Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 17.01.1997 – 3 W 52/96

G r ü n d e

Das Rechtsmittel ist statthaft (§ 91 a Abs. 2 ZPO) und auch im übrigen zulässig. Es ist jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht den Schuldnerinnen die Kosten des in der Hauptsache erledigten Verfahrens über den Antrag des Gläubigers auf Festsetzung eines Zwangsgeldes auferlegt (§ 91 a Abs. 1 ZPO).

Der Antrag des Gläubigers war zulässig. Die den Schuldnern durch das Teilurteil des Landgerichts Bonn vom 14.12.1994 (bestätigt durch das Urteil des Senats vom 19.12.1995 -3 U 13/95-) auferlegte Handlung, nämlich eine Abfindungsbilanz aufzustellen, war unvertretbar im Sinne des § 888 ZPO; nicht etwa war sie vertretbar, was zur Anwendung des § 887 ZPO geführt hätte.

Nach allgemeiner Auffassung sind vertretbar solche Handlungen, die selbständig von einem Dritten an Stelle des Schuldners vorgenommen werden können. Entgegen der Auffassung der Schuldnerinnen zeigt indes nicht schon der Umstand, das Wirtschaftsprüfer W., also ein Dritter, die Bilanz hat erstellen können, daß hier eine vertretbare Handlung vorgelegen hätte. Bei der Erstellung einer Bilanz ist nämlich zu unterscheiden danach, ob ein Sachverständiger die Bilanz allein anhand der Geschäftsbücher und Geschäftspapiere zuverlässig fertigen kann oder ob er dazu der Mithilfe des Schuldners bedarf (so in der Abgrenzung zutreffend Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 54. Aufl., Rdn. 22 zu § 887; ebenso Schilken in Münchener Kommentar, 1992, Rdn. 3 und 4 zu § 888 und Rdn. 22 zu § 887; anders Zöller/Stöber, ZPO, 20. Aufl., Rdn. 3 zu § 888, der die Erstellung einer Bilanz als stets unvertretbare Handlung ansieht). Die Schuldnerinnen haben nicht bestritten, daß hier der Wirtschaftsprüfer sich der Hilfe zweier Auskunftspersonen aus den Unternehmen der Schuldnerinnen bedient hat.

Der Antrag des Gläubigers, den Schuldnerinnen zur Erfüllung des titulierten Anspruchs ein Zwangsgeld aufzuerlegen, war auch begründet. Ohne das erledigende Ereignis, nämlich die Erstellung der Bilanz, hätte dem Antrag stattgegeben werden müssen. Dabei hing die Verhängung des Zwangsgeldes nicht davon ab, daß die Schuldnerinnen ein Verschulden an der Verzögerung der Erfüllung des Anspruchs traf (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, am angegebenen Ort, Rdn. 17 zu § 888). Deshalb konnte es offenbleiben ob die Schuldnerinnen den Auftrag zur Erstellung der Bilanz sogleich nach Erlaß des Senatsurteils oder erst nach Eingang des Aufforderungsschreibens des Gläubigers erteilt haben. Einer Androhung der Zwangsvollstreckung durch den Schuldner oder gar einer Androhung des Zwangsgeldes durch gesonderten Beschluß des Gerichts bedarf es ohnehin nicht; die Festsetzung des Zwangsgeldes oder der Zwangshaft ist in Wahrheit nur eine Androhung des Zwangsmittels. Wenn der Schuldner den Anspruch erfüllt, unterbleibt die Vollstreckung (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, am angegebenen Orte, Rdn. 13 zu § 888).

Auch der Rechtsgedanke des § 93 ZPO kann hier nicht zu einer anderen Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO führen. Das wäre allenfalls dann der Fall, wenn der Schuldner unter keinem Gesichtspunkt Veranlassung gehabt hätte, den Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgeldes zu stellen. Er hatte aber die Schuldnerinnen mit Schreiben vom 06.02.1996 zur Erfüllung aufgefordert, und es ist nicht ersichtlich, in welcher Weise die Schuldnerinnen dem Gläubiger gegenüber reagiert haben, bis dieser am 22.04.1996 den Antrag auf Festsetzung eines Zwangsgeldes bei Gericht einreichte.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ergeht gemäß § 97 ZPO.

Beschwerdewert: bis zu 600,00 DM.