Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 08.10.2010 – 11 U 129/10

I.

Der Senat weist darauf hin, dass er die Berufung des Beklagten für begründet erach-tet.

Ein klagbarer Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zustimmung gegenüber der Bürgin auf Auszahlung der Gewährleistungsbürgschaftsumme bestand nach Auffassung des Senats nicht. Dieser ergab sich weder aus der Sicherungsabrede noch aus dem Werkvertrag. Zwar können sich aus Vertragsverhältnissen nach §§ 241 Abs. 2, 242 BGB die Primärleistungspflichten ergänzende Mitwirkungs-und Sorgfaltspflichten ergeben (z.B. Roth in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 241 Rdn. 38 ff.). Selbstständige und klagbare Mitwirkungspflichten des Schuldners bestehen aber nur, soweit seine Mitwirkung erforderlich ist, damit der tatsächliche Erfolg der Leistung eintritt und der Gläubiger sie zu dem angestrebten Zweck verwenden kann (Roth a.a.O. Rdn. 64). Das trifft auf die von der Klägerin begehrte Freigabeerklärung der Hauptschuldnerin gegenüber der Bürgin indes nicht zu. Der Bürgschaftsgläubiger kann den Bürgen unmittelbar mit einer Leistungsklage in Anspruch nehmen; der Bürge hat im Bürgenprozess seinerseits die Möglichkeit, dem Hauptschuldner den Streit zu verkünden (§ 72 ZPO) mit entsprechender Bindungswirkung für den Rückgriff auf den Hauptschuldner nach § 774 BGB. Eine Verurteilung des Hauptschuldners zur Freigabe der Bürgschaft ist demgegenüber nicht geeignet, die Rechtsverhältnisse zwischen den Beteiligten verbindlich zu klären. Zumindest zweifelhaft ist schon, ob durch ein solches Urteil die Gewährleistungsverpflichtung des Hauptschuldners rechtskräftig festgestellt würde. Jedenfalls könnte ein stattgebendes Urteil keine Rechtskraftwirkung gegenüber dem Bürgen entfalten (Habersack in Münchener Kommentar § 768 Rdn. 11 m.w.N.). Dieser wäre auch nicht an ein in der Freigabeerklärung möglicherweise liegendes Anerkenntnis der Hauptschuld gebunden (Habersack a.a.O. § 767 Rdn. 12 m.w.N.). Selbst wenn sich die Bürgin - wie die Klägerin in der Klageschrift ohne schriftliche Bestätigung der Bürgin behauptet hat - für den Fall einer Zustimmung der Beklagten zur Auszahlung der Bürgschaftssumme bereit erklärt haben mag, wäre eine Klage gegen die Bürgin der zur Klärung der Rechtsverhältnisse einzig sinnvolle Weg gewesen. Aus diesen Gründen fehlte es sowohl in materiellrechtlicher Hinsicht an einer klagbaren Mitwirkungspflicht des Beklagten zur Freigabeerklärung als auch in prozessualer Hinsicht an einem Rechtschutzinteresse für die Klage. Die von der Klägerin angeführte Entscheidung BGH NJW 1998, 981 veranlasst keine abweichende Beurteilung. Der BGH hat die dortige Klage aus anderen Gründen abgewiesen, ohne eine Verpflichtung des Hautschuldners zu einer Freigabeerklärung zu erörtern.

II.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen seit Zugang dieses Beschlusses. Die Klägerin mag mitteilen, ob sie die Klage zurücknimmt. Für diesen Fall wird die Beklagte bereits jetzt darüber belehrt, dass die Einwilligung zur Klagerücknahme als erteilt gilt, wenn die Beklagte nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit dem die Rücknahmeerklärung enthaltenden Schriftsatz widerspricht (§ 269 Abs. 2 S. 4 ZPO). Anderenfalls mögen die Parteien innerhalb der Frist mitteilen, ob sie mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden sind.

Köln, den 8.10.2010

Oberlandesgericht, 11. Zivilsenat