Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 18.09.2023 – 7 W 33/23

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Köln vom 26.06.2023 (32 O 394/19) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sowie gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthafte sofortige Beschwerde der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht das Ablehnungsgesuch der Beklagten für unzulässig erachtet, soweit die Beklagte zur Begründung des Gesuches darauf abstellt, dass die Übermittlung des Wärmetauschers an den Sachverständigen bzw. dessen sachverständige Untersuchung desselben ohne Kenntnis und unter Ausschluss der Beklagten durchgeführt worden seien.

Folgt der Ablehnungsgrund nicht bereits aus der Bestellung der Person des Sachverständigen selbst, ist zwar die Versäumung der 2 – Wochenfrist des § 406 Abs. 2 ZPO unschädlich. Ergibt sich der Ablehnungsgrund aber nach Auffassung der antragstellenden Partei aus dem Inhalt des Gutachtens des Sachverständigen oder eines seiner Bestellung nachfolgenden Verhaltens, ist der Antrag unverzüglich (§ 121 BGB entsprechend) nach Kenntnis von dem Ablehnungsgrund zu stellen (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Auflage 2022, § 406 ZPO, Rn. 11). Vorliegend war bereits aus der Klageschrift bekannt, dass die Klägerin den ursprünglich verbauten Wärmetauscher ausgebaut hatte (vergleiche Bl. 18 GA). Nachdem der Sachverständige um Übersendung des Wärmetauschers gebeten hatte, teilte der Beklagtenvertreter nach Rücksprache mit der Beklagten mit Schriftsatz vom 17.08.2022 mit, dass von Seiten der Beklagten zum Verbleib des Wärmetauschers keine Angaben gemacht werden konnten (Bl. 246 GA). Selbst wenn die Beklagte den Schriftsatz der Klägerin vom 18.08.2022, in dem mitgeteilt worden war, dass das Bauteil am 17.08.2022 von der Klägerin an den Sachverständigen J. übergeben worden sei, nicht erhalten haben sollte, ergab sich jedenfalls bereits aus Seite 3 des Gutachtens des Sachverständigen (Bl. 254 GA) dass dieser einen Wärmetauscher erhalten und untersucht hatte. Dies war der Beklagten nach Erhalt des Gutachtens auch bereits bewusst, wie sich aus dem Inhalt ihres Schriftsatzes vom 28.09.2022 (Bl. 280 GA) ergibt. Gleichwohl hat die Beklagte in diesem Schriftsatz lediglich die Anhörung des Sachverständigen beantragt, ohne den Umstand, dass der Sachverständige den ihm von Seiten der Klägerin übergebenen Wärmetauscher untersucht hatte, zum Gegenstand eines Ablehnungsgesuches zu machen. Die erstmals mit Schriftsatz vom 16.05.2023 (Bl. 324 GA) erfolgte Ablehnung war dementsprechend nicht mehr unverzüglich. Sie erfolgte mehr als 7 Monate nach Kenntnis der Beklagten von dem ihrer Auffassung nach gegebenen Ablehnungsgrund.

Selbst wenn man dies anders sehen wollte, rechtfertigte die Übermittlung des untersuchten Wärmetauschers seitens des Zeugen V. an den Sachverständigen und die Untersuchung des Wärmetauschers ohne Anwesenheit der Parteien nicht die Besorgnis der Befangenheit. Weder haben sich aus der Anhörung des Sachverständigen oder dessen schriftlichem Gutachten Anhaltspunkte für einen bewussten Ausschluss (nur) der Beklagten ergeben noch hat der Sachverständige in seinem Gutachten oder in der mündlichen Anhörung vom 02.05.2023 als feststehend angegeben, dass es sich bei dem von ihm untersuchten Wärmetauscher um denjenigen handelte, der zuvor in der Anlage der Klägerin verbaut war. Vielmehr hat der Sachverständige ausdrücklich ausgeführt, er könne sagen, dass der ihm zur Verfügung gestellte Wärmetauscher zu der hier streitgegenständlichen Anlage passe. Ob es der ursprünglich verbaute Wärmetauscher gewesen sei, könne er aber nicht sagen. Dementsprechend ist der Sachverständige gerade nicht zulasten der Beklagten als feststehend davon ausgegangen, dass es sich um den hier maßgeblichen Wärmetauscher gehandelt hat. Nachdem der Sachverständige jedoch über das Gericht von den Parteien die Zurverfügungstellung des hier streitgegenständlichen Wärmetauschers angefordert hatte (vgl. Bl. 239 GA), konnte er seine Untersuchung zulässigerweise auf den ihm auf seine Anforderung hin übersandten Wärmetauscher stützen. Die Frage, ob es sich bei dem ihm überlassenen Wärmetauscher um denjenigen handelte, der ursprünglich in der Anlage verbaut war, war ohnehin nicht Gegenstand des Wissens des Sachverständigen, der den Wärmetauscher nicht selbst ausgebaut hatte. Diese Arbeiten waren zu einem früheren Zeitpunkt durch die Fa. K. durchgeführt worden (vgl. Bl. 18 GA). Dementsprechend konnte die Herkunft des dem Sachverständigen übergebenen Wärmetauschers nur Gegenstand eines Zeugenbeweises sein. Der Sachverständige selbst hat den eingeschränkten Umfang seines Kenntnisstandes von der Herkunft des ihm überlassenen Wärmetauschers im Verfahren stets deutlich gemacht und insoweit der Beklagten keinen Anlass geboten, von einer unzulässigen Voreingenommenheit seinerseits in Bezug auf die Person der Beklagten auszugehen.

2.

Im Hinblick auf die weiteren mit Schriftsatz vom 16.05.2023 unter Z. 2. aufgeführten Ablehnungsgründe der Beklagten ist das Landgericht im angefochtenen Beschluss vom 26.06.2023 zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Ablehnung des Sachverständigen insoweit lediglich auf den ihr nicht genehmen Inhalt des Gutachtens stützt. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht insoweit im Beschluss vom 26.06.2023 jedoch ausgeführt, dass ein Mangel an Sachkunde, Unzulänglichkeiten oder eine Fehlerhaftigkeit des Gutachtens für sich allein die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit nicht rechtfertigen. Der Senat schließt sich den ausführlichen, zutreffenden und rechtlich nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen des Landgerichts unter Z. 2. des Beschlusses ausdrücklich an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug. Nachdem die Beklagte den Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts in ihrer Beschwerdebegründung vom 26.07.2023 inhaltlich auch nicht mehr entgegengetreten ist, bedarf es insoweit keiner ergänzenden Ausführungen des Senates.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Gegenstandswert wird auf 5.829,09 EUR festgesetzt.