Oberlandesgericht Köln Hinweisbeschluss vom 28.02.2023 – 19 U 121/22

I.

Die Berufung der Klägerin hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1. Nr. 1 ZPO).

Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

II.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Einwände der Berufung haben keinen Erfolg.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung gegen den Beklagten.

Ein dahingehender Anspruch ergibt sich weder aus einer vertraglichen Abrede über die Rückzahlung von Vorauszahlungen, aus werkvertraglicher Gewährleistung wegen Minderung oder Schadensersatz (§§ 631, 633, 634 Nr. 3 Alt. 2, Nr. 4 Alt. 1, 638 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB), aus §§ 323, 324, 346 Abs. 1 BGB, aus §§ 282, 280 Abs. 1 BGB oder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB.

Im Einzelnen:

1.

Die Klägerin hat keinen Anspruch aufgrund einer vertraglichen Abrede über die Rückzahlung von Vorauszahlungen in Verbindung mit einem Werkvertrag (§ 631 BGB).

Vereinbaren die Parteien eines BGB-Werkvertrages Voraus- oder Abschlagszahlungen, ergibt sich ein Rückzahlungsanspruch aufgrund eines sich nach einer Abrechnung ergebenden Überschusses aus dem Vertrag (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2015 - VII ZR 6/14, juris Rn. 13; Urteil vom 11.10.2012 - VII ZR 10/11, juris Rn. 17). Wie das Landgericht zutreffend festgehalten hat, liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs, namentlich die Vereinbarung von Vorauszahlungen, beim Besteller (BGH, Urteil vom 08.01.2015 - VII ZR 6/14, juris Rn. 15), vorliegend mithin bei der Klägerin. Der dahingehende Vortrag der Klägerin ist jedoch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen:

a.

Soweit die Klägerin in dem Schriftsatz vom 28.06.2022 (dort S. 3 f.; Bl. 750 f eALG) behauptet hat, im Zeitraum September/Oktober 2017 hätten sich die Parteien darauf geeinigt, dass der Beklagte ab dem Jahr 2018 für die monatliche Pauschale von 15.000,00 € überwiegend nicht mehr für das „Daily Business“, sondern für die Entwicklung der Multi-Shop-Software tätig sein sollte und sich aus dieser Vereinbarung ergebe, dass der auf die Softwareentwicklung entfallende Anteil von 10.000,00 € eine Vorauszahlung darstelle, ist dieser Vortrag in der Berufungsinstanz gemäß §§ 296a Satz 1, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, da der Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte und auch nicht von dem der Klägerseite im Termin am 17.05.2022 gewährten Schriftsatznachlass umfasst ist. Denn der Klägerin wurde ein Schriftsatznachlass zu den Beklagtenschriftsätzen vom 06.05.2022 und vom 13.05.2022 (sowie zu den im Termin erteilten Hinweisen) eingeräumt.

Vortrag in einem nach § 283 Satz 1 ZPO nachgereichten Schriftsatz ist jedoch lediglich im Rahmen einer Erwiderung auf (verspäteten) Sachvortrag des Gegners zu berücksichtigen, nicht jedoch neuer Sachvortrag, der keine Reaktion auf das (verspätete) Vorbringen des Gegners darstellt (BGH, Beschluss vom 27.02.2018 - VIII ZR 90/17, juris, Rn. 22).

Es bestand auch kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin gehindert gewesen wäre, diesen Vortrag bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zu halten. Dies wird auch dadurch unterstrichen, dass die Klägerin bereits mit der Klageschrift vom 17.08.2021 und mit der Replik vom 16.03.2022 eine Abrede der Parteien über die Vergütung des Beklagten für seine Tätigkeit zur Entwicklung der Multi-Shop-Software aus der monatlichen Zahlung von 15.000,00 € vorgetragen hat (S. 3 f. der Klageschrift, Bl. 7 f. eALG, bzw. S. 4 der Replik, Bl. 541 eALG), ohne zugleich darzulegen, dass insoweit eine Vorauszahlung vereinbart worden sei.

Dieser somit erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfolgte und als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO zu behandelnde Vortrag (vgl. Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl., § 531, Rn. 21) ist jedoch nach dieser Vorschrift ausgeschlossen, da insbesondere nicht ersichtlich ist, dass dieser Vortrag nicht bereits in erster Instanz hätte gehalten werden können.

b.

Soweit die Klägerin - erstmalig - in der Berufungsbegründung vom 07.11.2022 (dort S. 2 f., Bl. 100 f. eA) behauptet, es habe bei der Mediation am 23.09.2019 und bei einem Besprechungstermin mit dem Zeugen Rechtsanwalt G. im Jahre 2019 „Einvernehmen bestanden“, dass die monatlichen Zahlungen fortgeführt werden sollten, um nach Fertigstellung der Multi-Shop-Software die erbrachten Leistungen abzurechnen, ist dieser Vortrag gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz ebenfalls ausgeschlossen. Insbesondere ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dieser Vortrag nicht bereits erstinstanzlich hätte gehalten werden können. Offen bleiben kann, ob dieser Vortrag überdies mangels hinreichender Substantiierung unbeachtlich ist.

2.

Ein Anspruch aus werkvertraglicher Gewährleistung wegen Minderung oder Schadensersatz (§§ 631, 633, 634 Nr. 3 Alt. 2, Nr. 4 Alt. 1, 638 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB) steht der Klägerin gegen den Beklagten nicht zu.

Ansprüche aus werkvertraglicher Gewährleistung scheitern zwar nicht aufgrund der fehlenden Anwendbarkeit der §§ 633 ff. BGB mangels Abnahme. Denn vorliegend ist davon auszugehen, dass das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, nachdem die Klägerin zum Ausdruck gebracht hat, im Rahmen der Entwicklung der Multi-Shop-Software mit dem Beklagten nicht mehr zusammenzuarbeiten (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl., § 634 Rn. 6).

Einem Anspruch steht jedoch jedenfalls die klägerseits erklärte Kündigung des Werkvertrags entgegen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat mit der E-Mail vom 15.11.2020 (Anlage R 25) die Kündigung des mit dem Beklagten geschlossenen Werkvertrags über die Entwicklung der Multi-Shop-Software erklärt, die nach § 648 Satz 1 BGB wirksam war. Zwar enthielt diese E-Mail keine ausdrückliche Kündigung, diese kann jedoch auch konkludent erklärt werden. Dabei muss der Wille zur Auflösung des Vertrags hinreichend klar erkennbar sein, wobei es ausreicht unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, dass keine weitere Tätigkeit des Unternehmers gewünscht ist (BGH, Urteil vom 21.02.2019 - I ZR 98/17, Rn. 89, zitiert nach beck-online; BeckOK/Reiter, Stand 01.07.2018, § 648 BGB, Rn. 12, 17; MüKoBGB/Busche, 9. Aufl., § 648 Rn. 9), was vorliegend mit der Erklärung „Bitte stoppe ab sofort die Arbeit an diesem Projekt“ (Anlage R 25) unzweifelhaft der Fall ist.

Die - wirksame - Kündigung führt dazu, dass die Primärleistungspflichten entfallen, insbesondere die Verpflichtung des Unternehmers zur Herstellung des Werks (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl., § 648 Rn. 14). Demzufolge war der Beklagte nicht (mehr) zur Fertigstellung der Multi-Shop-Software verpflichtet, so dass die Klägerin keine (Gewährleistungs-) Rechte mehr aufgrund deren Nichtherstellung geltend machen kann. Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin auch keine Rückzahlung unter dem Gesichtspunkt einer Minderung oder eines Schadensersatzes wegen einer für sie - angeblich - wertlosen Werkleistung verlangen (vgl. dazu OLG Schleswig, Urteil vom 31.07.2015 - 7 U 95/14, juris Rn. 33).

3.

Ein Anspruch auf Rückgewähr von klägerseitigen Zahlungen an den Beklagten infolge Rücktritts vom Vertrag gemäß §§ 323, 324, 346 Abs. 1 BGB steht der Klägerin ebenfalls nicht zu.

a.

Ein wirksamer Rücktritt aufgrund § 323 BGB scheitert daran, dass weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass - im Zeitpunkt einer Rücktrittserklärung - der Beklagte eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB erbracht hätte. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass eine Fertigstellung der Multi-Shop-Software oder eines bestimmten Teils durch den Beklagten davon noch im Jahr 2020 oder vor dem 28.02.2021 fällig gewesen wäre. Sofern die Klägerin vorträgt, es sei ein Fertigstellungstermin Ende Oktober 2020 vereinbart gewesen, ist sie für diese beklagtenseits bestrittene Behauptung beweisfällig geblieben. Dass der Beklagte selbst vorgetragen hat, dass im Rahmen eines Treffens am 10.03.2020 vereinbart worden sei, dass die M. GmbH die Entwicklung der Software bis zu einem gewissen Punkt abschließen solle, andernfalls die M. GmbH verpflichtet sein sollte, ab dem 01.11.2020 die Kosten der weiteren Entwicklung bis zum 28.02.2021 zu übernehmen (S. 50 der Klageerwiderung vom 30.11.2021, Bl. 133 eALG), führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn eine Verpflichtung der M. GmbH hat nicht zugleich eine Verpflichtung des Beklagten persönlich zur Folge.

Eine Ausnahme von dem Erfordernis der Fälligkeit liegt auch nicht gemäß § 323 Abs. 4 BGB vor. Denn hierzu wäre erforderlich, dass offensichtlich war, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden. Dass der Beklagte aus damaliger Sicht evident eine später fällig werdende Leistung nicht oder nicht vertragsgerecht erbringen würde, ist indes nicht dargelegt. Dies ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass - unstreitig - die Software nicht fertiggestellt worden ist.

Ein Rücktritt aufgrund einer späteren Erklärung, etwa im Rahmen der vorprozessualen oder prozessualen Korrespondenz, scheitert wiederum daran, dass infolge der wirksamen Kündigung der Klägerin vom 15.11.2020 etwaige Leistungspflichten des Beklagten nicht mehr fällig geworden sein können, da die Kündigung, wie vorstehend unter 2. ausgeführt, zu deren Erlöschen geführt hat.

Dahin stehen kann demzufolge, ob überdies eine einvernehmliche Vertragsaufhebung vorliegt, von der in der E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin vom 17.12.2020 (Anlage R 30, Bl. 429 eA) die Rede ist („Aus unserem gemeinsamen Übereinkommen, unser gemeinsames Projekt nicht mehr gemeinsam zu verfolgen, ergibt sich für mich das Problem, dass ich in der kommenden Saison mit dem, was ich jetzt an Software habe, durchkommen muss.“).

Offen bleiben kann zudem, ob ein wirksamer Rücktritt überdies an der fehlenden Fristsetzung (§ 323 Abs. 1 BGB) scheitern würde, sowie, ob eine Rücktrittserklärung der Klägerin vorliegt.

b.

Die Klägerin konnte auch nicht aufgrund § 324 BGB vom Vertrag zurücktreten, da der Beklagte keine Pflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB verletzt hat. Insbesondere eine Täuschung der Klägerin durch den Beklagten über die Erbringung tauglicher Ergebnisse seiner Tätigkeit, wie in der Berufungsbegründung vom 07.11.2022 (dort S. 6, Bl. 104 eA) pauschal behauptet, lässt sich dem klägerischen Vortrag und dem sonstigen Akteninhalt nicht entnehmen.

4.

Aus den vorstehend unter 3. b. dargestellten Gründen steht der Klägerin kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 282, 280 Abs. 1 BGB zu.

5.

Ein Anspruch auf Rückzahlung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Leistungskondiktion. Zwar ist die Anwendung bereicherungsrechtlicher Anspruchsgrundlagen nicht wegen einer werkvertraglichen Vorauszahlungsabrede ausgeschlossen, denn eine solche Abrede ist, wie vorstehend unter 1. ausgeführt, nicht anzunehmen.

Einem Anspruch aus Leistungskondiktion steht jedoch das Bestehen eines Rechtsgrundes entgegen: Denn den monatlichen Zahlungen der Klägerin an den Beklagten lag ein Vertrag über die Dienstleistungen des Beklagten zur IT-Betreuung im Rahmen des „Daily Business“ zugrunde sowie, jedenfalls nach dem klägerseitigen Vortrag, teilweise ein Vertrag über die Entwicklung der Multi-Shop-Software. Letzterer bleibt auch nach erfolgter Kündigung Rechtsgrund für die zuvor erbrachten Zahlungen der Klägerin. Ob der Vergütungsanspruch bei einem für den Besteller wertlosen Werk entfällt, wie in der klägerseits angeführten Entscheidung des Schleswig-Hosteinischen Oberlandesgerichtes befürwortet (a.a.O.), kann vorliegend dahin stehen, denn eine vollständige Wertlosigkeit der beklagtenseitigen Leistungen ist von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht dargelegt. Hinzu kommt, dass die Klägerin selbst die diesbezüglichen Leistungen des Beklagten offenbar als brauchbar einschätzte, wie sich aus dem bereits zitierten Auszug aus der E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin vom 17.12.2020 an den Beklagten ergibt (Anlage R 30).

Der Übertragbarkeit der Erwägungen in den Entscheidungsgründen des vorstehend genannten Urteils des Schleswig-Hosteinischen Oberlandesgerichtes steht überdies entgegen, dass, anders als in dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt, vorliegend mit der E-Mail vom 15.11.2020 eine Kündigung der Klägerin als Bestellerin ausgesprochen wurde. Aus diesen Gründen kann zudem dahin stehen, ob die Parteien einvernehmlich die Aufhebung des Werkvertrags über die Softwareentwicklung vereinbarten, wie sich aus der bereits zitierten E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin vom 17.12.2020 (Anlage R 30, Bl. 429 eA) ergeben könnte.

6.

Die Zinsforderung teilt das Schicksal des geltend gemachten Hauptanspruchs.

III.

Es besteht Gelegenheit zur etwaigen Rücknahme des Rechtsmittels aus Kostengründen innerhalb der Stellungnahmefrist. Auf Nr. 1222 KV GKG wird vorsorglich hingewiesen.