Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 22.04.1998 – 17 W 128/98

G r ü n d e

Die Erinnerung gilt aufgrund ihrer Vorlage an den Senat als sofortige Beschwerde (§ 11 Abs. 2 Rechtspflegergesetz); sie begegnet keinen verfahrensrechtlichen Bedenken, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Die Rechtspflegerin hat es zutreffend abgelehnt, die Kosten der von dem Beklagten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem von der Klägerin erwirkten Vollstreckungsbescheid gestellten Bürgschaft gegen die Klägerin festzusetzen. Die streitige Avalprovision gehört nicht zu den Kosten des vorangegangenen Prozesses. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat zwar in den vom Beklagten angezogenen Entscheidungen (JurBüro 1977, 1452, JurBüro 1984, 598, JurBüro 1988, 879; vgl. ferner NJW-RR 1987, 1210) die Aufnahme einer Bürgschaft durch den Schuldner als ein besonderes Mittel der Rechtsverteidigung angesehen und die dafür aufgewendeten Kosten als nach § 91 ZPO erstattungsfähig anerkannt. Diese Auffassung vermag der beschließende Senat jedoch nicht zu teilen. Dem Erkenntnisverfahren können nur diejenigen Maßnahmen der Parteien zugerechnet werden, welche die gerichtliche Urteilsfindung beeinflussen sollen (so auch KG in JurBüro 1978, 746 f.).

Die dem Beklagten erwachsenen Bürgschaftskosten können auch nicht als Kosten der Zwangsvollstreckung gegen die Klägerin festgesetzt werden. Nach § 788 Abs. 2 ZPO sind dem Schuldner die Kosten der Zwangsvollstreckung zu erstatten, wenn das Urteil, aus dem die Vollstreckung erfolgt ist, aufgehoben wird. Damit sind jedoch nur die nach § 788 Abs. 1 ZPO zugunsten des Gläubigers beigetriebenen Vollstreckungskosten, nicht aber die durch die Vollstreckung entstandenen eigenen Kosten des Schuldners gemeint. Der Schuldner kann den Ersatz seines Aufwandes nur im Wege des Zwischenantrages nach § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO oder durch besondere Klage erlangen (vgl. KG a.a.O.). Die gegenteilige, unter anderem vom Oberlandesgericht Frankfurt in JurBüro 1986, 109 vertretene Ansicht vermag nicht zu überzeugen; sie wird im wesentlichen damit begründet, daß dem Schuldner ein unwirtschaftlicher Umweg erspart werde. Das rechtfertigt jedoch nicht eine Anwendung des § 788 ZPO, die über den eindeutigen Sinngehalt seiner Absätze 1 und 2 hinausgeht. Hierzu kann auf die unverändert fortgeltenden Gründe des in JurBüro 1979, 906 veröffentlichten Senatsbeschlusses vom 20. Dezember 1978 verwiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Streitwert des Erinnerungs- und Beschwerdeverfahrens: 1.697,50 DM