Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 11.08.1993 – 6 W 41/93

##blob##nbsp;

G r ü n d e :

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

##blob##nbsp;

Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

##blob##nbsp;

Das Landgericht hat der Antragstellerin zu Recht die Kosten des Verfahrens auferlegt, nachdem der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist. Dabei ist es im Rahmen der Entscheidung nach § 91 a ZPO zutreffend von der Anwendbarkeit des Rechtsgedankens des § 93 ZPO ausgegangen.

##blob##nbsp;

Soweit in dem angefochtenen Beschluß angenommen wird, daß die Unterlassungserklärung "sofort" im Sinne des § 93 ZPO abgegeben worden ist, begegnet dies keinen Bedenken. "Sofort" im Sinne dieser Be-stimmung bedeutet, daß das Anerkenntnis - hier die Unterlassungsverpflichtungserklärung - in der er-sten mündlichen Verhandlung erklärt wird. Dies ist hier geschehen, und zwar unmittelbar nachdem die Antragstellerin ihren Antrag, der ihr konkretes Be-gehren bis zu diesem Zeitpunkt allenfalls annähernd umschrieb, durch Neufassung klargestellt hatte.

##blob##nbsp;

Die Antragsgegnerin hat auch keine Veranlassung zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegeben. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, daß in Wettbewerbsstreitigkeiten der Verletzte, falls er Kostennachteile für sich vermeiden will, den Verletzer zunächst abmahnen muß, um ihm Gele-genheit zu geben, den Streit außergerichtlich durch eine strafbewehrte Unterlassungverpflichtungserklä-rung beizulegen, bevor er den Rechtsweg beschreitet (vgl. Senat in WRP 1986, 426; NJW-RR 1988, 187; GRUR 1988, 487, jeweils m.w.N.). Andernfalls muß der Verletzte die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 93 ZPO tragen, wenn der Verletzer den Klagean-spruch sofort anerkennt bzw. eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Vom Erfordernis der vorherigen Abmahnung kann nur in Ausnahmefällen abgesehen werden. Einen solchen Ausnahmefall hat die Antragstellerin, die es unterlassen hat, die Antragsgegnerin vor Einleitung des Verfahrens ab-zumahnen, nicht dargetan; er ist auch den im Be-schwerdeverfahren vorgetragenen Umständen nicht zu entnehmen.

##blob##nbsp;

Die Abmahnung ist entbehrlich, wenn ihre Erfolglo-sigkeit von vornherein vorauszusehen ist oder wenn sie dem Verletzten aufgrund der besonderen Umstände des Falles unzumutbar ist (vgl. Großkommentar/Kreft Vor § 13 UWG Abschnitt C, Rn. 84; Teplitzky, Wett-bewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kapitel 41, Rn. 21; Senat a.a.O., jeweils m.w.N.). Die Unzumut-barkeit der Abmahnung kann hingegen nicht ohne wei-teres in allen Fällen vorsätzlicher Wettbewerbsver-stöße angenommen werden. Soweit die Antragstellerin sich auf Vorsatz der Antragsgegnerin beruft, läßt dies für sich mithin die Abmahnung nicht entbehr-lich erscheinen. Hier hätten vielmehr weitere Um-stände hinzukommen müssen, die eine Abmahnung unzu-mutbar machten; solche sind jedoch nicht dargetan.

##blob##nbsp;

Die Antragstellerin hat mehrfach darauf hinge-wiesen, daß der Prozeßbevollmächtigte der An-tragsgegnerin noch wenige Tage vor Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung im Verfahren 42 O 40/93 Landgericht Aachen zu Protokoll erklärt habe, das fragliche Zeichen sei als Wortzeichen eingetragen. In einer solchen Erklärung könnte zwar grundsätzlich eine Berühmung zu sehen sein. Die Antragsgegnerin hat jedoch eingewandt, ihr Pro-zeßbevollmächtigter habe eine derartige Erklärung niemals abgegeben, die Sitzungsniederschrift sei insoweit unzutreffend. Ob die Antragstellerin dies einräumen will, ist ihrem Vorbringen nicht deutlich zu entnehmen. Die Vorsitzende der betreffenden Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen hat jedoch im Beschluß vom 21. April 1993 in dem Parallelverfahren 42 O 56/93 ausdrücklich darauf hingewiesen, soweit in dem Sitzungsprotokoll von dem "eingetragenen Wortzeichen" die Rede sei, handele es sich um ein Mißverständnis zwischen Ge-richt und Prozeßbevollmächtigtem. Danach kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Prozeßbevollmäch-tigte der Antragsgegnerin seinerzeit eine Erklärung des behaupteten Inhalts abgegeben hat.

##blob##nbsp;

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin weiter gel-tend, eine Abmahnung sei für sie unzumutbar gewe-sen, weil die Antragsgegnerin ihrerseits im Febru-ar 1993 ein Verfügungsverfahren eingeleitet habe, um der Antragstellerin untersagen zu lassen, von der Antragsgegnerin oder anderen, mit dieser ver-bundenen F. bezogene Waren der Marke "G " anzubieten ..., ohne unter der Bezeichnung "G " zu firmieren. Aus welchem Grunde ein sol-cher Verfügungsantrag der Antragsgegnerin aus der Sicht der Antragstellerin eine Abmahnung unzumutbar erscheinen lassen konnte, ist nicht ersichtlich, zumal es in dem Verfügungsverfahren umgekehrten Ru-brums ausweislich des zitierten Antrags um die Fir-mierung, also um die Bezeichnung des Unternehmens und nicht um die Angabe des Warenzeichens , ging. An näheren Ausführungen zum damaligen Verfahrensge-genstand fehlt es.

##blob##nbsp;

Die Hinweise der Antragstellerin auf zwischenzeit-lich ergangene einstweilige Verfügungen des Land-gerichts Aachen und prozessuale Erklärungen der Antragsgegnerin in Rechtsstreitigkeiten vor den Landgerichten Köln, Freiburg und Osnabrück recht-fertigen ebenfalls keine im Ergebnis abweichende Beurteilung. Insoweit ist zu berücksichtigen, daß Veranlassung zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens durch ein Verhalten gegeben wird, das vernünftigerweise den Schluß auf die Notwendig-keit eines Prozesses bzw. Verfügungsverfahrens rechtfertigt. Daraus wird zutreffend die Folgerung gezogen, daß es für die Frage, ob der Gegner Anlaß zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegeben hat, grundsätzlich auf sein Verhalten vor dem Prozeß ankommt (vgl. BGH NJW 1979, 2040, 2041 und Senat in NJW-RR 1988, 187 m.w.N.). Zwar ist anerkannt, daß zur Beurteilung des vorprozessualen Verhaltens des Gegners auch dessen Verhalten nach der Verfahrenseinleitung herangezogen werden kann. Dies ändert jedoch nichts daran, daß ein Anlaß, der bei Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens noch nicht vorgelegen hat, nicht später rückwir-kend eintreten, also nicht "nachwachsen" kann (vgl. BGH a.a.O.). Das von der Antragstellerin angeführte Prozeßverhalten der Antragsgegnerin be-trifft ausnahmslos Verfahren, die später als das vorliegende eingeleitet worden sind. Überdies ist das Vorbringen zu diesen Verfahren unsubstantiiert, denn die zitierten Äußerungen und die auszugsweise in Ablichtung vorgelegten Schriftsätze der Antrags-gegnerin lassen nicht nachvollziehbar erkennen, in welchem Zusammenhang die Antragsgegnerin die wiedergegebenen Äußerungen getan hat. Die in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Osnabrück erklärte Anfechtung der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 30. März 1993 ist ausdrücklich "vorsorglich" erfolgt und scheint allein auf einer unterschiedli-chen Interpretation der Formulierung "durch Dritte" zu beruhen.