Oberlandesgericht Köln Beschluss vom 12.01.2026 – 2 W 169/25

Gründe:

I.

Am 00.00.2025 ist Frau C. E. (fortan: Erblasserin) verstorben. Am 00.00.2006 war ihr Ehemann W. E. vorverstorben. Aus der Ehe sind die gemeinsamen Kinder, die Antragsteller, hervorgegangen.

Die Eheleute errichteten mit Datum vom 28.03.1997 ein gemeinschaftliches Testament (Bl. 3 d. BA 35 IV 172/15 AG Bonn). Hierin verfügten sie:

„Wir, die Eheleute ..., setzen uns hiermit gegenseitig zu alleinigen Erben unseres gesamten Nachlasses ein.

Erben des Letztversterbenden sollen unsere Kinder Q. und U. zu gleichen Teilen sein.“

Nach dem Tod des Ehemannes der Erblasserin erlitt der Sohn der Eheleute, U. E., mehrere Schlaganfälle, die zu einer bleibenden Behinderung führten.

Nach Eintritt der Behinderung errichtete die Erblasserin unter dem 20.01.2020 ein eigenhändiges Testament. In diesem widerrief sie alle von ihr bisher errichteten Verfügungen von Todes wegen, bestimmte ihre beiden Kinder zu Erben zu je 1/2. Für das Erbe ihres Sohnes ordnete sie Vor- und Nacherbschaft an, mit der Tochter als Nacherbin. Zudem ordnete sie Testamentsvollstreckung in Form einer Abwicklungs-und Dauertestamentsvollstreckung an und benannte ihre Tochter als Testamentsvollstreckerin. Wegen der weiteren Einzelheiten des Testaments wird auf Bl. 13 ff. d.A. I. Instanz Bezug genommen.

Die Antragssteller haben mit Schreiben des sie vertretenden Notars N. vom 29.04.2025 unter Bezugnahme auf die notarielle Urkunde dieses Notars vom 27.03.2025 (UVZ-Nr.: 552/2025) die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, wonach die Beteiligte zu 1) als Testamentsvollstreckerin betreffend den Erbteil des Beteiligten zu 2) ausgewiesen werden soll, beantragt. Sie haben hierzu die Ansicht vertreten, das Testament vom 20.01.2020 sei wirksam, diesem stünde das gemeinschaftliche Testament vom 28.03.1997 nicht entgegen. Es bestünden bereits Zweifel an der Wechselbezüglichkeit im gemeinschaftlichen Testament. Im Wege der ergänzenden Auslegung bestehe jedenfalls eine Abänderungsbefugnis der Ehefrau aufgrund der nach dem Tod des Ehemannes eingetretenen schweren Behinderung des Sohnes der Eheleute.

Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag zurückgewiesen. Es bestehe eine Wechselbezüglichkeit. Der vorverstorbene Ehemann habe seine Kinder enterbt und darauf vertraut, dass diese nach dem Tod des Längstlebenden Erben werden. Ein einseitiger Widerruf sei daher nur zu Lebzeiten und in besonderer Form möglich (§§ 2271 Abs. 1 S. 1, 2296 Abs. 2 BGB). Der einseitige Widerruf im eigenhändigen Testament der Ehefrau vom 20.01.2020 sei mithin unwirksam. Anhaltspunkte für einen eingeräumten Änderungsvorbehalt seien nicht erkennbar. Ein solcher Vorbehalt sei weder ausdrücklich eingeräumt worden, noch ergebe er sich im Rahmen der Auslegung. Zwar bestünde die Gefahr, dass bei Vollerbschaft des Beteiligten zu 2) das ererbte Vermögen durch Gläubiger entzogen werden könnte. Es könne jedoch nicht angenommen werden, dass die Einschränkung durch die Testamentsvollstreckung dem hypothetischen Willen des Ehegatten der Erblasserin entspräche.

Gegen diese dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten am 11.08.2025 zugestellte Entscheidung wenden sich die Beteiligten mit ihrer am 26.08.2025 bei Gericht eingegangenen Beschwerde vom 22.08.2025. In der führen sie maßgeblich aus, über eine Bindungswirkung seien eine Mehrzahl der ohne rechtliche Beratung Testierenden sich nicht im Klaren. In dem gemeinschaftlichen Testament sei stillschweigend ein Abänderungsvorbehalt eingeräumt worden. Die Annahme, die Testierenden hätten den Längstlebenden ungeachtet zwischenzeitlich eingetretener schwerwiegender Umstände an der unbeschränkten Erbeinsetzung der gemeinsamen Kinder festhalten wollen, sei realitätsfremd. Ein solcher schwerwiegender Umstand liege in der nach der Testamentserrichtung und nach dem Versterben des Ehemannes der Erblasserin eingetretenen schweren Behinderung des Sohnes. Hätten die Eheleute diese dramatische Entwicklung im Zeitpunkt der Testamentserrichtung bedacht, hätten sie die Abänderung ermöglicht. Beide Beteiligten, mithin auch der Beteiligte zu 2), seien mit der Testamentsvollstreckung einverstanden. Aus der unterschiedlichen Formulierung der Erbfolgen „hiermit ... setzen ein“ und „sollen unsere Kinder ... sein“ gehe hervor, dass die Kinder zwar im normalen Verlauf der Dinge Vollerben sein sollen, nicht aber in jedem Fall.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschrift vom 22.08.2025 nebst Ergänzung vom 29.08.2025 Bezug genommen.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 28.08.2025 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Das Rechtsmittel der Beteiligten ist gemäß § 58 FamFG statthaft und fristgerecht gemäß § 63 FamFG eingegangen.

Die gegen die Versagung der Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gerichtete Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die den Antrag der Antragsteller auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses begründenden Tatsachen können als festgestellt erachtet werden.

1.

Die Beteiligten sind in dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute E. vom 28.03.1997 zu gleichen Teilen als unbeschränkte Schlusserben des Längstlebenden bestimmt worden. Entgegen der Ansicht der Antragsteller handelt es sich um eine wechselbezügliche Erbeinsetzung.

Gemäß § 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen dann wechselbezüglich zueinander und damit für den überlebenden Ehegatten bindend, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des Anderen nicht getroffen worden wäre (OLG Köln, Beschluss vom 30.04.1993 - 2 Wx 58/92 - juris Rn. 18). Vorliegend ist eine ausdrückliche Wechselbezüglichkeit in dem Testament vom 28.03.1997 nicht getroffen worden. Gemäß § 2270 Abs. 2 BGB ist Wechselbezüglichkeit im Zweifel aber dann anzunehmen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder diesem in sonstiger Weise nahesteht.

So liegt der Fall hier.

Denn für den zweiten Erbfall haben die Eheleute im gemeinschaftlichen Testament verfügt, dass die beiden gemeinsamen Kinder Erben zu gleichen Teilen werden sollen. Der Erstversterbende hat hiernach seine beiden Kinder enterbt, und zwar im Vertrauen darauf, dass die Kinder nach dem Tod des Letztversterbenden Erben werden. Zum Schutz dieses Vertrauens ist ein einseitiger Widerruf nur zu Lebzeiten des Ehegatten in besonderer Form möglich (§§ 2271 Abs. 1 S. 1, 2296 Abs. 2 BGB).

2.

Ist in einem gemeinschaftlichen Testament durch eine wechselbezügliche Verfügung ein unbeschränkter Erbe eingesetzt worden, stellt die Anordnung einer Testamentsvollstreckung eine beeinträchtigende Verfügung dar und ist damit in der Regel unwirksam (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.10.2023 - 21 W 69/23 - juris Rn. 32).

b. Der Unwirksamkeit des Testaments vom 20.01.2020 steht indes vorliegend ein konkludent ermöglichter Abänderungsvorbehalt entgegen. Dieser lässt die Bindungswirkung betreffend die Anordnung der Testamentsvollstreckung für das Erbe des Beteiligten zu 2) entfallen.

Im Einzelnen:

aa) Ein Abänderungsvorbehalt im gemeinschaftlichen Testament schließt die Bindung an die wechselbezüglich getroffenen Verfügungen im Umfang des Abänderungsvorbehalts aus. Die Möglichkeit, die Abänderung einzuräumen, ist zulässig (BGH, Urteil vom 10.12.1986 - IVa ZR 169/85 - juris Rn. 24). Zwar enthält das gemeinschaftliche Testament einen solchen Vorbehalt nicht ausdrücklich. Dieser kann jedoch auch stillschweigend eingeräumt sein oder sich im Wege der ergänzenden Testamentsauslegung ergeben (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 28.10.1991 - 3 W 34/91 - juris Rn. 21; OLG Frankfurt, a.a.O., juris Rn. 33; Lange in: MüKo-BGB, 10. Auflage 2026, § 2271 Rn. 38 m.w.N.). Die ergänzende Testamentsauslegung ist dabei ein Hilfsmittel, um den Inhalt einer letztwilligen Verfügung den Veränderungen anzupassen, die zwischen Errichtung des Testaments und dem Erbfall eintreten. Mit ihr soll dem Willen des Erblassers trotz inzwischen eingetretener, von ihm nicht vorausgesehener Veränderungen zum Erfolg verholfen werden. Eine solche ergänzende Testamentsauslegung beschränkt sich nicht darauf, einem wirklichen Willen des Erblassers zur Wirksamkeit zu verhelfen, sondern sie hat auf einen Willen abzustellen, der vermutlich vorhanden gewesen wäre, wenn der Erblasser bei der Testamentserrichtung vorausschauend den später eingetretenen Umstand bedacht hätte. Eine derartige Willensergänzung setzt allerdings voraus, dass die für die Zeit der Testamentserrichtung anhand des Testaments - ggf. unter Zuhilfenahme von Umständen außerhalb des Testaments oder der allgemeinen Lebenserfahrung - festzustellende Willensrichtung des Erblassers dafür eine genügende Grundlage bietet. Die letztwillige Verfügung muss mithin irgendeinen, wenn auch noch so unvollkommenen Anhalt bieten, der als Stütze für ihre Ergänzung dienen kann (s. OLG Zweibrücken, a.a.O., juris Rn 21; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.10.2023 - 21 W 69/23 - juris Rn. 24 m.w.N.).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben kann eine den Gesamtnachlass der Erblasserin umfassende Befugnis zur Verschlechterung der Stellung der gemeinsamen Kinder als unbeschränkte Vollerben des letztversterbenden Elternteils - bzw. hier eines Kindes - dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute E. im Wege der ergänzenden Auslegung entnommen werden.

(1) Das gemeinschaftliche Testament weist nach Ansicht des Senats eine ungewollte Regelungslücke auf. Es ist davon auszugehen, dass die Eheleute nicht schon bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments im Jahr 1997 damit gerechnet und den Fall bedacht haben, dass ihr Sohn infolge mehrerer Schlaganfälle nach Errichtung des Testaments und nach Versterben eines Ehegatten schwer behindert sein wird und die Gefahr entstehen könnte, dass ein ihm als Erbe zugefallenes Vermögen von den zuständigen Trägern der Sozialhilfe zur Deckung des Ihnen aus der Versorgung des Beteiligten zu 2) entstandenen Aufwands herangezogen werden könnte. Für den Umstand, dass die Eheleute die Erbeinsetzung ihrer Kinder nach dem Letztversterbenden nicht auf „Gedeih und Verderb“, quasi unbeschadet jeglicher gravierenden Veränderungen der Lebensverhältnisse ihrer Kinder wollten, gibt die Formulierung im gemeinschaftlichen Testament auch einen Anhalt. Denn darin haben sich die Eheleute gegenseitig als Erben eingesetzt. Hinsichtlich der Kinder haben sie jedoch geregelt, dass diese Erben des Letztversterbenden sein „sollen“. Dies lässt im Rahmen der ergänzenden Auslegung auf die Möglichkeit schließen, dass die Eheleute bei „normalem“ Verlauf der Dinge die Einsetzung ihrer Kinder als Vollerben wollten, nicht jedoch zwingend bei unvorhergesehenen Ereignissen, die das ererbte Vermögen Dritten zugutekommen lassen würden. Die Regelungslücke lag mithin darin, dass die Eheleute im Zeitpunkt der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments eine schwere Behinderung ihres Sohnes und sein Angewiesensein auf Sozialleistungen nicht in Rechnung gestellt haben. Es ist daher unberücksichtigt geblieben ist, dass der ihrem Sohn zugedachte Erbteil im Fall des Bezugs von Sozialhilfeleistungen und ohne die Wahl einer besonderen, darauf bezogenen Testamentsgestaltung (Behindertentestament), welche seit längerem als grundsätzlich zulässig und sachgerecht angesehen wird (BGH, Beschluss vom 24.07.2019 - XII ZB 560/18 - juris Rn. 12 m.w.N.), wirtschaftlich nicht dem Beteiligten zu 2), sondern den zuständigen Leistungsträgern zugutekommen wird (vgl. hierzu OLG Frankfurt, a.a.O., juris Rn. 39). Anhaltspunkte dafür, dass die schwere Behinderung ihres Sohnes für die Eheleute im Zeitpunkt der Testamentserrichtung vorhersehbar bzw. naheliegend gewesen sein könnte, sind nicht ersichtlich.

(2) Vorliegend fehlt es auch nicht an der weiteren Voraussetzung für die ergänzende Testamentsauslegung, dass die Eheleute eine Beschränkung der Schlusserbenstellung des Beteiligten zu 2) durch die für ein Behindertentestament erforderlichen Regelungen gestaltet hätten, falls sie dieses ihnen bei Errichtung des Testaments im Jahr 1997 unbekannte Erfordernis vorausgesehen und berücksichtigt hätten.

Zwar ist neben dem Vorliegen einer Regelungslücke weitere Voraussetzung für die ergänzende Testamentsauslegung, dass sich gerade die infrage stehende Ergänzung als Ergebnis der hypothetischen Willensrichtung der Testierenden ermitteln lässt, mit der sie die Lücke geschlossen hätten. Dabei handelt es sich nicht um den mutmaßlichen wirklichen Willen, sondern den Willen, den sie vermutlich gehabt hätten, wenn sie die planwidrige Unvollkommenheit ihrer Verfügung im Zeitpunkt der Errichtung erkannt hätten. Erforderlich ist deshalb, dass die für die Lückenschließung in Aussicht genommene Regelung, hier ein Änderungsvorbehalt, der die von der Erblasserin gewählte Variante eines Behindertentestaments abdeckt, auf eine bestimmte durch Auslegung der letztwilligen Verfügung erkennbare Willensrichtung des Erblassers zurückgeführt werden kann (OLG Frankfurt, a.a.O., juris Rn. 44).

Anders als in dem vorgenannten vom Oberlandesgericht Frankfurt entschiedenen Fall, in dem das gemeinschaftliche Testament im Jahr 1974 errichtet worden war (s. zuvor), kann hier zugrunde gelegt werden, dass die Eheleute E. die in dem späteren Einzeltestament der Erblasserin gewählte Gestaltungsvariante einer mit Testamentsvollstreckung kombinierten Vor- und Nacherbschaft gewählt hätten. Denn mit der Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.10.1993 (IV ZR 231/92) - und damit mehr als vier Jahre vor der Errichtung des hier zu beurteilenden gemeinschaftlichen Testaments - war die zuvor bestehende Unsicherheit einer möglichen Sittenwidrigkeit eines Behindertentestament beseitigt worden. Mit dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof geklärt, dass sowohl die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft das behinderte Kind betreffend, als auch eine Testamentsvollstreckung, und zwar auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der Sozialhilfeträger, nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB verstößt. Mithin liegt es allein nahe, dass die Eheleute im Jahr der Testamentserrichtung 1997 in Kenntnis der Behinderung ihres Sohnes ihn betreffend Vor- und Nacherbschaft sowie Testamentsvollstreckung angeordnet hätten, wie nachfolgend im Einzeltestament der Erblasserin vom 20.01.2020 geschehen.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.