Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 11.08.2011 – 4 WF 122/11

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den am 25.05.2011 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts -Familiengericht- Brühl (31 F 470/10) wird zurückgewiesen.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht das Verfahrenskostenhilfegesuch des Antragsgegners mangels Erfolgsaussichten der Rechtsverteidigung zurückgewiesen. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss und in dem Nichtabhilfebeschluss. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

Der Antragsgegner ist gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB gegenüber seinen minderjährigen Sohn gesteigert unterhaltsverpflichtet. Dies bedeutet, dass alle verfügbaren Mittel zur Erfüllung der Unterhaltsverpflichtung eingesetzt werden müssen. Es besteht eine erweiterte Erwerbsobliegenheit zu Tätigkeit auch unterhalb des Ausbildungsniveaus, zu Nebenbeschäftigungen und Überstunden. Übt der Unterhaltspflichtige eine Berufstätigkeit aus, die vierzig Stunden wöchentlich unterschreitet, kann nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich eine Nebentätigkeit von ihm verlangt werden (vgl. BGH FamRZ 2011,1041). Denn wegen der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB muss der Unterhaltspflichtige sich mindestens an der Höchstgrenze der regelmäßigen Erwerbstätigkeit orientieren, die 40 Stunden wöchentlich beträgt. Im Rahmen der objektiven Zumutbarkeit sind die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes zu beachten. Danach ist die wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig auf (sechs Tage mal acht Stunden =) 48 Stunden begrenzt, wobei nach § 2 ArbZG die Arbeitszeiten bei verschiedenen Arbeitgebern zusammenzurechnen sind (vgl. BGH FamRZ 2011, 1041; FamRZ 2009, 314; FamRZ 2008, 872, 875; BVerfG FamRZ 2003, 661, 662).

Die wöchentliche Arbeitszeit des Antragsgegners beträgt laut Arbeitsvertrag 35 Stunden pro Woche. Mehrarbeit wird durch Freizeit ausgeglichen, so dass der Vortrag des Antragsgegners, er arbeite seit über 5 Jahren an seinem Einsatzort, der Axa Versicherung, an 5 Tagen pro Woche täglich 8 Stunden nicht nachvollziehbar ist. Bei einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 35 Stunden ist der erst 32-jährige Antragsgegner auch unter Berücksichtigung der Fahrtzeiten zur Sicherstellung des Existenzminimums seines Kindes zumindest verpflichtet, eine Nebentätigkeit von mindestens 5 Stunden pro Woche auszuüben. Es sind insoweit zahlreiche Tätigkeiten mit flexiblen Arbeitszeiten denkbar, die mit den Einsatzzeiten des Antragsgegners bei der Axa-Versicherung vereinbar wären, wie das Austragen von Zeitungen oder Werbematerial, die Übernahme von Gartenarbeiten oder Tätigkeiten in der Gastronomie, in Spielhallen, Tankstellen oder Parkhäusern an umgangsfreien Samstagen oder arbeitsfreien Gleittagen. Es wäre Sache des für seine fehlende Leistungsfähigkeit darlegungs- und beweispflichtigen Antragsgegners, konkrete Bemühungen um die Aufnahme einer entsprechenden Nebentätigkeit darzulegen.

Der Senat geht davon aus, dass dem Antragsgegner bei Ausübung einer zumutbaren Nebentätigkeit zumindest die Erzielung eines zusätzlichen Einkommens von 200 € möglich wäre. Damit wäre der Antragsgegner während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums ab Januar 2011 unter Wahrung seines Selbstbehalts von 950 € leistungsfähig.

Bis einschließlich April 2011 verdiente der Antragsgegner 1.074,50 € netto. Die Erhöhung des Stundenlohns ab Mai 2011 bei einer Fortgeltung der wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden führt zu einem monatlichen Nettoeinkommen von rund 1176 €.

Brutto-Netto-Rechnung

Name der Variante II               WEST1101.VUZ

gültig in den alten Bundesländern und Berlin (West),

erster Gültigkeitstag 01. 01. 2011

allgemeine Lohnsteuer

Monatstabelle

Steuerjahr 2011

Bruttolohn:

Stundenlohn:               .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              11,00 Euro

Stundenzahl:               .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              151,67

insgesamt:               .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              1.668,37 Euro

LSt-Klasse 1

Kinderfreibeträge 0,5

Lohnsteuer:               .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              -144,25 Euro

Rentenversicherung (19,9 % / 2)               .              .              .              .              .              .              -166,00 Euro

Arbeitslosenversicherung (3,0 % / 2)               .              .              .              .              .              -25,03 Euro

Krankenversicherung AN-Anteil (14,6 % / 2 + 0,9 %)               -136,81 Euro

Pflegeversicherung mit Zuschlag (AN-Anteil 1,225 %)               -20,44 Euro

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Nettolohn:               .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              .              1.175,84 Euro

Nach Abzug der Fahrtkosten von 101,50 € ergibt sich ein bereinigtes tatsächliches Einkommen von 973 € bis einschließlich April 2011 und danach von 1074 €. Rechnet man fiktive Einkünfte von 200 € hinzu, ist von einem unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen von 1173 € bzw. 1274 € auszugehen, so dass der Antragsgegner zur Leistung des begehrten Kindesunterhalt von 225 € für Januar 2011 sowie laufend ab Juli 2011 in der Lage ist. Erst recht ist von der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners für die Zeit von Februar bis einschließlich Juni 2011 auszugehen, in der nur Kindesunterhalt in Höhe von 92 € von der Antragstellerin selbst geltend gemacht wird.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, §§ 127 Abs. 4 ZPO, 73 Abs. 1 bzw. 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG.