Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 23.08.1998 – 14 WF 76/99

I.

Im vorliegenden Ehescheidungsverbundverfahren erstreben beide Parteien jeweils die Übertragung der elterlichen Sorge für die gemeinsamen Kinder

A.D., geboren am 14.08.1987, und

R.D., geboren am 07.03.1993,

auf sich allein. Durch den angefochtenen Beschluss vom 12. April 1999 hat das Familiengericht den Kindern "gem. § 50 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 FGG" einen Verfahrenspfleger beigeordnet und Rechtsanwalt P. , E., zum Verfahrenspfleger bestimmt. Am 21. April 1999 hat das Familiengericht beschlossen, ein familienpsychologisches Gutachten einzuholen.

Die Beschwerde der Antragstellerin vom 6. Mai 1999, der das Familiengericht nicht abgeholfen hat, wendet sich gegen die Bestellung eines Verfahrenspflegers für die Kinder. Sie bemängelt, dass der Beschluss, der einen nicht unerheblichen Eingriff in die elterliche Gewalt darstelle, keine Begründung enthalte.

Der Antragsgegner vertritt die Auffassung, die Bestellung eines Verfahrenspflegers für die Kinder sei derzeit nicht erforderlich und beantragt Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren.

II.

Die Beschwerde ist nach §§ 621 a ZPO, 19, 20 FGG zulässig.

Bei der Pflegerbestellung nach § 50 FGG handelt es sich um eine Zwischenentscheidung, die selbständig anfechtbar ist (in Ergebnis ebenso: OLG München FamRZ 1999, 667, OLG Frankfurt, Beschluss v. 24.06.1999 - 6 WF 96/99 - FamRZ 1999, Heft 15 S. IX, FamRefK/Maurer § 50 FGG Rn. 35, a.A. Keidel/Engelhardt, FGG, 14. Aufl., § 50 Rn. 26 - vgl. zur ähnlichen Frage der Anfechtbarkeit der Bestellung eines Verfahrenspflegers im Betreuungsverfahren nach § 67 FGG: OLG Köln - 16. Zivilsenat - OLGR 1999, 254 m.w.N.)

Zwischenverfügungen des Gerichts sind zwar einer Anfechtung entzogen, soweit hierdurch Rechte der Beteiligten nicht verletzt werden können. Sie sind aber anfechtbar, soweit sie in Rechte der Beteiligten eingreifen (vgl. Keidel/Kahl, FGG, 14. Aufl., § 19 Rn. 9, Bumiller-Winkler, FGG, 6. Aufl., §19 Anm. 2 a) bb) jeweils m.w.N.). Die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 50 FGG greift bereits in die Rechte der beteiligten Eltern ein. Denn die Wahrnehmung der Interessen des Kindes ist Bestandteil der elterlichen Sorge nach § 1626 BGB. Auch wenn durch die Pflegerbestellung nach § 50 FGG die Vertretungsbefugnis der Eltern nicht förmlich eingeschränkt wird, sind sie dadurch in ihrer Rechtsstellung doch unmittelbar betroffen, dass einer weiteren Person partiell dieselbe Rechtsposition wie ihnen eingeräumt wird. Der Verfahrenspfleger tritt für die Durchführung des gerichtlichen Verfahrens an die Stelle des gesetzlichen Vertreters und hat an dessen Stelle die Kindesinteressen in das Verfahren einzubringen (vgl. Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 3. Aufl.; § 50 FGG Rn 10). Im übrigen wirkt sich die Pflegerbestellung auf die auf die von den Parteien zu tragenden Verfahrenskosten aus (vgl. § 50 Abs. 5 FGG, Nr. 9016 des Kostenverzeichnisses zu § 11 GKG und § 137 Nr. 16 KostO). Dieser letzte Gesichtspunkt kann allerdings allein nicht zur Begründung einer Beschwerdebefugnis in der Sache herangezogen werden, da er nach § 8 GKG, § 16 KostO im Rahmen der Kostenentscheidung und - Festsetzung geltend gemacht werden kann und eine gerichtliche Beweisanordnung, durch die gleichermaßen Kosten verursacht werden, nach allgemeiner Auffassung nicht anfechtbar ist (vgl. Keidel/Kahl, FGG, 14. Aufl., § 19 Rn. 9, Bumiller-Winkler, FGG, 6. Aufl. , §19 Anm. 2 a) bb) jeweils m.w.N.).

Die Beschwerde hat auch in der Sache - zumindest vorläufigen - Erfolg.

Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben. Denn die Beschwerdeführerin rügt mit Recht, dass der angefochtene Beschluss, der ihr Elternrecht beeinträchtigt, nicht hinreichend begründet ist.

Da der Beschluss die Elternrechte der gesetzlichen Vertreter beeinträchtigt, bedarf er, um eine wirksame Rechtskontrolle zu gewährleisten, einer Begründung. Diese muss sich spätestens im Falle einer Anfechtung aus der Nicht-Abhilfe-Verfügung ergeben. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des OLG Frankfurt (Beschluss v. 24.06.1999 - 6 WF 96/99 - FamRZ 1999, Heft 15 S. IX).

Der angefochtene Beschluss nennt als Grundlage lediglich die gesetzliche Bestimmung des § 50 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 FGG und auch dem Nicht-Abhilfe-Beschluss sind keine weiteren Erläuterungen zu entnehmen. Dies lässt zwar erkennen, dass das Familiengericht einen Regelfalles des § 50 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FGG angenommen hat, auch wenn die Nummer 1 nicht ausdrücklich als einschlägige Alternative des Satzes 1 erwähnt ist, da die Nummern 2 und 3 ersichtlich ausscheiden. Für die kundigen Leser - und hierzu rechnet der Senat auch die anwaltlich vertretenen Parteien - ist somit erkennbar, dass das Familiengericht annimmt, dass das Interesse der Kinder in einem erheblichen Gegensatz zu dem seiner gesetzlichen Vertreter steht. Worin dieser erhebliche Gegensatz bestehen soll, erläutert der Beschluss jedoch nicht.

Auf eine weitere Erläuterung des Beschlusses konnte auch nicht deshalb verzichtet werden, weil sich der erhebliche Interessengegensatz bereits eindeutig aus der den Parteien geläufigen Tatsache ergäbe, dass widerstreitende Anträge zum Sorgerecht angekündigt oder bereits gestellt worden sind.

Denn der Senat vermag allein darin einen solchen erheblichen Gegensatz im Sinne der Bestimmung nicht zu sehen. Die Regelung des § 50 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FGG entspricht den Voraussetzungen, unter denen nach § 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 2 BGB die Entziehung der Vertretungsmacht erfolgen kann (vgl. Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 3. Aufl.; § 50 FGG Rn. 14). Ein solcher Interessengegensatz ergibt sich aber allein wegen der gegensätzlichen Auffassungen der Eltern in Bezug auf die weitere Wahrnehmung der elterlichen Sorge nicht. In solchen Fällen besteht zwar ein Interessengegensatz zwischen den Eltern als gesetzlichen Vertretern untereinander. Der Streit darum, durch wen Wohl des Kindes am besten gewahrt wird, bedeutet aber nicht, dass nicht jeder die Interessen des Kindes grundsätzlich noch wahrnehmen kann. Die Interessen des Kindes werden beim Streit um das Sorgerecht auch regelmäßig dadurch wahrgenommen, dass alle das Kindeswohl berührenden Gesichtspunkte zumindest durch einen Elternteil dem Gericht unterbreitet werden. Ein erheblicher Interessengegensatz, der in seiner Intensität den in den Nummern 2 und 3 aufgeführten Alternativen des § 50 Abs. 2 Satz 1 FGG entspricht, und regelmäßig die Bestellung eines Dritten zur Wahrnehmung der Interessen des Kindes erfordert, besteht lediglich dann, wenn die Gefahr besteht, dass die gesetzlichen Vertreter insgesamt den Interessen des Kindes entgegenstehende Interessen verfolgen. Dies ist im jetzigen Verfahrensstadium jedoch nicht feststellbar.

Hiernach ist ein Regelfall des § 50 Abs. 2 Satz 1 FGG nicht feststellbar. Das Familiengericht ist insofern bei der Bestellung des Verfahrenspflegers von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen mit der Folge , dass der angefochtene Beschluss aufzuheben ist.

Der Senat vermag den angefochtenen Beschluss auch nicht deshalb aufrecht zu erhalten, weil die Bestellung eines Verfahrenspflegers anderweitig nach § 50 Abs. 1 FGG zu rechtfertigen ist. Es ist zwar nicht auszuschließen, dass das Familiengericht nach erneuter konkreter Prüfung des Einzelfalles die Bestellung eines Pflegers zur Wahrnehmung der Interessen der Kinder nach § 50 Abs. 1 FGG für erforderlich erachtet, ohne dass ein erheblicher Interessenkonflikt feststellbar ist (vgl. Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 3. Aufl.; § 50 FGG Rn. 8), denn auch wenn ein Regelfall des Absatzes 2 nicht vorliegt bzw. (noch) nicht feststellbar ist, kann die Bestellung eines Pflegers zur Wahrnehmung der Kindesinteressen erforderlich sein. Die Bestellung bedarf dann jedoch konkreter Begründung. Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit wird dem Familiengericht ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen sein. Der Senat vermag jedenfalls derzeit ein solches Erfordernis aus den vorliegenden Akten nicht zu entnehmen, zumal zur Beurteilung der für das Kindeswohl besten Lösung bereits ein Sachverständiger beauftragt worden ist und nach dem letzten Bericht des Jugendamts vom 5. Mai 1999 der Umgang von Eltern und Kindern im Rahmen einer von den Eltern vereinbarten Besuchsregelung funktioniert.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, da die Entscheidung gebührenfrei ergeht (§ 1 Abs. 2 , § 11 GKG i.V.m. Nr. 1907/1909 des Kostenverzeichnisses) und außergerichtliche Kosten nach § 621a Abs. 1, § 13a FGG nicht erstattet werden.

III.

Dem Prozesskostehilfe-Gesuch des Antragsgegners kann nach § 114 ZPO nicht entsprochen werden. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Pflegerbestellung richtet sich nicht gegen ihn , so dass es sich im Beschwerdeverfahren insoweit seinerseits nicht um eine erforderliche Rechtsverteidigung gegen die Beschwerde handelt.