Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 02.09.2011 – 6 AuslA 69/11 - 56

Der Antrag auf Erlass eines Auslieferungshaftbefehls gegen den polnischen Staatsangehörigen Q. L. wird abgelehnt.

G r ü n d e :

I.

Die polnischen Justizbehörden ersuchen auf der Grundlage eines Europäischen Haftbefehls des Bezirksgerichts in Legnica vom 12.07.2011 – Aktenzeichen III Kop 112/11 – um die Auslieferung des Verfolgten zur Strafvollstreckung. Der Verfolgte ist durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Glogow vom 13.05.2010 – Az II K 825/10 – wegen Unterhaltsentziehung  zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt worden. Mit Beschluss desselben Gerichts vom 22.02.2011 – Az. II Ko 825/10 - ist die Vollstreckung der Strafe, die noch voll zu verbüßen, ist  angeordnet worden.

Nach den Angaben im Europäischen Haftbefehl hat sich der Verfolgte im Zeitraum von Juli bis Oktober 2008, von Dezember 2008 bis April 2009 sowie von Juni 2009 bis zum 18.01.2010 der Unterhaltspflicht für seinen Sohn E. L. entzogen. Der Unterhalt ist durch Urteil des Amtsgerichts Glogow unter Aktenzeichen III RC 556/00 auf monatlich 200 PLN festgesetzt worden.

Mit Schreiben vom 17.08.2011 hat das Amtsgericht Glogow ergänzend mitgeteilt, dass dem im Strafverfahren nicht durch einen Verteidiger vertretenen Verfolgten kein Recht auf ein neues Gerichtsverfahren eingeräumt wird.

Der Verfolgte ist durch nicht rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Bonn vom 18.03.2011 – 23 KLs 27/10 – wegen mehrerer Raubdelikte unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren und 10 Monaten verurteilt worden und befindet sich in dieser Sache zurzeit in Untersuchungshaft.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat dem Senat die Akten mit dem Antrag vorgelegt, gem. § 29 Abs. 1 IRG einen Auslieferungshaftbefehl zu erlassen.

II.

Dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft auf Anordnung der Auslieferungshaft kann nicht  entsprochen werden, weil die Auslieferung  von vorne herein unzulässig erscheint, § 15 Abs. 2 IRG.

1.  Zwar ist der Europäische Haftbefehl des Bezirksgerichts in Legnica vom 12.07.2011 – Aktenzeichen III Kop 112/11 –  gemäß den §§ 79 Abs. 1 S. 1, 83 a Abs. 1 IRG als Auslieferungsersuchen der polnischen Behörden anzusehen.  Der Europäische Haftbefehl enthält alle nach § 83 a Abs. 1 IRG erforderlichen Angaben, insbesondere eine Beschreibung der abgeurteilten Tat.

2.              Auch sind die Voraussetzungen der Auslieferung zur Vollstreckung  nach § 81 Nr. 2  IRG erfüllt. Denn gegen den Verfolgten ist eine Freiheitsstrafe von mehr als vier Monaten zu vollstrecken, nachdem – in einer dem Bewährungswiderruf gem. § 56 f StGB nach deutschem Recht vergleichbaren Entscheidung – die Vollstreckung der Strafe mit Beschluss des Amtsgerichts Glogow vom 13.03.2011 angeordnet worden ist.

3.     Ebenso ist beiderseitige Strafbarkeit gegeben, von deren Prüfung nicht gemäß § 81 Nr. 4 IRG abgesehen werden kann, weil die dem Ersuchen zugrunde liegende Straftat keine sog. Katalogtat  im Sinne des Artikel 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13.06.2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (ABl. EG Nr. L 190 S. 1) darstellt. Die beiderseitige Strafbarkeit ist jedoch zweifelsfrei gegeben. Die der Verurteilung zugrunde liegende Tat ist nach Art. 209 § 1 des polnischen StGB und nach deutschem Recht als Vergehen der Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 170 StGB strafbar.

Das nach deutschem Recht zu beachtende ungeschriebene Tatbestandsmerkmal  der Leistungsfähigkeit ist verwirklicht. Nach den ergänzenden Angaben des Bezirksgerichts Legnica mit Schreiben vom 17.08.2011 hat der Verfolgte bei seiner Vernehmung  eingeräumt,  zur Zahlung des Unterhalts in der Lage  gewesen zu sein, weil er in den fraglichen Zeiträumen in Deutschland eine feste Anstellung als Automechaniker und entsprechendem Verdienst gehabt habe. Diese Angaben werden auch durch die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bonn vom 18.03.2011 bestätigt.

4.   Es besteht jedoch ein Auslieferungshindernis nach § 83 Nr. 3 IRG im Hinblick darauf, dass das Urteil des Amtsgerichts Glogow vom 13.05.2010 – Az II K 112/10 – in Abwesenheit des Verfolgten ergangen ist.

Nach dieser Vorschrift ist die Auslieferung nicht zulässig, wenn der Verfolgte nicht persönlich zum Termin geladen oder auf andere Weise vom Termin unterrichtet worden war, es sei denn, der Verfolgte hat entweder die Ladung in sicherer Kenntnis vom Verfahren verhindert und am Verfahren war ein Verteidiger beteiligt oder  der Verfolgte hat nach Überstellung das Recht auf ein neues Verfahren, in dem der erhobene Vorwurf  umfassend und unter Wahrung seines Anwesenheitsrechtes geprüft wird. Die Vorschrift ist demnach dahingehend zu verstehen, dass die mit den Worten „es sei denn“ eingeleiteten Ausnahmen von der Unzulässigkeit erst greifen, wenn der Verfolgte nicht persönlich geladen oder sonst (sicher) unterrichtet war.

Zur Ladung des Verfolgten haben die polnischen Behörden mit dem Schreiben des Amtsgerichts Glogow vom 17.08.2011 folgendes mitgeteilt:

„ Q. B. L. hat auch Zustellungsanschrift im Inland angegeben, das ist

Glogow, ul., M. P. 11/6. (Er)  hat  unter dieser Anschrift kein

Verfahrensschreiben abgenommen,  darunter auch eine Ladung zur Verhandlung.“

Es mag sein, dass der Verfolgte auf diese Weise nach der polnischen Rechtsordnung, die in Art. 139 § 1 poln. StPO die Zustellung an die letzte vom Zustellungsempfänger genannte Anschrift genügen lässt, zur Verhandlung wirksam geladen worden ist.

Den Ausführungen der polnischen Behörden lässt sich aber nicht entnehmen, dass der  Verfolgte zur Verhandlungstag  „persönlich“ im Sinne des § 83 Ziff.3 IRG geladen wurde. Ebenso wenig  kann der Senat feststellen, dass der Verfolgte auf andere Weise (sichere) Kenntnis von der Verhandlung hatte.

Bei dieser Sachlage ist nunmehr das Prüfprogramm der Ausnahmetatbestände des § 83 Ziff.3 IRG eröffnet. Dabei kann offen bleiben, ob von einem „Fluchtfall“ auszugehen ist. Denn nach der Mitteilung der polnischen Behörden hat weder der Verfolgte Anspruch auf ein neues Verfahren noch war an dem Verfahren vor dem Amtsgericht Glogow ein Verteidiger beteiligt.

5.  Die Bereitschaft der polnischen Behörden,  das Auslieferungshindernis gem. § 83 Ziff. 3 IRG auszuräumen – was  vorliegend nur durch Gewährung eines neuen Verfahrens möglich wäre –, besteht nicht. Danach spricht gegenwärtig die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Unzulässigkeit der Auslieferung mit der Folge, dass Auslieferungshaft nicht angeordnet werden kann, § 15 Abs. 2 IRG.