Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 21.03.2011 – 11 U 214/10

I.

Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliegen.

Das Rechtsmittel hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die auf Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. gerichtete Klage zu Recht abgewiesen, weil die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durchgreift.

1. Das Landgericht nimmt hinsichtlich der Verjährung folgendes an:

- Der Lauf der Verjährung habe (entsprechend der Regelung in § 7.5 des Architektenvertrages) mit Abnahme der Leistung der Beklagten am 1.8.2003 begonnen.

- Die Verjährung sei nicht nicht durch die Mängelrüge der Klägerin vom 18.7.2006 (Bl. 82), sondern erst durch das Schreiben der Klägerin v. 28.8.2006 (Bl. 6 d.A.) gehemmt worden. Durch die Nichtbeantwortung des Schreibens der Klägerin vom 24.10.2006 (vgl. Bl. 78 d.A.) sei die Hemmung unter Einrechnung einer angemessenen Stellungnahmefrist von 14 Tagen am 8. 11.2006 beendet worden.

- Eine erneute Hemmung durch das - zwei Angebote zur Weiterleitung an den Haftpflichtversicherer der Beklagten enthaltende - Schreiben des Architekten der Klägerin vom 1.2.2007 (Bl. 36 d.A.) sei am 1.2.2007 ausgelaufen.

- Eine weitere Hemmung durch Verhandlung über den Klageentwurf der Klägerin vom 15.11.2007 habe infolge der Nichtbeantwortung des Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12.2.2008 (Bl. 88 d.A.) durch ein Einschlafenlassen der Verhandlungen am 27.2.2008 geendet.

- Die fünfjährige Verjährung (§ 7 .5 des Architektenvertrages) sei daher mit Ablauf des 5.2.2009 und vor Klageerhebung eingetreten.

2. Die Berufung wendet ein:

- Der Verjährungsbeginn sei durch die vereinbarte Subsidiaritätsklausel in § 7.6 des Architeketenvertrages hinausgeschoben worden.

- Jedenfalls sei die erste Hemmung der Verjährung schon durch die Mängelrüge der Klägerin vom 18.7.2006 eingetreten. Auch habe die Beklagte mit Schreiben vom selben Tage eine Mängelrüge gegenüber dem Handwerker erhoben und dies der Klägerin mit Telefax vom 27.7.2006 mitgeteilt.

- Die Hemmung sei nicht durch das Nichtbeantworten ihres Schreibens vom 24.10.2006 beendet worden, da die Klägerin selbst von der Weiterleitung an die Haftpflichtversicherung ausgegangen sei, wie das Schreiben ihres Architekten vom 1.2.2007 zeige.

- Die Hemmung durch die Verhandlungen über den Klageentwurf habe länger als bis zum 27.2.2008 angedauert, weil die angekündigte Klage sehr komplex gewesen sei.

3. Die Rügen der Berufung greifen nicht durch:

- Der Ablauf der fünfjährigen Verjährung hat mit der Abnahme der Leistung der Beklagten am 1.8.2003 begonnen. Er ist nicht durch die Klausel in § 7.6 des Architektenvertrages hinausgeschoben worden. Der hier maßgebende Teil der Klausel lautet:

" … Wird der Architekt wegen eines Schadens in Anspruch genommen, den auch ein Dritter zu vertreten hat, kann er vom Bauherrrn verlangen, dass der Bauherr sich außergerichtlich erst bei dem Dritten ernsthaft um die Durchsetzung seiner Ansprüche auf Nachbesserung und Gewährleistung bemüht."

Die Klägerin meint, bei dieser Klausel - die einer Regelung des Architektenmustervertrages entspreche – handele es sich ihrem Verständnis nach um eine Subsidiaritätsklausel, mit der die Beklagte eine nachrangige Haftung habe erreichen wollen. Die Haftung des Architekten sei insoweit aufschiebend bedingt, mit der Folge, dass die Verjährung erst beginne, wenn das Unvermögen des ausführenden Unternehmers fest stehe. Das entspricht einer in Rechtsprechung und Schrifftum verbreiteteten Aufassung (OLG Hamm BauR 2006, 704 = NZBau 2006, 324; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdn. 2733 und 2873; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil Rdn. 509; Schmalzl/Lauer/Wurm, Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 5. Aufl., Rdn. 582; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 634 a Rdn. 9). Diese geht auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.1.1987 (BauR 1987, 343 = NJW 1987, 2743) zurück. Nach der dort zugrundeliegenden Klausel hing die Inanspruchnahme des Architekten aber "automatisch" vom Unvermögen des zuvor in Anspruch zu nehmenden Dritten ab ("Wird der Architekt für nachweislich ungenügende Bauaufsicht und Prüfung für fehlerhafte Bauausführung des oder der Unternehmer in Anspruch genommen, so haftet er nur im Falle des Unvermögens dieser Unternehmer."). Demgegenüber hat der Architekt nach der vorliegenden Klausel nur das Recht, den Bauherrn auf die Inanspruchnahme des Dritten zu verweisen. Auch aus der objektiven Sicht eines durchschnittlichen Adressaten der Klausel ist diese Regelung nicht als Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung, sondern im Sinne eines Verweisungsrechts des Architekten zu verstehen. Der Haftungsanspruch gegen den Architekten wird fällig (vgl. §§ 199 Abs. 1 Nr. 1, 200 BGB) und unterliegt damit, sofern auch die Abnahme erfolgt ist, der Verjährung. Erst durch die Ausübung des Verweisungsrechtes wird die Verjährung gehemmt. Von diesem Recht hat die Beklagte aber unstreitig keinen Gebrauch gemacht, was in Anbetracht der den Parteien bekannten Insolvenz des als Dritthaftender in Betracht kommenden Metallbauers auch sinnlos gewesen wäre.

- Auch hinsichtlich der Beurteilung der Hemmungstatbestände ist dem Landgericht in Ergebnis und Begründung zu folgen. Die Verjährung ist – wie das Landgericht im Einzelnen richtig ausgeführt hat - nicht schon durch die Mängelrüge der Klägerin vom 18.7.2006 (Bl. 82), sondern erst durch das Schreiben der Beklagten vom 28.8.2006 (Bl. 6 d.A.) gehemmt worden. Ebenfalls zutreffend ist die Annahme des Landgerichts, dass infolge der Nichtbeantwortung des Schreibens vom 24.10.2006 die Verhandlungen zunächst eingeschlafen seien. Das gilt auch dann, wenn es am 24.10.2006 ein Gespräch gegeben hat. Die Klägerin hätte jedenfalls nach angemessener Zeit, die nicht länger als vier Wochen zu veranschlagen war, nachfragen müssen, ob die Beklagte ihren Haftpflichtversicherer auch tatsächlich eingeschaltet hatte. Dies ist nicht geschehen, so dass jedenfalls (entsprechend der Einschätzung der Beklagten im Schriftstz vom 26.8.2010, S. 3) ein Einschlafenlassen der Verhandlungen durch die Klägerin anzunehmen ist. Das Ende der Hemmung durch die Verhandlungen über den Klageentwurf hat das Landgericht fehlerfrei auf den 27.2.2008 angenommen. In Anbetracht der eindeutigen Aufforderung des Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 12.2.2008 stand der Beklagten kein längerer Zeitraum zur Stellungnahme als zwei Wochen zu.

- Das Landgericht nimmt (insoweit rechnerisch richtig) einen Ablauf der Verjährungsfrist mit Ablauf des 5.2.2009 an. Auch wenn hierzu eine um zwei Wochen längere Hemmung nach dem Schreiben vom 24.10.2006 und die – vom Landgericht nicht berücksichtigte - dreimonatige Ablauffrist nach § 203 S. 2 BGB hinzugerechnet wird, ist die Verjährung am 19.5.2009 und damit immer noch vor der Klageerhebung eingetreten.

II.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen seit Zugang dieses Beschlusses. Die Frist kann nach § 224 Abs. 2 ZPO nur verlängert werden, wenn der Gegner zustimmt oder erhebliche Gründe glaubhaft gemacht werden. Auf die Möglichkeit einer kostengünstigeren Zurücknahme des Rechtsmittels wird hingewiesen (Nr. 1222 Kostenverzeichnis zu § 3 Abs. 2 GKG).

Köln, den 21.3.2011

Oberlandesgericht, 11. Zivilsenat