Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 13.12.2010 – 11 W 83/10

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Köln vom 11.10.2010 (18 O 569/08) abgeändert. Das den Sachverständigen Dipl. Ing. L. I. betreffende Ablehnungsgesuch der Beklagten vom 12. 08. 2010 wird für begründet erklärt.

Die gem. §§ 406 Abs. 5, 567, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

Nach §§ 406 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 2 ZPO kann ein Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu erwecken. Dabei kommt es darauf an, ob vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus genügende objektive Gründe vorliegen, die in den Augen eines vernünftigen Menschen Anlass zu Zweifeln an der Unvoreingenommenheit und Objektivität des Sachverständigen geben. So ist anerkannt, dass ein Sachverständiger den Anschein der Parteilichkeit erregt, wenn er einen Ortstermin mit der Gegenpartei durchführt, ohne der ablehnenden Partei Gelegenheit zur Teilnahme zu geben. Insofern genügt schon die Möglichkeit, dass er sich der einseitigen Einflussnahme der Gegenpartei ausgesetzt hat, ihn befangen erscheinen zu lassen. Entsprechendes gilt für Telefonate des Sachverständigen mit der Gegenpartei, sofern sie nicht offengelegt werden oder bei denen der Inhalt des Gutachtens erörtert wird ( BGH NJW 75, 1363; OLG Frankfurt FamRZ 89, 410 und OLGR 97, 306; OLG Saarbrücken MDR 05, 233 und MDR 07, 1279; OLG Dresden IBR 97, 525; Zöller / Greger, ZPO 28. Aufl., § 406 Rn. 8; Werner / Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 3119 ). Hingegen rechtfertigt die eigene Ermittlungstätigkeit eines Sachverständigen für sich allein dessen Ablehnung grundsätzlich nicht ( OLG Naumburg BauR 10, 1642; OLG Zweibrücken OLGR 01, 119; Zöller / Greger aaO. Rn. 9 ).

Im vorliegenden Fall hat der Sachverständige I. Herrn J. von der Klägerin telefonisch zu der Beweisfrage 7 befragt. Nach seiner Stellungnahme vom 25. 08. 2010 soll es sich um ein Gespräch von ca. 2 Minuten gehandelt haben, das die Frage beinhaltet habe, aus welchem Grund Arbeiten an den Entwässerungsanlagen an die Firmen X. und S. vergeben worden seien und welche Art der Ausführung diese beinhaltet hätten.

Das Landgericht verkennt nicht, dass der Sachverständige insoweit verfahrensfehlerhaft vorgegangen ist, meint aber, dies begründe nicht per se die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen, zumal er den Kontakt mit der Klägerseite in seinem Gutachten offengelegt habe. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Schon allein der Umstand, dass der Sachverständige die Beantwortung seiner Frage für die Erstellung seines Gutachtens für erforderlich hielt, legt die Vermutung nahe, dass er die Sache im Hinblick auf die Beweisfrage 7 mit dem Mitarbeiter der Klägerin erörtert hat. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass der Sachverständige keine näheren Angaben zu dem genauen Gesprächsinhalt gemacht hat und dieser für sie nicht überprüfbar ist. Die Befürchtung, der Sachverständige habe sich der Einflussnahme durch die Klägerin ausgesetzt, erscheint daher begründet.

Selbst wenn man diesen Kontakt zwischen der Klägerin und dem Sachverständigen für eine Ablehnung nicht ausreichen lassen wollte, so vermag er jedenfalls im Rahmen einer Gesamtschau zusammen mit dem weiteren Verhalten des Sachverständigen die Besorgnis seiner Befangenheit zu rechtfertigen. Der Sachverständige hat nämlich darüber hinaus auch ein halbstündiges Telefongespräch mit Herrn T. von der KUH R. GmbH geführt. Diese Firma hat im Auftrag der Klägerin das Sanierungskonzept geplant. Ihre Honorarrechnung ist Teil der Klageforderung. Sie steht daher zweifelsfrei im "Lager" der Klägerin. Den betreffenden Kontakt hat der Sachverständige nicht in seinem Gutachten offenbart. Er ergab sich erst aus der mit Schreiben des Sachverständigen vom 02. 08. 2010 übersandten Stundenaufstellung, die der Beklagten mit Verfügung vom 05. 08. 2010 zur Kenntnis gebracht wurde. Das Telefonat soll nach Darstellung des Sachverständigen für die Bearbeitung seines Gutachtens wichtige Fragen nach dem Grund für die Planungsarbeiten, insbesondere nach Veränderungen der Neuplanung gegenüber der ursprünglichen Planung und Ausführung der Entwässerungsanlagen, zum Gegenstand gehabt haben. Nähere Angaben dazu, was im Einzelnen besprochen worden ist, fehlen. Die erhebliche Zeitdauer von 1/2 Stunde gibt aus der Sicht der Beklagten vom Standpunkt einer vernünftigen Partei zu der Besorgnis Anlass, dass die Sache im Hinblick auf das zu erstellende Gutachten eingehend erörtert worden ist und der Sachverständige dabei von dem Mitarbeiter der KUH zugunsten der Klägerin beeinflusst worden sein kann. Zudem hatte der Sachverständige diesen Kontakt zunächst verschwiegen. Er kam nur zutage, weil die Liquidation des Sachverständigen den eingezahlten Vorschuss erheblich überstieg, und er deshalb vom Landgericht zur Erläuterung des geltend gemachten Stundenaufwands aufgefordert worden war.

Nach alledem vermag das Verhalten des Sachverständigen insgesamt betrachtet dessen Ablehnung durch die Beklagte zu rechtfertigen. Der angefochtene Beschluss war daher antragsgemäß abzuändern.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Beschwerdewert: bis 500.000,- Euro ( ca. 1/3 der Klageforderung )