließlich die Verwendung diverser Bit-Funktionen in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug beanstanden, ist ihr Vorbringen ins Blaue hinein erfolgt und damit prozessual unbeachtlich.

Dies betrifft die Bit 14 – Funktion, die nach Darstellung der Kläger dazu führen soll, dass nach 1.200 oder 2.000 Sekunden in den „schmutzigen Abgasmodus“ geschaltet wird, und die Bit 15 – Funktion, die eine Reduzierung der Abgasreinigung nach einer Fahrtstrecke von 11 km bewirken soll. Ebenfalls ins Blaue hinein erfolgt ist der Vortrag der Kläger zur sog. Slipguard-Funktion, die auf Grundlage einer Prüfstandserkennung bezüglich der Parameter Geschwindigkeit, Beschleunigung und Straßenneigung die AdBlue-Dosierung dahin steuern soll, dass auf dem Prüfstand ein geringerer Stickoxidausstoß erfolgt. Die Beklagte hat die Verwendung dieser Funktionen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug bereits erstinstanzlich konkret bestritten. Für das Vorhandensein einer Prüfstandserkennung, die nach Darstellung der Kläger der Slipguard-Funktion zugrunde liegen soll, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Hinsichtlich der Bit-Funktionen stützten sich die Kläger im Wesentlichen auf die von ihnen vorgelegte Anklageschrift der US-Behörden gegen die Beklagte vom 14.09.2020 Allerdings fehlt insoweit jeder Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug. Die Kläger gehen selbst davon aus, dass die hier in Rede stehenden Funktionen ursprünglich auf die US-Abgastests ausgerichtet waren. Die Beklagte hat außerdem vorgetragen, dass sie die Fahrzeuge für den deutschen und amerikanischen Markt technisch unterschiedlich ausgestattet habe, gerade auch hinsichtlich der Emissionskontrollsysteme. Daher fehlen greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die für den deutschen Markt entwickelten Fahrzeuge und insbesondere das streitgegenständliche Fahrzeug die hier in Rede stehenden Funktionen aufweisen. Hiergegen spricht auch, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes betroffen ist.

Weiterhin haben die Kläger behauptet, im streitgegenständlichen Fahrzeug werde die Bit 13 – Funktion verwendet, mittels derer die AdBlue-Zufuhr nach dem Ausstoß einer Stickoxidmenge von 17,6 g reduziert werde. Die Beklagte hat das Vorhandensein dieser Funktion bestritten. Da die Stickoxidmenge von 17,6 g nach dem eigenen Vortrag der Kläger dem Stickoxidausstoß bei einem Highway-Testzyklus in den USA entspricht, fehlen auch insoweit jegliche Anhaltspunkte für die Verwendung dieser Funktion in dem streitgegenständlichen Fahrzeug.

Soweit die Kläger schließlich behaupten, dass mittels der Bit 2 – Funktion basierend auf der Abgasmenge zwischen den AdBlue-Dosiermodi hin- und hergeschaltet werde, kann dies eine Sittenwidrigkeit ebenfalls nicht begründen. Denn wie bereits dargelegt fehlen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Stickoxidmenge für die Umschaltung in den vermeintlich weniger effektiven Online-Modus so gewählt ist, dass sie an Prüfstandsbedingungen ausgerichtet ist.

Andere Umstände, die ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

b) Klageantrag zu 2.

Da den Klägern kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, können sie von dieser auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Freistellung von dem Vergütungsanspruch ihrer Prozessbevollmächtigten wegen deren vorgerichtlicher Tätigkeit verlangen.

c) Klageantrag zu 3.

Schließlich ist auch der Klageantrag zu 3. unbegründet, weil sich die Beklagte mangels Bestehens einer Schadensersatzpflicht nicht in Annahmeverzug mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs befindet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat.