Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 29.12.1997 – 6 W 95/97

G r ü n d e :

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist zulässig, aber unbegründet.

Das Landgericht hat die Schuldnerin zu Recht gem. § 890 ZPO wegen Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot der Ziff. 1 c) der einstweiligen Verfügung (Beschlußverfügung) des Landgerichts vom 21.02.1997 (A.Z.: 31 0 147/97) zu einem Ordnungsgeld in Höhe von 25.000,--DM verurteilt.

Auch nach dem Beschwerdevorbringen der Schuldnerin ist mit der Gläubigerin und dem Landgericht davon auszugehen, daß die mit dem Ordnungsmittelantrag beanstandete Werbemaßnahme der Schuldnerin einen Verstoß gegen das angeführte Unterlassungsgebot darstellt. Zwar geht es dabei um eine Wettbewerbshandlung, die mit der in Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung vom 21.02.1997 beschriebenen nicht identisch ist. Diese Handlung entspricht aber im Kern der der Schuldnerin mit dem Unterlassungsgebot untersagten Werbeform und war damit bereits implizit Gegenstand der Prüfung des Erkenntnisver

fahrens, das zu dem Unterlassungsgebot geführt hat (vgl. zur sog. Kerntheorie Beschluß des Senats, abgedruckt in WRP 1989/334, sowie Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, Kap. 57 Rd. 13 ff, jeweils mit weit. Nachw.). Gegenstand der Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung vom 21.02.1997 ist die dort abgebildete Faltschachtel, die nach ihrer äußeren Gestaltung in der Art einer Originalverpackung für das Arzneimittel "Tilidin-r. plus" aufgemacht war, an Stelle der auf der Verpackung angekündigten "Tilidin-r. plus"-Tropfen jedoch eine Flasche mit einem Liter Punsch enthielt, wobei auf diesen tatsächlichen Inhalt der Umhüllung nur eine sehr unauffällig gestaltete Angabe auf dem Deckel der Faltschachtel hinwies. In dieser Aufmachung der Punsch-Verpackung in der Art einer Originalverpackung für das Arzneimittel sollte gerade der "Gag" der damaligen Werbemaßnahme der Schuldnerin liegen, wie auch die Ausführungen der Schuldnerin im Berufungstermin des einstweiligen Verfügungsverfahrens 6 U 96/97 (= 31 O 147/97 LG Köln) bestätigten. Dabei gibt der Wortlaut der Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung im gebotenen Kontext mit den anderen in der Beschlußverfügung ausgesprochenen, jeweils selbständigen Unterlassungsgeboten unmißverständlich zu erkennen, daß Gegenstand des Unterlassungsgebots der Ziff 1 c) allein die Abgabe des dort beschriebenen Werbemittels ohne die von § 4 Abs. 1 HWG geforderten Pflichtangaben ist, daß es im Rahmen der Ziff. 1 c) jedoch nicht auf die auf der Verpackung angebrachten Werbeankündigungen ankommt, die bereits von den Unterlassungsgeboten der Ziffern 1 a) und 1 d) der Beschlußverfügung erfaßt werden.

Gehören aber diese Werbeangaben nicht zu den Merkmalen, die die in Ziff. 1 c) verbotene Wettbewerbshandlung charakterisieren, umfaßt dieses Verbot der Ziff. 1 c) ebenfalls die mit dem Ordnungsmittelantrag beanstandete Werbemaßnahme der Schuldnerin. Auch bei dieser Werbung geht es wie im Rahmen von Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung um die Abgabe eines Werbegeschenks in einer Umhüllung, die den Anschein einer Originalverpackung für das Arzneimittel "Tilidin-r. plus" erweckt (nach dem Vortrag der Schuldnerin sogar eine Originalverpackung darstellt). Unerheblich ist, daß die fragliche Umhüllung eine andere Größe und eine anders verlaufende Beschriftung als die Faltschachtel aufweist, die in Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung wiedergegeben ist. Solche Abweichungen sind unbedeutend und berühren nicht den Kern des Unterlassungsgebots der Ziff. 1 c). In diesem Sinne unerheblich ist entgegen dem Beschwerdevorbringen der Schuldnerin ebenfalls der Umstand, daß sich in der mit dem Ordnungsmittelantrag beanstandeten Verpackung nicht - wie im Erkenntnisverfahren - eine Flasche Punsch befindet, sondern diese Faltschachtel nunmehr mit einem anderen Genußmittel, nämlich mit Duplo-Stangen, gefüllt ist. Die Art des Werbegeschenks spielt im Rahmen des § 4 HWG keine Rolle. Wie schon der Wortlaut der Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung nahelegt und insbesondere Ziff. 1 b) der Beschlußverfügung deutlich macht, ist aber auch das Unterlassungsgebot der Ziff. 1 c) nicht ausschließlich auf solche Verpackungen der streitgegenständlichen Art beschränkt, die eine Flasche Punsch als Werbegabe enthalten. Bei den Ziffern 1 b) und 1 c) handelt es sich angesichts der "und/oder"-Verknüpfung zwischen beiden Ziffern jeweils um selbständige Unterlassungsgebote. In der Ziff. 1 b) geht es jedoch - unter dem Aspekt des § 7 HWG - gerade und ausschließlich um die Abgabe von Punsch als Werbegeschenk in der dort abgebildeten Verpackung. Wenn daher die Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung auf das "unter Ziffer 1 b) wiedergegebene Werbemittel" Bezug nimmt und dessen Abgabe ohne Beifügung der Pflichtangaben verbietet, kann dies nur dahin verstanden werden, daß die im Mittelpunkt der Ziff. 1 b) stehende Modalität des Werbemittels (Punsch als Verpackungsinhalt) zwar die konkrete Wettbewerbshandlung der Schuldnerin näher beschreibt, die zu dem auf § 4 HWG gestützten Verbot der Ziff. 1 c) geführt hat, jedoch nicht zum Kernbereich dieses Verbots gehört. Dann aber spielt es für die Frage des Anwendungsbereichs dieses Unterlassungsgebots der Ziff. 1 c) keine Rolle, ob sich in der Verpackung eine Flasche Punsch als Werbegeschenk befindet oder ein anderes Genußmittel, nämlich wie im Streitfall Duplo-Stangen.

Die Schuldnerin macht mit ihrem Rechtsmittel darüber hinaus ohne Erfolg geltend, die Abgabe der mit Duplo gefüllten Faltschachtel falle jedenfalls deshalb nicht in den Kernbereich des Verbots der 1 c), weil sich Ziff. 1 c) gegen die Abgabe einer Verpackung ohne Pflichtangaben richte, während die nunmehr streitgegenständliche Verpackung entsprechend ihrer - der Schuldnerin - Weisung an den Außendienst jeweils nur zusammen mit einer sog. Aktionskarte abgegeben worden sei, die auf ihrer Rückseite die Pflichtangaben zu "Tilidin-r. plus" enthalten habe. Bereits das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, daß die von der Schuldnerin angeführte Weisung nicht ausreicht, um aus der mit Duplo gefüllten Faltschachtel und der "Aktionskarte" wegen ihrer gemeinsamen Abgabe eine einheitliche, neue Werbeform zu machen. Nur bei Vorliegen einer solchen neuen Werbeform könnte aber die mit dem Ordnungsmittelantrag beanstandete Werbemaßnahme der Schuldnerin als eine von der in Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung untersagten Wettbewerbshandlung nicht nur unbedeutend abweichende Werbeform verstanden werden, die aus diesem Grund ungeachtet ihrer rechtlichen Zulässigkeit nach § 4 HWG nicht mehr von dem Verbot der Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung erfaßt würde. Die Weisung der Schuldnerin betrifft jedoch lediglich die Art und Weise der Übergabe der Faltschachtel und der "Aktionskarte" an den Arzt und verändert nicht das Erscheinungsbild dieser beiden Werbemittel als jeweils eigenständige Werbeformen, die ebenso gut einzeln oder zusammen mit einem völlig anderen Werbemittel an den Arzt abgegeben werden können. So enthält die "Aktionskarte" auf ihrer "Schauseite" mehrere Werbeankündigungen in Wort und Bild, die mit den Ankündigungen auf der Faltschachtel nicht identisch sind und die "Aktionskarte" als ein selbständiges Werbemittel gegenüber der mit Duplo gefüllten Faltschachtel darstellen. Auch sonst bestehen keine Verbindungen zwischen beiden Werbemitteln, abgesehen davon, daß sie sich beide auf dasselbe Arzneimittel beziehen: Die "Aktionskarte" ist weder in irgendeiner Weise mit der Faltschachtel körperlich verbunden noch wird auf der "Aktionskarte" oder auf der Faltschachtel durch entsprechende Hinweise kenntlich gemacht, daß die beiden Werbemittel eine Einheit bilden bzw. sich gegenseitig ergänzen sollen. Als eigenständige Werbung für das Präparat "Tilidin-r. plus" muß aber die mit Duplo gefüllte Faltschachtel unabhängig davon im Einklang mit § 4 HWG stehen, ob andere gleichzeitig damit abgegebene, ebenfalls als eigenständige Werbungen zu wertende Werbemittel wie z.B. im Streitfall die "Aktionskarte" ihrerseits den Anforderungen dieser Vorschrift genügen. Gem. § 4 Abs. 1 HWG hat nämlich jede Werbung die Pflichtangaben zu enthalten, wie ebenfalls § 4 Abs. 4 HWG und die umfangreiche Kasuistik zu dieser Regelung bestätigen (vgl. dazu Kleist/Hess/ Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, 2. Auflage, 1995, § 4 HWG Rd. 68, 69 mit weit.Nachw.). Für dieses Verständnis des § 4 Abs. 1 HWG spricht im übrigen auch die naheliegende Gefahr, daß solche selbständigen Werbemittel spätestens beim Empfänger unterschiedliche Wege gehen und von einer Ergänzung des einen Werbemittels durch das andere trotz ihrer gemeinsamen Übergabe an den Beworbenen keine Rede sein kann. Tatsächlich wies jedoch die streitgegenständliche Faltschachtel mit den Duplo-Stangen keine Pflichtangaben auf. Nur die "Aktionskarte" enthielt entsprechende Angaben, die sich aber aus den dargelegten Gründen nur auf dieses Werbemittel bezogen. Der sich daraus ergebende Verstoß gegen § 4 HWG stellt zugleich einen Verstoß gegen Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung dar. Wenn dort die Abgabe des fraglichen Werbemittels "ohne Beifügung der Pflichtangaben" untersagt wird, ist damit ersichtlich nicht gemeint, daß entgegen § 4 HWG auch die Abgabe dieses Werbemittels unter Beifügung eines anderen (selbständigen) Werbemittels mit den Pflichtangaben ausreichen soll, um den Bereich des Unterlassungsgebots zu verlassen.

Schließlich handelte die Schuldnerin bei diesem Verstoß gegen Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung auch schuldhaft. An dem oben dargelegten Inhalt dieses Unterlassungsgebots konnte kein Zweifel bestehen. Gerade für die Schuldnerin als ein seit vielen Jahren erfahrenes Unternehmen, was die Werbung für Arzneimittel angeht, war dabei insbesondere bei entsprechender Beachtung ihrer Sorgfaltspflicht auch ohne weiteres erkennbar, daß die nur mit Hilfe einer Weisung an den Außendienst hergestellte Verbindung zwischen der streitgegenständlichen Faltschachtel und der "Aktionskarte" nicht geeignet war, um den Kernbereich des Unterlassungsgebot zu Ziff. 1 c) der Beschlußverfügung zu verlassen bzw. um diesem Unterlassungsgebot zu entsprechen. Das Landgericht hat deshalb das beanstandete Verhalten der Schuldnerin zu Recht als zumindest grob fahrlässige Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot gewertet und unter zutreffender Würdigung aller sonstigen Umstände des Falls ein Ordnungsgeld in Höhe von 25.000,00 DM als schuldangemessen erachtet. Insoweit wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO auf die Erwägungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Beschwerdevorbringen der Schuldnerin gibt - auch im Hinblick auf die vom Landgericht festgesetzte Höhe des Ordnungsgeldes - keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung. Da die von dem Landgericht ersatzweise verhängte Ordnungshaft ebenfalls keinen Bedenken begegnet, war somit die sofortige Beschwerde der Schuldnerin insgesamt als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Beschwerdewert wird auf 25.000,00 DM festgesetzt.