Oberlandesgericht Köln Urteil vom 28.05.2026 – 8 U 14/25

G r ü n d e:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Kaufpreiszahlung und Schadensersatz aus mehreren mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Verträgen über die Lieferung von Schutzmasken in Anspruch. Die Beklagte führte ab dem 27.03.2020 bis Ende April 2020 ein sogenanntes Open-House-Verfahren zur Beschaffung von Schutzmaterial für die COVID-19-Pandemie durch. Ein solches Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass anders als in ausschreibenden Vergabeverfahren keine Auswahlentscheidung getroffen wird und alle „Bieter“ den Zuschlag für ihr Gebot zu den vorgegebenen Vertragsbedingungen erhalten.

Am 27.03.2020 veröffentlichte die Beklagte die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer N02 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung, die am 08.04.2020 ergänzt wurde. Zugänglich gemacht wurden ferner die Aufforderung zur Angebotsabgabe, die Teilnahmebedingungen, die Leistungsbeschreibung, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, das Angebotsformular sowie die Hinweise zum Datenschutz (vgl. zu den Unterlagen Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung, Anlagenordner Beklagte I).

Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2-Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 EUR netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 EUR netto sowie von Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 EUR netto.

Die Auftragsbekanntmachung (Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung, Anlagenordner Beklagte I) enthielt unter Ziffer II.2.4) „Beschreibung der Beschaffung“ - nach am 08.04.2020 erfolgter Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben - auszugweise folgenden Passus:

„[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.04.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der D. […] ist.“

Die Vertragsbedingungen (Anlage 04 der Vertragsunterlagen, Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung, Anlagenordner Beklagte I) sahen ausschnittsweise folgende Regelungen vor (im Folgenden als Open-House-Vertrag [OHV] bezeichnet):

㤠1 Gegenstand des Vertrages

Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):

1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

Die Mindestliefermenge für die Produkte einer Produktgruppe beträgt 25.000 Stück. Eine Verpflichtung des AG, von einer Produktgruppe eine geringere Stückzahl als 25.000 anzunehmen, wird durch diesen Vertrag nicht begründet.

§ 2 Vertragsbestandteile

2.1 Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:

a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen […]

§ 3 Leistung/Lieferung

[…]

3.2 Die Lieferung der Produkte hat an die D., P.-straße in F., während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; die üblichen Geschäftszeiten sind von dem AN bei der D. zu erfragen. Die Lieferung ist der D. in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S.1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).

[…]

§ 5 Zahlung

5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der D., P.-straße in F. auf das von dem AN angegebene Konto.

5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.

§ 6 Mängelansprüche

6.1 Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.

6.2 Eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des AG beschränkt sich auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z.B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen). Eine Rüge/Mängelanzeige gilt als unverzüglich und rechtzeitig, wenn sie innerhalb von sieben Kalendertagen beim AN eingeht.

§ 7 Laufzeit des Vertrages/sonstige Vereinbarungen

7.1 Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AG und des AN bestehen auch nach Ablauf der Vertragslaufzeit fort.“

In der Leistungsbeschreibung (Anlage 03 der Vertragsunterlagen, Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung, Anlagenordner Beklagte I) wurde im Hinblick auf sogenannte FFP2-Schutzmasken Folgendes festgehalten:

Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig)

Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze

Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein

Normen/Standards:

- Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149 Verordnung 2016/425 Kategorie III oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)

Die Klägerin gab - hierauf bezogen sich die erstinstanzlich gestellten Anträge zu 7) bis 9) - am 05./07./08.04.2020 Angebote über die Lieferung von insgesamt 19.000.000 FFP2-Masken, 30.000.000 OP-Masken und 16.000.000 Schutzkittel ab; im Einzelnen:

Angebot vom 05.04.2020 über 12.000.000 FFP2-Masken; 20.000.000 OP-Masken; 15.000.000 Schutzkittel = 47 Mio. Stück Schutzausrüstung;

Angebot vom 07.04.2020 über 5.000.000 FFP2-Masken; 10.000.000 OP-Masken; 1.000.000 Schutzkittel = 16 Mio. Stück Schutzausrüstung;

Angebot vom 08.04.2020 über 2.000.000 FFP2-Masken = 2 Mio. Schutzausrüstung]

und erhielt am 08./09./10.04.2020 den jeweiligen Zuschlag (Anlagenkonvolute K71-74, Anlagenordner Klägerin II, und auch Anlage B27, Anlagenordner Beklagte I).

Alle E-Mails der Klägerin, mit denen Angebote übermittelt wurden, enthielten folgenden Passus:

„Die ersten Lieferungen können bereits aber der 14. KW 2020 in das Zentrallager der D. [...] erfolgen.“

In der E-Mail betreffend das Angebot vom 07.04.2020 führte die Klägerin außerdem aus (Anlage K72, Anlagenordner Klägerin II):

„Die Abnahme geringerer Stückzahlen durch den Bund ist möglich. Ebenfalls die Abnahme höherer Stückzahlen ist möglich. Der Bunde/Zentrale Beschaffungsstelle möchte bitte angeben, für welche benötigten Mengen, der Zuschlag erteilt wird.“

[...]

Unser bereits eingereichtes Angebot vom 05.04.2020 hat von unserer Seite ebenfalls weiterhin Gültigkeit. Auch hier kann der Bund/Zentrale Beschaffungsstelle Offenbach mitteilen, für welche benötigten Mengen, der Zuschlag erteilt wird.“

In den von der Beklagten erteilten Zuschlägen hieß es u.a.:

„Im Übrigen bitte ich die beigefügte Checkliste zur Anlieferung zu beachten. Vorsorglich weise ich darauf hin, dass der Vertrag über die Lieferung von Schutzausrüstung keine Teilleistungen vorsieht.“

Mit E-Mail vom 08.04.2020 (22:58 Uhr) (Anlage BK06, Bl. 1416 d.A. OLG) wandte sich die Klägerin an die Beklagte und teilte auszugsweise mit:

„In Ihrer vorgenannten Zuschlagserteilung vom 08.04.2020 weisen Sie darauf hin, dass der angefügte Vertrag mit Datum vom 05.04.2020 über die Lieferung von Schutzausrüstung keine Teilleistung/Teillieferung vorsieht, das BMG als Auftraggeber demzufolge solche nicht akzeptiert und die Firma D. etwaige Teillieferungen zurückweisen wird.

Diese Bedingung der Zuschlagserteilung ist nicht im Ausschreibungs- und Vertragstext genannt. Und kann demzufolge nicht von uns akzeptiert und anerkannt werden.

Die Bedingung, dass nur eine Gesamtlieferung und Abrechnung aller angebotenen Mengen zulässig ist, hätte klar und deutlich in der Ausschreibung und im Vertragstext genannt werden müssen. Dann wäre diese Bedingung Bestandteil der Ausschreibung und des Vertrages.

Die nachträgliche Bedingung in Ihrer Zuschlagserteilung vom 08.04.2020 würde ja bedeuten, dass der AG gar nichts von der Bestellung abnimmt, wenn nicht die angebotene Gesamtmenge in einer Lieferung bis zum 30.04.2020 im Zentrallager eintrifft.

(…)

Garantieren können wir die angebotenen Liefermengen in voller Höhe nicht. Und schon gar nicht die insgesamt angebotene Liefermenge in einer Lieferung bereitstellen und liefern.

Die von uns angebotenen Mengen/Stückzahlen können nur in Teilmengen und getrennt nach Produktgruppen geliefert und abgerechnet werden.

Unser Angebot vom 05.04. gilt unter der Bedingung, dass alle Teillieferungen der jeweiligen Produktgruppen, welche bis zum 30.04.2020 in das in der Ausschreibung genannte Zentrallager geliefert sind, nach erfolgter Mengen- und Qualitätsprüfung abgenommen und innerhalb der im Vertrag genannten Zahlungsfrist je Teillieferung und Produktgruppe bezahlt werden. Eine Abnahmeverpflichtung des AG für Lieferungen nach Ablauf des 30.04.2020 besteht nicht.

Wir bitten Bestätigung und Anpassung der Zuschlagserteilung, dass (Teil)Lieferungen und (Teil)Abrechnungen je Produktgruppe von mindestens 1.000.000 Stück zulässig und vertragskonform sind.

Sollte keine einvernehmliche Regelung und Lösung zu separaten (Teil-)Lieferung und Abrechnung der dringend benötigten Schutzausrüstung zwischen den Vertragsparteien gefunden werden, müssen wir leider von unserem Angebot vom 05.04.2020 zurücktreten.

Um nicht Gefahr zu laufen, gar nicht mit unseren bestehenden Lieferfähig- und -möglichkeiten an der v.g. Beschaffungsmaßnahme teilnehmen zu können, reichen wir heute parallel weitere Angebot mit geänderten Stückzahlen und separat pro Produktgruppe ein.“

Weiter gab die Klägerin am 08.04.2020 - hierauf bezogen sich die erstinstanzlichen Anträge zu 1) bis 6) und zu 10) - insgesamt fünf Angebote über die Lieferung von jeweils 2.000.000 „FFP2 Masken“ ab (und zwar um 23:20 Uhr, 23:30 Uhr, 23:35 Uhr, 23:40 Uhr und 23:50 Uhr; Anlage K2, Anlagenordner Klägerin I = Anlage B6, Anlagenordner Beklagte I), die jeweils am 10.04.2020 den Zuschlag erhielten (Anlage K3-4, Anlagenordner Klägerin I = Anl. B6, Anlagenordner Beklagte I). Das Gesamtvolumen dieser Aufträge der Klägerin umfasste damit 10.000.000 Masken zu einem Gesamtbetrag von 53.550.000,00 EUR.

Zur Abwicklung des Vertrages bediente sich die Beklagte der D. (nachfolgend: „M.“) sowie im weiteren Verlauf des Verfahrens auch der H. (nachfolgend: „J.“). Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere Avisierungsnummern (nachfolgende: „Avis-Nummern“) zu und teilten die Lieferadresse mit. Eine größere Zahl von Lieferanten erhielt dabei auch Anlieferslots nach dem 30.04.2020 zugewiesen, wobei die Umstände zwischen den Parteien streitig sind.

Mit E-Mail vom 09.04.2020 (15:04. Uhr) (Anlage BK07, Bl. 1418 d.A. LG) wandte sich die Klägerin wie folgt auszugsweise an die Beklagte:

„… bitte treten Sie mit uns in Kontakt, wir benötigen zu unserem Zuschlagsbescheid vom 8.4.2020 eine Anpassung der Abnahmezusicherung, eine ausschliesslich 100% Lieferung / Abnahme in einer Kommission - lt. Zuschlagsbescheid ist physisch nicht

realisierbar,.. unsere Handelskette und Transportlogistik erfordert umgehendes handeln, der Weltmarkt in sensibel, wir benötigen die Zusicherung, dass wir auch in Teil-Kommissionen eine Abnahme zugesichert erhalten.“

Anfang April 2020 kam es zu einem Chat-Verlauf zwischen Herrn N. X., der für die Klägerin agierte, und MdB U. (Anlage K76, Anlagenordner Klägerin II). Unter dem 09.04.2020 schrieb Herr X. an Frau U.:

„Können Sie mich bitte kurz zurück rufen, es geht um 47 mio stk/ rd 100 mio€ Schutzausrüstung mit zuschlagsbescheid durch die zentrale Beschaffung/ Referat N03 Z. Q. spannend, wir brauchen eine Anpassung der abnahmezusage, weil man bisher nur in einer commission bis 30.4 abnimmt, das ist physisch nicht darstellbar und wir müssen kurzfristig klären,… der Weltmarkt verzeiht keine längere Verzögerung“.

Letztere trat daraufhin am 09.04.2020 an den damaligen Bundesminister für Gesundheit, MdB Z. Q. , heran und dieser erklärte in Bezug auf die mit der Klägerin geschlossen OHV:

„Teillieferung ist möglich, sollte aber vorher avisiert werden. LgZ“.

Auf Nachfrage von MdB U., ob man sich auf dieses Signal beziehen dürfe, da Teillieferungen vertraglich ausgeschlossen seien und die Klägerin sich nicht traue, „den Auftrag auszulösen“, erklärte der Minister (Anlage K76, Anlagenordner Klägerin II):

„Ja“.

Mit E-Mail vom 15.04.2020, 00:22 Uhr, teile die Klägerin der Beklagten mit (Anlage B116, Bl. 1573 d.A. LG):

„Aus den mit Email vom 08.04.2020 mitgeteilten Gründen, kann die Lieferung der von uns angebotenen Schutzausrüstung nur in Teilmengen je Produktgruppe geliefert und abgerechnet werden.

Die uns erst mit dem Zuschlagsbescheid mitgeteilten Lieferbedingungen sehen vor, dass nur vollumfängliche Lieferungen abgenommen werden bzw. bei nicht vollumfänglicher Lieferung die Abnahme der Schutzausrüstung abgewiesen und die Vertragsgrundlage unwirksam wird.

Diese einseitige Vertragsänderung abweichend von der Ausschreibung und dem Vertragstext können wir nicht akzeptieren.

Wir haben die Zusicherung der Abnahme der Lieferung beim BMG auch in Teillieferungen zur Klärung angefragt und am 09.04.2020 mit Unterstützung von Frau U. (MdB) und nach Rücksprache mit dem BGM, hier die telefonische Auskunft erhalten, dass dies möglich ist, weil wir nur so liefern und erfüllen können.

Wir teilen Ihnen hiermit mit, dass wir den Zuschlag zu unserem Lieferangebot und den zu Grunde liegenden Vertrag dahingehend annehmen, dass uns auch Teillieferungen gesichert abgenommen und abgerechnet werden.

Daher bitten wir nochmals um Anpassung Ihrer Zuschlagserteilung vom 08.04.2020 dahingehend, dass die Lieferung von Teilmengen in den vereinbarten Mindestliefermengen zulässig sind und gesondert abgerechnet werden.

Oder alternativ die Frist entsprechend verlängert wird für die Lieferung und Abrechnung der angebotenen Gesamtmenge bis zum 31.05.2020.“

Unter dem 15.04.2020, 18:38 Uhr, teilte Herr X. Frau MdB U. mit (Anlage K76, Anlagenordner Klägerin II):

„wir sind unter Hochdruck im Einkauf und kommen auch sehr gut voran“

Mit E-Mail vom 15.04.2020, 20:41 Uhr, übersandte die für die Beklagte handelnde Generaldirektion Zoll an alle Bieter im Open-House-Verfahren weitere Informationen zur Anlieferung und fügte als Anlagen „verpflichtend einzuhaltende Lieferstandards im Open-House-Verfahren“, „FAQ Open House Prüftechnik“ und „FAQ Open House Verfahren“ bei (Anlage K101, Anlagenordner Klägerin II) bei. In dem Merkblatt „Verpflichtend einzuhaltende Lieferstandards im open-House-Verfahren) hieß es u.a.:

„2. Avisierungsprozess

- Die Anmeldung der Lieferung muss möglichst frühzeitig, spätestens aber 3 Werktage vor dem geplanten Anliefertag an E-Mail01, unter Angabe einer Telefonnummer und einer Mailadresse, erfolgen

- Die Anlieferslots werden nach Eingang der Abmeldung vergeben

- Sollte an einem geplanten Anliefertag kein Slot mehr verfügbar sein, wird die Anlieferung auf einen späteren Zeitpunkt verlegt

- Wird ein Anlieferslot nicht eingehalten, wird ein neuer Anliefertermin vergeben

[...]

- Bei einer Gesamtliefermenge von über 5 Mio. Stück des anzuliefernden Artikels ist eine vorherige Abstimmung über die Modalitäten der Anlieferung erforderlich.

Falls keine Avisierung vorliegt oder der Anlieferslot nicht eingehalten wird, wird die Ware nicht entgegengenommen.“

In der Anlage 3 hieß es u.a. (Anlage K7, Anlagenordner Klägerin I = Anlage K101, Anlagenordner Klägerin II):

„1. Sind Teilleistungen/Teillieferungen vertraglich zugelassen?

Es gilt § 266 BGB. Danach sind die Auftragnehmer zu Teilleistungen/Teillieferungen nicht berechtigt.

2. Sind Teilleistungen/Teillieferungen bei großen Mengen zulässig?

Auch bei großen Mengen gilt § 266 BGB und die Auftragnehmer sind zu Teilleistungen/Teillieferungen nicht berechtigt. Bei einer Gesamtliefermenge von über 5 Mio. Schutzmasken ist jedoch aus logistischen Gründen eine vorherige Abstimmung über die Modalitäten der Anlieferung mit der D. erforderlich.

[...]

5. Werden Lieferungen nach dem 30.04.2020 akzeptiert?

Nein: Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020.“

Mit E-Mail vom 15.04.2020, 23:47 Uhr, teilte die Klägerin der Beklagten mit (Anlage B116, Bl. 1572 d.A. LG):

„Anbei ebenfalls FYI die heute allen Teilnehmern von der Vergabestelle der OZV zugesandte Anlage 3.

Damit ist eine Erfüllung unseres Lieferangebots über insgesamt 47 Mio. Stück Schutzausrüstung aus wirtschaftlichen und tatsächlichen Gründen unmöglich.

Da können wir lieber gleich über neue alternative Lieferverträge und Konditionen für die Schutzausrüstung zu erfüllbaren und fairen Bedingungen für beide Vertragspartner mit dem BMG verhandeln.“

Am 19.04.2020 übermittelte die Beklagte einen „Nachtrag zu Anlage 3“, in dem es hieß (Anlage K75, Anlagenordner Klägerin II):

„1. Besteht nach dem Vertrag die Möglichkeit, die Liefermengen nachträglich anzupassen und ist es daher zulässig eine geringere Menge zu liefern?

Es gilt § 266 BGB. Danach sind die Auftragnehmer zu Teilleistungen/Teillieferungen nicht berechtigt.

[...]

Wird bis zum 30.04.2020 eine geringere als die vertraglich vereinbarte Menge geliefert, stehen dem Auftraggeber die gesetzlichen Mängelrechte zu. Ob und inwieweit der Auftraggeber von diesen Gebrauch macht, ist vom Einzelfall abhängig.

HINWEIS: Es handelt sich nicht um Teillieferungen, sondern um die Gesamtlieferung der vertraglich vereinbarten Menge, wenn aus zwingenden logistischen Gründen und nach vertragsgemäßer Abstimmung mit der M. [...] gemäß § 3 Abs. 3.2 des Vertrages die Anlieferung an den Bestimmungsort zeitlich versetzt bis zum 30.04.2020 erfolgt.

2. Werden Lieferungen nach dem 30.04.2020 akzeptiert?

Es wird auf § 3 Abs. 3.2 des Vertrages verwiesen. Danach ist der 30.04.2020 der späteste Liefertermin. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den Auftragnehmer dar (absolutes Fixgeschäft).“

Mit E-Mail vom 21.04.2020, 06:18 Uhr, teilte die Klägerin der Beklagten mit (Anlage B116, Bl. 1572 d.A. LG):

„Wie schon mehrfach besprochen, ist er erforderlich, den Vertrag mit dem BMG über 47 Mio. Schutzausrüstung zur Erfüllung anzupassen.

Aufgrund der bis heute ausstehenden finalen Entscheidung dazu benötigen wir eine Verlängerung der Lieferzeiten bis Mitte/besser Ende Mai, sowie die Möglichkeit, Teilmengen in einer zwischen uns und dem BMG zu vereinbarenden Mindestliefermenge je Produktgruppe in das Zentrallager der M. nach F. zu liefern. [...]

Alternativ und/oder darüber hinaus bieten wir dem BMG Beschaffungs- und Lieferverträge außerhalb des open House-Verfahrens an.“

Mit E-Mail vom 22.04.2020, 09:02 Uhr, teilte die Klägerin M. mit (Anlage B112, Bl. 1562 d.A. LG):

„hiermit kündigen wir Ihnen die Lieferung von insgesamt 6.000.000 Stück Masken KN95 verschiedener Hersteller sowie 3.000.000 Stück Mund-Nase-Masken, im Rahmen des Open-House-Verfahrens an.

Wir werden die gesamten Lieferungen in Form von Teillieferungen bis zum 30.04.2020 im M. Center anliefern. Die konkreten Liefermodalitäten stimmen wir mit M. in F. ab.“

Mit E-Mail vom 22.04.2020, 13:25 Uhr, teilte die Klägerin der J. mit (Anlage K8, Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I):

„Wir erhielten die Mitteilung, dass die gesamte Abwicklung nunmehr über J. in Y. läuft und wir unsere Lieferungen bei Ihnen anmelden sollen.

Wir kündigen eine Gesamtliefermenge von mehr als 5 Mio Stück in verschiedenen Teillieferungen bis zum 30.04.2020 an. Gemäß Anlage 1 der OH-Lieferstandards haben wir hierzu direkte Abstimmungen zu den Liefermodalitäten mit Ihnen vorzunehmen. Bitte nehmen Sie hierzu Kontakt mit aus auf. [...]“

Mit E-Mail vom 23.04.2020, 13:23 Uhr, bat J. die Klägerin um Einhaltung einer Reihe logistischer Vorgaben und Mitteilung, „wie was wann angeliefert werden soll“ (Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I).

Mit per E-Mail vom 23.04.2020 (Anlage B37, Anlagenordner Beklagte II) übersandter Präsentation "BMG TFPSA Open House-Kommunikation für die Logistikpartner" vom 22.04.2020 - auch bekannt als "Flatten the Curve"-Präsentation - kommunizierte die Beklagte gegenüber den eingebundenen Logistikern, die Lieferungen zeitlich und örtlich zu entzerren. Dabei wurden die Logistikpartner explizit darauf hingewiesen, Anlieferungen nicht abzulehnen, wenn diese vertragsgemäß angekündigt worden seien und dem Auftragnehmer die Anlieferung bis zum 30.04.2020 möglich gewesen wäre. Mit einer E-Mail vom 23.04.2020 (Anlage B37, Anlagenordner Beklagte II) mit dem Betreff "Open House-Verfahren zur Lieferung von Schutzausrüstung - wichtige Hinweise zur Avisierung" kündigte die Beklagte gegenüber allen Auftragnehmern an, aufgrund der hohen Zahl an geplanten Anlieferungen "den gesamten Prozess um[zu]strukturieren und [zu] erweitern". Konkret bedeute dies, dass neben M. J. als zweiter Logistikpartner einsteige und weitere Lager in den Prozess aufgenommen würden.

Mit E-Mail vom 24.04.2020, 9:02 Uhr, (Anlage B38, Anlagenordner Beklagte II) teilte die Beklagte allen Anbietern auszugsweise mit:

„Da uns zahlreiche Anfragen erreicht haben, inwiefern eine Lieferung nach dem 30.04.2020 möglich sei, möchten wir Ihnen die nachfolgende Mitteilung senden: Laut Vertrag ist der 30.04.2020 der späteste Liefertermin. Wie Sie wissen, handelt es sich bei dem in dem Open-House-Verfahren vergebenen Lieferauftrag um ein Fixgeschäft.

Aus zwingenden logistischen Gründen sind wir jedoch aufgrund des unvorhersehbaren Erfolgs des Open-House-Verfahrens nicht in der Lage, die Ware aller Lieferanten zeitgleich am 30.04.2020 in Empfang zu nehmen. Zudem haben wir weitere Lieferadressen zugelassen.“

Unter dem 24.04.2020, 14:40 Uhr, teilte die Klägerin der J. mit (Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I):

„Wie in meiner E-Mail vom 22.04.2020 angekündigt, werden wir Lieferungen von mehr als 5 Mio. Einzelstücke in Teillieferungen vornehmen. Die von Ihnen abgefragten Angaben werden Sie rechtzeitig erhalten.

Wir werden die gesamte Lieferung [...] beginnen ab 29.04.2020 gegen 12:00 Uhr in Ihr angegebenes Zentrallager nach J. Supply Chain (Y.) [...] anliefern lassen.

Wir bitten um Freihaltung entsprechender Kapazitäten und Anlieferslots. Die genauen Angaben erhalten Sie möglichst zeitnah.“

Unter dem 26.04.2020, 14:26 Uhr, teilte J. der Klägerin mit (Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I):

„Wir rechnen mit Ihrer Anlieferung wie unten geschrieben ab dem 29.04 12 Uhr. Für die finale vergabe der slots benötigen wir bitte dringend Angaben wieviel LKWs die Ware anliefern sowie logistische Angaben wie in meiner vorherigen Mail bereits erwähnt.“

Unter dem 27.04.2020, 16:02 Uhr, bat Herr Uhlendorf von J. die Klägerin um dringende Kontaktaufnahme. Er führte aus (Anlage B113, Bl. 1565-1566 d.A. LG):

„Ohne Avisierung und Zuordnung der Ladungsnummer kann keine Anlieferung erfolgen. Alle Kosten, die durch eine nicht avisierte Anlieferung erfolgen, gehen zu Ihren Lasten.“

Die Klägerin teilte unter Bezugnahme auf ein zuvor geführtes Telefongespräch darauf am selben Tag mit E-Mail von 16:58 Uhr mit (Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I = Anl. B114, Bl. 1567-1568 d.A. LG):

„wie bereits am Telefon mitgeteilt, haben die chinesischen Behörden des Flughafen O. die Startrechte für die von uns gecharterten Flugzeuge um einen Tag verschoben.

[...]

Es ist uns daher leider nicht möglich, alle Kartons mit Schutzausrüstung rechtzeitig am 30.04.2020 in das Lager von J.-Supply zu liefern.

Wir werden spätestens am 30.04.2020 ab 6 Uhr mit der Anlieferung der Waren Schutzausrüstung vom Flughafen Y. aus beginnen. Insgesamt liefern wir ca. 700 Paletten mit ca. 11.000 Kartons. Wir werden versuchen den Großteil am 30.04.2020 anzuliefern.

[...]

Wir bitten um Prüfung und Zustimmung den Rest der Lieferung über insgesamt 9 Mio. Stück wie vor am 04.05.2020 anliefern zu dürfen [...]“

Unter dem 28.04.2020, 13:25 Uhr, übersandte die Klägerin per E-Mail Unterlagen an J. und führte neben weiteren logistischen Einzelheiten aus (Anlage B113, Bl. 1564-1565 d.A. LG):

„beiliegend senden wir Ihnen die Avisierung unserer angekündigten Lieferungen im Rahmen des open-house-Verfahrens. Es handelt sich hierbei um insgesamt 6.000.000 Stück FFP2 Masken nach CHN-Norm KN95 (GB2626-2006) und 3.000.000 Stück Mund/Nase-Masken nach CHN-Norm GB/T 32610-2016.

Wir erwarten heute Abend die erste Lieferung per Flugzeug am Flughafen B. mit 200 m 3 FFP2 / KN95 Masken gem. beigefügter Tabelle lfd. Nr. 3.

Die weiteren Teillieferungen kommen dann in den kommenden Tagen nach Y. und A..“

Unter dem 29.04.2020, 06:25 Uhr, übersandte die Klägerin an J. Frachtunterlagen für „200 m 3 Schutzausrüstung (Masken) als Teillieferung im open-hopse-verfahren“ und kündigte die Übersendung weiterer Frachtpapiere für noch per Luftfracht erwartete Schutzausrüstung an (Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I = Anlage B113, Bl. 1563 d.A. LG).

Am selben Tag, 08:55 Uhr, teilte die Klägerin J. mit, dass man „am 30.04.2020 im Laufe des Nachmittages eine weitere Teilmenge von 301,5 m 3 Masken in Kartons [...] Inhalt der Kartons Atemschutzmasken FFP2/KN95, insgesamt 2.889,100 Stück“ anliefern werde und übersandte eine Liste mit logistischen Einzelheiten (Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I). Mit E-Mail vom 29.04.2020, 10:36 Uhr, teilte J. der Klägerin Anlieferslots zu den Avis-Nummern N06 für den 06.05.2020 in W. zu, da „wir aus logistischen Gründen keine reibungslose Anlieferung der Atemschutzmasken bis zum 30.04.2020 garantieren können“ (Anlage K9 = Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I).

Mit E-Mail vom 29.04.2020, 21:41 Uhr, teilte die Beklagte der Klägerin mit (Anlage B115, Bl. 1570-1571 d.A. LG):

„Laut Vertrag ist der 30.04.2020 der späteste Liefertermin und die Lieferung ist der M. [...] in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen anzukündigen. Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass im Falle einer späteren

Lieferung der erteilte Zuschlag im Openhouse-Verfahren nicht berücksichtigt werden kann und verweisen auf § 3 Abs. 3.2 des Vertrages. [...]

Angesichts der von Ihnen angebotenen Liefermenge haben wir - außerhalb des Openhouse-Verfahrens - Interesse an dem Erwerb der Schutzmasken, allerdings zu abweichenden Konditionen. Sofern Sie interessiert sind, wenden Sie sich diesbezüglich bitte an [...].“

Mit E-Mail vom 30.04.2020, 14:34 Uhr, an J. kündigte die Klägerin an, am 06.05.2020 6.000.000 FFP2/KN95 und 3.000.000 OP/MNS-Masken zu liefern sowie weitere 4.000.000 Masken FFP2/KN95 am 08.05.2020 und bat um Zuteilung von Lieferslots für 22 Sattelzüge für den 08.05.2020 (Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I). Diese wurden ihr von J. am selben Tag um 14:43 Uhr zu den Avis-Nummern N07 erteilt (Anlage K10, K35, Anlagenordner Klägerin I).

Mit E-Mail vom 04.05.2020, 11:38 Uhr, bot die Klägerin der Beklagten unter Bezugnahme auf die vorstehende E-Mail der Beklagten vom 29.04.2020 17.000.000 KN95-Masken und 30.000.000 Stück „Masken Mund-Nase, 3Lagen, CHN-Norm GB/T32610“ zu abweichenden Konditionen an, nämlich mit Lieferung der Gesamtmenge bis Ende Mai und „Teillieferung und Teilabrechnung ab Mindestliefermenge 2 Mio. Stück pro Produktgruppe“ (Anlage B115, Bl. 1569-1570 d.A. LG).

Die Klägerin lieferte ab dem 06.05.2020 bis zum 13.05.2020 an, wobei die genauen Liefertage und -mengen zwischen den Parteien streitig sind.

Mit E-Mail vom 07.05.2020, 19:03 Uhr, monierte die Klägerin, dass „noch mindestens 6 LKWs aus unseren Entladereferenzen vom 06.05.2020 zu entladen“ seien und bat um neue Entladereferenzen für den 11.05.2020 (Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I).

Mit E-Mail vom 08.05.2020, 08:55 Uhr, teilte J. der Klägerin mit, in welcher Reihenfolge die noch anhängigen Entladereferenzen abgearbeitet werden sollten und welche Anlieferungen auf die folgende Woche verschoben werden müssten (Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I). Es folgte weitere E-Mail-Kommunikation und schließlich die Zuteilung von acht weiteren Anlieferslots (Anlage K11, Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I).

Die Klägerin stellte den Kaufpreis der Beklagten wie folgt in Rechnung:

am 06.05.2020 in Höhe von 10.710.000,00 EUR brutto für „N08“ mit Rechnungsnummer N09 (Anl K13, Anlagenordner Klägerin I);

am 06.05.2020 in Höhe von 10.710.000,00 EUR brutto für „N10“ mit Rechnungsnummer N11 (Anl. K15, Anlagenordner Klägerin I);

am 06.05.2020 in Höhe von 10.710.000,00 EUR brutto für „N12“ mit Rechnungsnummer N13 (Anl. K17, Anlagenordner Klägerin I);

am 11.05.2020 in Höhe von 10.710.000,00 EUR brutto für „N14“ mit Rechnungsnummer N15 (Anl. K19, Anlagenordner Klägerin I);

am 11.05.2020 in Höhe von 10.710.000,00 EUR brutto für „N16“ mit Rechnungsnummer N17 (Anl. K21, Anlagenordner Klägerin I).

Mit E-Mail vom 12.05.2020, 08:46 Uhr, teilte die Klägerin mit, dass sie bei einigen Anlieferungen Differenzen zwischen ihren Lieferscheinen und den Rückläufern festgestellt habe und bat um Kontaktaufnahme (Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I). Mit E-Mail vom 15.05.2020, 16:51 Uhr, listete sie einzelne Lieferreferenzen und Differenzmengen auf und bat um Bestätigung. Unter Anderem findet sich ein Eintrag für den 13.05.2020 zu N18 über eine Menge von 2.600 Masken (Anlage K35, Anlagenordner Klägerin I).

Die Beklagte zahlte zunächst nicht. Hintergrund war eine Prüfung der angelieferten Ware durch die G. (nachfolgend: „IG."). Dabei lief das Prüfungsverfahren vor dem Hintergrund, dass es zur Zeit des Ausbruchs der COVID-Pandemie nicht genügend Schutzmasken gab, die das Konformitätsbewertungsverfahren, an dessen Ende eine CE-Kennzeichnung vergeben wird, vollständig durchlaufen hatten und auf dem deutschen Markt verkehrsfähig gewesen wären, wie folgt ab: Die Zentralstelle der Länder für Sicherheitstechnik (nachfolgend: „ZLS“) passte das von der europäischen Norm EN 149 vorgesehene Prüfverfahren auf Grundlage der am 13.03.2020 von der EU-Kommission herausgegebenen „Empfehlung der Europäischen Kommission 2020/403 über Konformitätsbewertungs- und Marktüberwachungsverfahren im Kontext der COVID-19-Bedrohung“ (Anlage B3, Anlagenordner Beklagte I) an und erstellte infolgedessen den Prüfgrundsatz für Corona SARS-Cov-2 Pandemie Atemschutzmasken (nachfolgend: „CPA-Prüfgrundsatz“, Anlage K29, Anlagenordner Klägerin I = Anlage B4, Anlagenordner Beklagte I). Die Beklagte entschied sich sodann, das Prüfverfahren auf Basis des CPA-Prüfgrundsatzes zu modifizieren und insbesondere auf diejenigen Kriterien zu beschränken, die ihrer Auffassung nach für die Verwendung der Schutzmasken insbesondere im medizinischen Bereich essentiell waren. Diese Modifikation erfolgte durch das BMG in Abstimmung mit dem Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte. Zur Durchführung der erforderlichen Prüfung benannte die Beklagte den IG. einschließlich einer Gesellschaft der IG. EY., der IW. (nachfolgend: „CA.“).

Die Beklagte führte im Rahmen dieses Prüfverfahrens nach dem von ihr entwickelten modifizierten CPA-Prüfgrundsatz zunächst eine Sensorikprüfung in Form einer sog. Sicht- und Anlegeprüfung durch, im Rahmen derer der IG. u.a. Passform (Dichtsitz), Befestigung der Fixierbänder und Nasenbügel etc. begutachtete. Hieran schloss sich im Falle des Bestehens der Prüfung - an anderen Prüfexemplaren - eine Laborprüfung durch CA. im Auftrag des IG. an, die neben Elementen, die bereits Gegenstand der Sensorikprüfung waren (z.B. Dichtsitz der Schutzmasken und Stabilität der Bänder im Rahmen einer sog. Anlegeprüfung), insbesondere die Prüfung des Atemwiderstandes und des Filterdurchlasses der Schutzmasken umfasste. Im Rahmen der Atemwiderstandsprüfung wird gemessen, wie sehr die Atmung des Trägers aufgrund der Dichtigkeit der Maske beeinträchtigt wird, und bei der Filterdurchlassprüfung, ob die Schutzmasken die Anforderungen an die Dichtigkeit als Schutz gegen den Durchlass von schädlichen Partikeln (hier Tröpfchen oder Aerosole als Träger der Corona-Viren) erfüllen.

Dabei unterscheiden sich die Standards der europäischen Norm EN 149 für FFP2-Masken und der chinesischen Norm für KN95-Masken u.a. im Hinblick auf den zulässigen Durchlassgrad und die bei den Filterdurchlasstests anzuwendenden Prüfbedingungen. Während FFP2-Schutzmasken gemäß Ziffer 7.9.2 der EN 149 bei einem Luftstrom von 95 l/min einen Durchlassgrad von maximal 6 % aufweisen müssen, dürfen chinesische KN95-Schutzmasken bei einem Luftstrom von 85 l/min den Durchlassgrad von 5 % nicht überschreiten. Auch werden FFP2-Schutzmasken sowohl mit paraffinölhaltigen Aerosolen als auch Natriumchlorid getestet, wohingegen bei KN95-Schutzmasken lediglich Prüfungen mit Natriumchlorid zulässig sind. Bei der Auswertung der Durchlassprüfung implementierte die Beklagte infolge des Umstandes, dass KN95-Schutzmasken bei IG.-Prüfungen einem anderen Luftfluss ausgesetzt werden, als für KN95-Masken vorgesehen ist, einen Toleranzbereich von einem Filterdurchlassgrad von 15 %, innerhalb dessen die Masken nicht zum Gegenstand von Mängelansprüchen gemacht wurden. Für die Zusammenstellung der zu prüfenden Stichprobe entnahm der IG. grundsätzlich Verpackungseinheiten von unterschiedlichen Paletten, die abhängig vom Hersteller eine unterschiedliche Anzahl von Exemplaren enthielten. Im Rahmen der Sensorik- und Laborprüfung untersuchten IG. bzw. CA. anhand von drei bis zehn bzw. zwei mal zwei Exemplaren, ob die Schutzmasken den Anforderungen genügten.

Unter dem 19.05.2020 übersandte die Klägerin u.a. Test Reports an die Beklagte (Anlage K24-25, Anlagenordner Klägerin I).

Am 22.05.2020 (Zahlungseingang) zahlte die Beklagte 5.166.236,25 EUR als Abschlag auf die Rechnung N09 (Anlage K22, Anlagenordner Klägerin I).

Die Klägerin beauftragte am 27.05.2020 schließlich Rechtsanwälte C. L. E. mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Zahlungsansprüche im Hinblick u.a. auf die streitgegenständlichen erfolgten, aber noch nicht bezahlten Lieferungen. Diese forderten die Beklagte mit Schreiben vom 27.05.2020 und vom 09.06.2020 zur Zahlung auf (Anlage K26-27, Anlagenordner Klägerin I). Hierfür stellten sie der Klägerin einen Betrag in Höhe von 141.903,81 EUR in Rechnung, den sie unter Zugrundelegung eines (gedeckelten) Gegenstandswerts von 30.000.000,00 EUR und einer 1,3-Gebühr sowie der Auslagenpauschale von 20,00 EUR und Mehrwertsteuer errechneten.

Am 28.05.2020 (Zahlungseingang) zahlte die Beklagte (Anlage K23, Anlagenordner Klägerin I)

1. 4.891.792,50 EUR auf die Rechnung N11;

2. 1.908.522,00 EUR auf die Rechnung N13;

3. 2.636.266,50 EUR auf die Rechnung N15;

4. 947.835,00 EUR auf die Rechnung N17.

Mit E-Mails vom 31.07.2020 (Anlage K77, Anlagenordner Klägerin II) und 13.08.2020, sowie, anwaltlich vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten, mit Schreiben vom 14.08.2020 (Anlage K78, Anlagenordner Klägerin II) forderte die Klägerin die Beklagte zur Nennung eines konkreten Lieferorts und Lieferzeitpunkts zur vertragsgemäßen Anlieferung der noch nicht gelieferten Schutzartikel bis zum 20.08.2020 auf.

Mit Schreiben vom 31.08.2020 (Anlage B27, Anlagenordner Beklagte I) erklärten die damaligen Bevollmächtigten der Beklagten den Rücktritt vom Vertrag und verwiesen - unter Beifügung von IG.-sowie CA.-Berichten - auf die unten näher ausgeführten behaupteten Mängel.

Am 30.10.2020 zahlte die Beklagte weitere 4.510.754,25 EUR, die am 02.11.2020 bei der Klägerin eingingen. Als Verwendungszweck war die Rechnung N13 angegeben. Die Parteien streiten darüber, wie diese Zahlung zu verrechnen ist.

Unter dem 28.02.2024 bot die Klägerin die „bedingungslose Nachlieferung für alle streitgegenständlichen Masken KN95 an“.

Mit E-Mail vom 16.04.2024, 22:01 Uhr, teilten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten der Klägerin mit (Anlage B117, Bl. 1574 d.A. LG):

„Der guten Ordnung halber weisen wir zunächst darauf hin, dass wir nicht seit einem Jahr mit Ihnen Verhandlungen über die Verwertung der streitgegenständlichen Masken unter zollamtlicher Überwachung führen. Wir weisen zugleich darauf hin, dass eine etwaige Verzollung im Verantwortungsbereich eines jeden Lieferanten selbst liegt.

Sie weisen zutreffend darauf hin, dass wir Sie bereits mehrfach zur Abholung der streitgegenständlichen Masken aufgefordert haben. Diese Aufforderung geilt auch fort. [...] Wir erlauben uns den Hinweis, dass die Masken, wenn Sie Ihrer Pflicht zur Abholung nachkommen, identifizierbar bleiben müssen und sichergestellt werden muss, dass eine ausreichende Anzahl zur Fortsetzung der Prüfungen vorhanden bleibt.“

Im Sommer 2024 (KW 24) holte die Klägerin die auf Seite 41 des Schriftsatzes der Beklagten vom 28.08.2024 (Bl. 1378 d.A. LG) näher bezeichneten Avis-Nummern an Masken ab. Diese Masken wurden der thermischen Verwertung zugeführt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich im Wesentlichen die Ansicht vertreten, sie habe auf Grund der individuellen Korrespondenz mit der Beklagten die Zulässigkeit von Teillieferungen vereinbart; insbesondere habe der Bundesgesundheitsminister dies persönlich zugesagt. Zudem habe die Beklagte die nach ihren eigenen Liefermodalitäten zwingend erforderliche vorherige Abstimmung verweigert. Insoweit sei ein Lieferverlangen der Beklagten treuwidrig. Jedenfalls habe sich die Beklagte auf Grund der Nichteinhaltung der Abstimmungsmodalitäten im Annahmeverzug befunden.

Weiter sei ein Fixgeschäft nicht wirksam vereinbart worden und der Vertrag nicht durch die Rücktrittserklärung der Beklagten unwirksam, weil es an der erforderlichen Nachfristsetzung fehle. Weiter habe die Beklagte gegen die ihr gemäß § 376 HGB und § 6 Ziffer 6.2 des OHV obliegende Rügepflicht verstoßen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zudem behauptet, die QP. und sie hätten die Masken der abgeholten Avis-Nummern zur thermischen Verwertung in Absprache mit der Beklagten abgeholt und unter zollamtlicher Aufsicht der thermischen Verwertung zugeführt. Hierfür seien der QP. Kosten i.H.v. 23.600,08 EUR entstanden, die von dieser gegenüber der Klägerin beansprucht worden und von der Klägerin an die QP. gezahlt worden seien. Weiter habe die QP., die die Masken für die Klägerin eingeführt habe, Säumniszuschläge für Einfuhrabgaben i.H.v. 67.819,00 EUR bezahlen müssen, weil die Befreiung von Einfuhrabgaben für Lieferungen an den Bund wegen der von der Beklagten verweigerten Abnahme nicht gewährt worden seien. Insoweit werde die Klägerin von der QP. auf Erstattung in Anspruch genommen.

Darüber hinaus hat sie die Ansicht vertreten, die Zahlung vom 02.11.2020 sei auf die Lieferung N13 anzurechnen.

Die Klägerin hat - nach Erweiterung der Klage - beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.543.763,75 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.05.2020 und aus der gesamten Kaufpreisforderung in Höhe von 10.710.000,00 EUR vom 14.05.2020 bis zur Teilzahlung am 22.05.2020 in Höhe von (ausgerechneten) 21.384,89 EUR zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.818.207,50 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.05.2020 und aus der gesamten Kaufpreisforderung in Höhe von 10.710.000,00 EUR vom 14.05.2020 bis zur Teilzahlung am 28.05.2020 in Höhe von (ausgerechneten) 35.641,48 EUR zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.290.724,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 02.11.2020, aus 8.801.478,00 EUR seit dem 28.05.2020 bis zum 01.11.2020, und aus der gesamten Kaufpreisforderung in Höhe von 10.710.000,00 EUR vom 14.05.2020 bis zur Teilzahlung am 28.05.2020 in Höhe von (ausgerechneten) 35.641,48 EUR zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.073.733,50 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.05.2020 und aus der gesamten Kaufpreisforderung in Höhe von 10.710.000,00 EUR vom 19.05.2020 bis zur Teilzahlung am 28.05.2020 in Höhe von (ausgerechneten) 23.760,98 EUR zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.762.165,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.05.2020 und aus der gesamten Kaufpreisforderung in Höhe von 10.710.000,00 EUR vom 19.05.2020 bis zur Teilzahlung am 28.05.2020 in Höhe von (ausgerechneten) 23.760,98 EUR zu zahlen;

6. die Beklagte weiter zu verurteilen, sie von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 141.903,81 EUR gemäß Rechnung der Rechtsanwälte C. L. E. vom 23.07.2020 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit freizustellen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an sie 185.045.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.05.2020 zu zahlen;

8. festzustellen, dass sich die Beklagte bezüglich der in Ziffer 7 genannten Gegenleistung in Annahmeverzug befindet;

9. die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 119.246,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

10. die Beklagte zu verurteilen, an sie

a. die Kosten der thermischen Vernichtung von Masken in Höhe von 23.600,08 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2024 sowie

b. die Kosten für Säumniszuschläge für zu Unrecht erhobene Einfuhrabgaben in Höhe von 67.819,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.08.2024

zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klägerin habe mangels Mitteilung, welches Produkt in welcher Menge zu welcher Zeit geliefert werde, nicht ordnungsgemäß avisiert. Insbesondere habe die Klägerin nur die Lieferung von 9.000.000 Masken mit E-Mail (Anlage B112) konkret angekündigt und mit weiterer E-Mail (Anlage B114) selber angegeben, nicht bis zum 30.04.2020 lieferfähig zu sein. Die Annahme von Lieferungen nach dem 30.04.2020 sei allein logistischen Umständen geschuldet gewesen. Die Nachlieferung von 2.600 Masken durch die Klägerin am 13.05.2020 sei mit der Beklagten hingegen nicht abgestimmt gewesen und seitens der J. weisungswidrig erfolgt.

Weiter hat die Beklagte behauptet, rund 6.250.000 der 10.000.000 gelieferten Masken seinen mangelhaft gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Hinsichtlich der Zahlung vom 30.10./02.11.2020 hat die Beklagte behauptet, diese weise eine unrichtige Tilgungsbestimmung auf. Sie habe auf die Rechnungen N13, AR N19 und AR N20 leisten wollen. Auf die Rechnung N13 habe sie hinsichtlich der mangelfreien Lieferung N21 leisten wollen. Insoweit sei eine nachträgliche Änderung der Tilgungsbestimmung möglich.

Darüber hinaus hat die Beklagte unter Berufung auf ihren (Nach-)Erfüllungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht an dem von der Klägerin geforderten Kaufpreis bezüglich der Klageanträge zu 1) bis 7) geltend gemacht unter der Bedingung, dass die Beklagte bezüglich streitgegenständlicher Atemschutzmasken bzw. Schutzausrüstung zu einer unbedingten Zahlung des Kaufpreises verurteilt werde.

Die Beklagte hat zuletzt Hilfswiderklage mit folgenden Anträgen erhoben:

1. unter der Bedingung, dass das Gericht die Mangelhaftigkeit von streitgegenständlichen Atemschutzmasken feststellt,

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lagerung der unter den Avisnummern N22 (N23), N24 (N25), N26 (N27), N28 (N29), N30 (N31), N32 (N33), N34 (N35), N36 (N37), N38 (N40), N42 N43), N44 (N45), N46 (N47), N48 (N49), N50 (N51), N52 (N53), N54 (N55), N56 (N57) N58 (N59), (N60) gelieferten, mangelhaften Atemschutzmasken seit dem 03.11.2020 bis zum Zeitpunkt der Abholung der Atemschutzmasken durch die Klägerin tatsächlich entstanden sind und künftig noch entstehen werden;

2. unter der Bedingung, dass das Gericht die Mangelhaftigkeit von streitgegenständlichen Atemschutzmasken feststellt,

festzustellen, dass sich die Klägerin seit dem 03.11.2020 mit der Abholung der noch bei der Klägerin befindlichen, unter den Avisnummern N44 (N45), N46 (N47), N48 (N49) sowie N50 (N51) gelieferten, mangelhaften Atemschutzmasken in Annahmeverzug befindet;

3. unter der Bedingung, dass das Gericht die Mangelhaftigkeit von streitgegenständlichen Atemschutzmasken feststellt, die Klägerin zu verurteilen, die unter den Avisnummern N44 (N45), N46 (N47), N48 (N49) sowie N50 (N51) gelieferten Atemschutzmasken am Austauschort H., NT.-straße, ND. abzuholen;

4. unter der Bedingung, dass (i) der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Atemschutzmasken unwirksam ist und zusätzlich (ii) die Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen angelieferten Atemschutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zu Ersatzlieferung verpflichtet wird,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 6.249.520 mangelfreie, verkehrsfähige FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 der zwischen den Parteien am 10.04.2020 geschlossenen Verträge über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern, Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Atemschutzmasken (derzeitiger Lagerort: H., NT.-straße, ND.).

und insoweit äußerst hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den vorstehenden Antrag als unzulässig oder unbegründet erachten sollte,

die Klägerin zu verurteilen, an sie im Wege der Nacherfüllung Zugum-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Atemschutzmasken (derzeitiger Lagerort: H., NT.-straße, ND.) 6.249.520 Atemschutzmasken zu liefern, die der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 der zwischen den Parteien am 10.04.2020 geschlossenen Verträge über die Lieferung von Schutzausrüstung entsprechen;

5. festzustellen, dass sich die Eventualwiderklageanträge zu Ziffern 2 und 3 aus dem Schriftsatz vom 29.12.2023 erledigt haben, soweit die Avisnummern N22 (N23), N24 (N25), N26 N27), N28 (N29), N30 (N31), N32 (N33), N34 N35), N36 (N37), N38 (N40, N42 N43), N52 (N53), N54 (N55), und N56 N57N58 (N59) und N60 (N61) betroffen sind.

Die Klägerin hat beantragt,

die Eventualwiderklageanträge abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Beklagte könne sich nicht auf die Einrede nach § 320 BGB berufen. Im Übrigen hat sie die Einrede der Verjährung bezüglich der hilfswiderklagend geltend gemachten Ansprüche erhoben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen gelieferten Schutzmasken durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses wird auf die erstinstanzliche Akte Bezug genommen.

Mit am 16.04.2025 verkündeten, den Parteien am 16.04.2025 und am 24.04.2025 zugestellten Urteil, auf das wegen der Feststellungen, des erstinstanzlichen Parteivorbingens und der Entscheidungsgründe gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage hinsichtlich der Anträge zu 1) bis 6) weitestgehend stattgegeben und die übrigen Anträge abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen wie folgt ausgeführt:

Hinsichtlich der Klageanträge zu 1) bis 5) könne die Frage, ob die gelieferten Masken wie von der Beklagten behauptet, teilweise mangelhaft gewesen seien, zunächst dahinstehen. Jedenfalls habe die Beklagte den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht ohne vorherige Nachfristsetzung erklären können (§ 323 Abs. 1 BGB). Diese sei insbesondere nicht nach § 3 Ziffer 3.2 des OHV entbehrlich gewesen. Mit der (wirksamen) Klausel sei ein absolutes Fixgeschäft vereinbart worden. Sofern die Anlieferung der geschuldeten Ware zwar fristgerecht erfolge, diese aber mangelhaft sei, sollten hingegen die gesetzlichen Mängelgewährleistungsvorschriften gelten. Insbesondere ergebe sich aus § 3 Ziffer 3.2 des OHV nicht, dass spätester Termin für eine mangelfreie Lieferung der 30.04.2020 habe sein sollen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen. Weiter sei eine Fristsetzung nicht gemäß § 323 Abs.  2 Nr. 2 oder Nr. 3 BGB entbehrlich gewesen. Vielmehr habe es der Beklagten jedenfalls oblegen, eine kurze Frist zur mangelfreien Nachlieferung zu setzen. Weiter sei der Kaufpreisanspruch nicht gemäß § 376 HGB erloschen, weil dieser nur für relative Fixgeschäfte Regelungen enthalte, vorliegend sei aber ein absolutes Fixgeschäft vereinbart worden. Die Einrede des § 320 BGB stehe der Beklagten nicht zu, denn die streitgegenständlichen Masken seien zum maßgeblichen Zeitpunkt der Lieferung nicht nachweisbar mangelhaft gewesen. Hingegen scheitere die Einrede insbesondere nicht an einer fehlenden eigenen Vertragstreue der Beklagten. Diese verteidige sich gegen das Zahlungsbegehren der Klägerin zwar in erster Linie mit dem erklärten Rücktritt, hilfsweise mache sie aber das Zurückbehaltungsrecht geltend. Damit werde die Gegenleistung nicht schlechthin abgelehnt, sondern die Beklagte mache einen Einwand als Haupteinwand (den Rücktritt) und den weiteren Einwand (das Zurückbehaltungsrecht) hilfsweise geltend, was nicht treuwidrig sei. Ein etwaiger Verzug der Beklagten mit der Kaufpreiszahlung stehe der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes nicht entgegen. Vielmehr scheitere das Zurückbehaltungsrecht, weil die Beklagten nicht den ihr obliegenden Beweis habe erbringen können, dass die gelieferten Masken bei Gefahrübergang mangelhaft gewesen seien. Auch unter Hinzuziehung des Sachverständigen sei nicht mehr feststellbar, dass die behaupteten Mängel im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden gewesen seien. Der von der Beklagten weiter geltend gemachte Mangel der fehlenden „Sortenreinheit“ stelle schon keinen Mangel dar, weil die Beklagten im Rahmen der Leistungsbeschreibung keine entsprechenden Vorgaben gemacht habe.

Betreffend den Klageantrag zu 3) hat das Landgericht hinsichtlich der Höhe ergänzend ausgeführt, dass die Zahlung der Beklagten in Höhe von 4.510.754,25 EUR, die am 02.11.2020 bei der Klägerin einging, auf diese Forderung anzurechnen sei, weil die Beklagte als Verwendungszweck eindeutig die Rechnung N13 angegeben habe. Insoweit müsse sich die Beklagte an der einmal erklärten Tilgungsbestimmung festhalten lassen.

Der Klageantrag zu 6) hinsichtlich der Freistellung von den Kosten der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte C. L. E. sei grundsätzlich als ersatzfähiger Schaden begründet, allerdings nur in Höhe von 119.246,90 EUR netto, weil die Klägerin dem Bestreiten der Beklagten hinsichtlich der Vorsteuerabzugsberechtigung nicht entgegengetreten sei.

Der Klageantrag zu 7) sei unbegründet, weil die Klägerin entgegen der in § 3 Ziffer 3.2 des OHV geschlossenen Vereinbarung nicht bis zum 30.04.2020 geliefert habe. Insbesondere könne die Klägerin nicht damit durchdringen, dass die Beklagte bzw. J. die Zulieferung von Lieferslots für die dem Antrag zu 7) zu Grunde liegenden Verträge verweigert hätten, denn die Klägerin habe ihre Lieferungen nicht gemäß § 3 Ziffer 3.2 des OHV ordnungsgemäß angekündigt. Die Ankündigung mit E-Mail vom 22.04.2020 „eine Gesamtliefermenge von mehr als 5 Mio Stück“ liefern zu wollen sei verbunden mit der Bitte um Abstimmung der Liefermodalitäten erfolgt und sei keine konkrete Lieferankündigung gewesen. Ebenso stelle die E-Mail der Klägerin vom 27.04.2020, mit der sie auf eine frühestmögliche Lieferung am 04.05.2020 auf Grund von Problemen bezüglich der Startrechte der von ihr in China gecharterten Flugzeuge hinwies, keine ordnungsgemäße Avisierung dar. Vielmehr habe die Klägerin in der Folge ein Angebot über den Erwerb weiterer Schutzausrüstung per E-Mail vom 04.05.2020 unterbreitet. Soweit die Klägerin meine, auf Grund einer individuellen Vereinbarung zu Teillieferungen berechtigt gewesen zu sein, habe sich hieraus keineswegs ergeben, dass der Anliefertermin bis zum 30.04.2020 damit dispensiert worden sei. Ebenso wenig führe der von der Klägerin behauptete Umstand, dass die Beklagte vielfach gegenüber anderen Lieferanten eine spätere Lieferung akzeptiert habe, zu einem anderen Ergebnis. Insoweit handele es sich um eigenständige Rechtsverhältnisse und die Beklagte sei nicht wegen Art. 3 GG verpflichtet gewesen, alle Lieferanten gleich zu behandeln. Im Übrigen habe die Klägerin eine Ungleichbehandlung nicht hinreichend konkret vorgetragen, so dass es bereits an erwiderungsfähigem Vortrag gemangelt habe.

Die Klageanträge zu 8) und 9) seien gegenstandslos bzw. teilten als Nebenforderung das Schicksal des zu Ziffer 7) gestellten Hauptantrags.

Der Klageantrag zu 10) auf Erstattung der Kosten für die thermische Verwertung von Masken sei unbegründet, es fehle an einer Rechtsgrundlage für den Erstattungsanspruch. Die Klägerin sei zu der Leistung nicht verpflichtet gewesen und könne daher nicht die Erstattung der Kosten begehren. Eben so wenig könne die Klägerin die Erstattung von Zollsäumniszuschlägen begehren, es fehle bereits die Aktivlegitimation, weil die Kosten der QP. entstanden seien.

Eine Bescheidung der Eventualwiderklageanträge sei mangels Eintritts der Bedingung nicht angezeigt gewesen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf Grund der nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze, in welchen sich neuer Tatsachenvortrag der Beklagten zu einem behaupteten Verstoß gegen die VO PR NR. 30/53 a.F. befinde, sei nicht angezeigt. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte einen Verstoß schlüssig dargelegt habe, jedenfalls habe es mangels vorheriger entsprechender Anhaltpunkte keines Hinweises gemäß § 139 ZPO bedurft und der nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltene Vortrag sei daher nicht zu berücksichtigen.

Hiergegen wenden sich die Klägerin und die Beklagte jeweils mit ihrer Berufung. Die Klägerin verfolgt mit ihrer am 16.04.2025 eingelegten und am 17.07.2025 nach Fristverlängerung bis zu diesem Tag begründeten Berufung im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens weitgehend unverändert weiter. In Erweiterung der erstinstanzlichen Anträge begehrt sie die Feststellung, dass der Beklagten keine durchsetzbaren Ansprüche auf Nacherfüllung zustehen. Hilfsweise - für den Fall, dass der Kaufpreisanspruch in Höhe von 185.045.000 EUR nur Zug-um-Zug gegen Nacherfüllung zugesprochen werden sollte - beantragt sie die Zahlung in entsprechender Höhe Zug-um-Zug gegen Lieferung von 19 Mio. Schutzmasken entsprechend der Leistungsbeschreibung des OHV.

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Klägerin insbesondere aus, entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Anspruch der Klägerin auf Kaufpreiszahlung durch die Nichtlieferung der Masken bis zum 30.04.2020 nicht gemäß § 3 Ziffer 3.2 Satz 4 des OHV untergegangen. Die Beklagte selber habe den ursprünglich vorgesehenen Anliefertermin am 30.04.2020 aufgegeben. Die Abstimmungen mit der Beklagten seien sehr mühevoll gewesen, seien ins Stocken geraten und die Beklagte sei selber vertragsbrüchig geworden, indem sie die ersten Lieferungen nicht vertragsgemäß am 14.05.2020 bezahlt habe; anschließend sei sie nicht mehr zu erreichen gewesen und komplett abgetaucht. Die Beklagte habe bezüglich der nicht gelieferten Masken selber die Annahme unmöglich gemacht.

Die Vereinbarung eines Fixgeschäfts in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei unzulässig gewesen und halte der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Die Regelung sei als Abweichung vom gesetzlichen Leitbild überraschend gewesen und damit unwirksam. Jedenfalls habe die Verschiebung des vermeintlich „spätesten Liefertermins“ des 30.04.2020 eine etwaige Fixvereinbarung entfallen lassen. Ein Rücktritt der Beklagten ohne Nachfristsetzung sei unzulässig gewesen und die Setzung jedenfalls einer kurzen Nachfrist sei möglich gewesen. Unabhängig hiervon wäre ein Fixgeschäft durch ein sofortiges Erfüllungsverlangen der Beklagten gemäß § 376 Abs. 1 HGB entfallen. Weiter sei es treuwidrig, wenn die Beklagte in etlichen Parallelfällen Liefertermine auf einen Zeitpunkt weit nach dem angeblichen Fixtermin verschiebe, während sie die Klägerin an dem Termin bzw. einer angeblich fehlenden ordnungsgemäßen Avisierung festhalte. Im Übrigen sei die Geltendmachung des Nachlieferungsanspruchs jedenfalls rechtsmissbräuchlich und verjährt. Die Vorleistungspflicht der Klägerin sei durch den von der Beklagten erklärten Rücktritt entfallen. Die Kosten der thermischen Vernichtung seien ersatzfähig, weil die Klägerin im Rahmen der ihr obliegenden Schadensminderungspflicht verpflichtet gewesen sei, die Kosten der unsinnigen, weiteren Lagerung der nicht mehr verwendbaren Masken zu reduzieren. Ebenso seien die Säumniszuschläge für zu Unrecht erhobene Einfuhrzölle erstattungsfähig, weil die Beklagte die angeblich mangelbehafteten Masken zu Unrecht nicht angenommen habe.

Darüber hinaus ist die Klägerin weiterhin der Ansicht, sie habe ihre Lieferungen ordnungsgemäß angekündigt. Die E-Mail vom 30.04.2020 (Anlage K8), die unstreitig u.a. folgenden Satz enthielt: „…wir kündigen eine Gesamtliefermenge von mehr als 5 Mio Stück in verschiedenen Teillieferungen bis zum 30.04.2020 an…“, sei ausreichend gewesen. Sie habe insoweit von dem damaligen Bundesgesundheitsminister die Zusage erhalten, dass die vertraglichen Regelungen auf Grund der hohen Dringlichkeit selbstverständlich zur Umsetzung der Lieferverträge nahezu bedingungslos angepasst würden. Im Übrigen stelle die E-Mail der Beklagten vom 15.04.2020, in der es unstreitig u.a. heißt: „Bei einer Gesamtliefermenge von über 5 Mio. Stück des anzuliefernden Artikels ist eine vorherige Abstimmung über die Modalitäten der Anlieferung erforderlich.“ ein Angebot zur Vertragsanpassung in dem Sinne, dass große Liefermengen gemeinsam abzustimmen seien, dar.

Im Übrigen möchte die Klägerin im Rahmen der Berufung die Verrechnung der seitens der Beklagten geleisteten Zahlungen in der Form korrigieren, dass diese zunächst auf bereits angefallene Verzugszinsen anzurechnen seien und die Hauptforderung entsprechend um einen geringeren Betrag zu reduzieren sei.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 185.045.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08. Mai 2020 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der thermischen Vernichtung von Masken in Höhe von 23.600,08 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2024 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten für Säumniszuschläge für zu Unrecht erhobene Einfuhrabgaben in Höhe von 67.819,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. August 2024 zu zahlen;

4. festzustellen, dass sich die Beklagte bezüglich der in Ziffer 1 genannten Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.

In Erweiterung der erstinstanzlichen Klage, beantragt die Klägerin

5. festzustellen, dass der Beklagten kein durchsetzbarer Anspruch auf Nacherfüllung zusteht.

Hilfsweise, für den Fall, dass der Senat die Kaufpreisforderung gemäß Ziffer 1. nur Zug-um-Zug gegen Nacherfüllung zuspricht, beantragt die Klägerin

6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 185.045.000,00 EUR zu zahlen, Zug-um Zug gegen Lieferung von 19 Mio. Stück Schutzmasken, 30 Mio Stück OP-Masken und 16 Mio. Stück Schutzkittel, die der Leistungsbeschreibung des zwischen den Parteien geschlossenen Open-House Vertrages über die Lieferung von Schutzausrüstung entsprechen, nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08. Mai 2020 zu zahlen.

Zudem beantragt die Klägerin ebenfalls in Erweiterung der erstinstanzlichen Klage

7. festzustellen, dass - in Abänderung der erstinstanzlichen Klageanträge zu 1 bis 5 - die von der Beklagten am 22. und 28. Mai 2020 sowie am 2. November geleisteten Zahlungen zunächst auf die bis dahin angefallenen Zinsen zu verrechnen sind und nur der sodann verbleibende Betrag zum Ausgleich der Hauptforderung zu verrechnen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen sowie

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 16.04.2025, Az. 1 O 204/20, die Klage abzuweisen und der am 29.12.2023 erhobenen Hilfswiderklage in Gestalt des in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2024 (Sitzungsprotokoll vom 11.12.2024, Seite 3) geänderten Antrags auf Feststellung der Verpflichtung zur Erstattung der Lagerungskosten, auf Feststellung des Annahmeverzugs der Klägerin und auf Verurteilung zur Abholung der streitgegenständlichen Schutzmasken stattzugeben.

Hilfsweise für den Fall, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO bejaht, beantragt die Beklagte,

unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 16.04.2025, Az. 1 O 204/20, das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über die begehrte Klageabweisung an das Landgericht Bonn zurückzuverweisen.

Äußerst hilfsweise unter der Bedingung, dass (i) der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Atemschutzmasken unwirksam ist und zusätzlich (ii) die Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen angelieferten Atemschutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zug-um-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 6.249.520 mangelfreie, verkehrsfähige FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 10.04.2020 geschlossenen Verträge über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern, Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden (derzeitiger Lagerort: H., NT.-straße, ND.).

Mit der Berufungsbegründung vom 17.07.2025 hat die Beklagte zudem äußerst hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den vorstehenden Antrag als unzulässig oder unbegründet erachten sollte, beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an sie im Wege der Nacherfüllung Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Atemschutzmasken (derzeitiger Lagerort: H., NT.-straße, ND.) 6.249.520 Atemschutzmasken zu liefern, die der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2 Masken“ der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 der zwischen den Parteien am 10.04.2020 geschlossenen Verträge über die Lieferung von Schutzausrüstung entsprechen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte führt zur Begründung ihrer am 14.05.2020 eingelegten und am 17.07.2025 nach Fristverlängerung bis zu diesem Tag begründeten Berufung aus, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, die Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen Masken sei nicht bewiesen und könne auch im Rahmen einer Fortsetzung der Beweisaufnahme nicht bewiesen werden. Im Übrigen sei die Beklagte auf Grund der fixen Lieferfrist in Folge der Lieferung von mangelbehafteten Masken ohne weitere Fristsetzung zum Rücktritt berechtigt gewesen.

Darüber hinaus sei die Fristsetzung gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB und § 323 Abs.  2 Nr. 3 BGB entbehrlich gewesen, weil der Beklagten auf Grund der Mangelhaftigkeit der gelieferten Masken eine Nachfristsetzung mit Blick auf das Schutzgut des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung nicht zumutbar gewesen sei. Zudem hätten Nachlieferungen den Betriebsablauf der Beklagten erheblich gestört und daher eine Nachfristsetzung unzumutbar gemacht. Jedenfalls sei ein Rücktritt wegen einer Nebenpflichtverletzung der Klägerin auf Grund der sortenunreinen Lieferung gerechtfertigt. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass nach den per E-Mail vom 15.04.2020 übersandten Lieferstandards (Anlage B35) „jede Palette hersteller- und sortenrein“ habe sein müssen.

Weiter habe das Landgericht unzutreffend angenommen, die Zahlung der Beklagten an die Klägerin vom 30.10.2020 in Höhe von 4.510.754,25 EUR könne hinsichtlich der Tilgungsbestimmung nicht geändert werden. Diese sei als rechtsgeschäftliche Handlung anfechtbar, was die Beklagte jedenfalls konkludent mit Schriftsatz vom 17.12.2020 getan habe.

Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag zu einem Verstoß gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F., der im Rahmen des OHV vereinbarte Preis sei in der damaligen Situation zwar angemessen gewesen, nach heutiger Analyse aber nicht mit der Preisverordnung konform und daher teilnichtig. Ein Marktpreis sei nicht feststellbar, weil im maßgeblichen Zeitraum von einem temporären Marktversagen auszugehen sei. Auch sei ein betriebssubjektiver Preis der Klägerin nicht feststellbar, weil die Klägerin als sog. Newcomerin zum damaligen Zeitpunkt nicht mit Masken gehandelt habe. Die Beklagte müsse daher allenfalls den Selbstkostenpreis nebst einem Gewinnzuschlag von 5% bezahlen. Insoweit sei von einer sekundären Darlegungslast der Klägerin auszugehen.

Hinsichtlich des mit der Berufung der Klägerin weiter verfolgten Antrags auf Zahlung in Höhe von 185.045.000,00 EUR für die nicht gelieferten Masken vertritt die Beklagten die Ansicht, ihr sei ein Rücktritt - unabhängig von einer Wirksamkeit des vereinbarten absoluten Fixgeschäfts - ohne Nachfristsetzung möglich gewesen. Denn die Klägerin wäre auch bei Setzung einer angemessenen Nachfrist nicht lieferfähig gewesen. Sie habe bereits vor Fälligkeit angekündigt, die im Rahmen des OHV angebotene „großvolumige“ Leistung nicht vertragsgerecht erbringen zu können und habe diese nicht ordnungsgemäß avisiert. Vielmehr habe die Klägerin bereits mit E-Mail vom 15.04.2020 um 23:47 Uhr (Anlage B116) mitgeteilt, dass eine Erfüllung aus wirtschaftlichen und tatsächlichen Gründen unmöglich sei und man lieber gleich über neue alternative Lieferverträge und Konditionen für die Schutzausrüstung zu erfüllbaren und fairen Bedingungen verhandeln könne. Ebenso habe die Klägerin mit E-Mail vom 21.04.2020 (Anlage B116) auf Vertragsanpassung hinsichtlich ihrer Erfüllungsverpflichtung gedrängt und mit E-Mail vom 04.05.2020 (Anlage B115) sodann ein alternatives Angebot zur Lieferung der zuvor im OHV angebotenen Masken unterbreitet. Auf Grund der geschilderten Umstände sei die Beklagte daher ohne weitere Fristsetzung zum Rücktritt berechtigt gewesen. Zum einen habe die Klägerin sie über ihre Leistungsfähigkeit getäuscht, was einen Rücktritt ohne Nachfristsetzung rechtfertige (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Zum anderen hätte die Klägerin auch binnen einer angemessenen (kurzen) Nachfrist nicht ihrer großvolumigen Lieferverpflichtung nachkommen können, sie wäre frühestens zum 31.05.2020 lieferfähig gewesen, so dass eine Fristsetzung auch vor diesem Hintergrund entbehrlich gewesen sei.

Die mit der Berufungsbegründung der Klägerin geltend gemachten Antragserweiterungen hält die Beklagte bereits für unzulässig. Zum einen sei schon nicht ersichtlich, was die Klägerin genau begehre, zum anderen seien die Ausführungen unsubstantiiert. Darüber hinaus fehle es bereits an einem Feststellungsinteresse.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2026 (Bl. 1492 ff. d.A. OLG) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat weitestgehend - mit Ausnahme eines geringen Teils der geltend gemachten Zinsen sowie hinsichtlich der teilweise erst in der Berufungsinstanz gestellten Feststellungsanträge - Erfolg (A.). Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg (B.).

A.

1.

Der Klägerin steht der mit dem Berufungsantrag zu 1) geltend gemachte Anspruch auf Kaufpreiszahlung in Höhe von 185.045.000,00 EUR (brutto) i.V.m. den drei noch nicht erfüllten OHV gemäß Angeboten vom 05./07./.08.04.2020 aus § 433 Abs. 2 BGB zu.

a) Der Anspruch der Klägerin auf Kaufpreiszahlung gemäß § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. den OHV ist entstanden. Auf die Auftragsbekanntmachung der Beklagten vom 27.03.2020 hat sie unter dem 05./07./08.04.2020 Angebote über die Lieferung von insgesamt 19 Mio. FFP2-Masken, 30 Mio. OP-Masken und 16 Mio. Schutzkittel unterbreitet, die am 08./09./10.04.2020 den Zuschlag erhielten. Aus den in der Leistungsbeschreibung festgelegten Preisen von 4,50 EUR netto pro FFP2-Maske, 0,60 EUR netto pro OP-Maske und 3,25 EUR netto pro Schutzkittel ergibt sich unter Berücksichtigung der Umsatzsteuer gemäß § 4.1 OHV die Klageforderung von 185.045.000,00 EUR brutto.

b) Der der Klägerin aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. den zwischen den Parteien abgeschlossenen OHV zustehende Anspruch auf Kaufpreiszahlung ist durch den von der Beklagten erklärten Rücktritt nicht entfallen (§§ 433, 434, 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB). Es fehlt unstreitig an einer ordnungsgemäßen Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs. 1 BGB. Die Fristsetzung war vorliegend auch nicht entbehrlich gemäß § 323 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 BGB oder § 326 Abs. 5 BGB. Die Klägerin muss sich vorliegend nicht auf eine Vorleistungspflicht verweisen lassen und die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages berufen.

aa) Mit Schreiben vom 31.08.2020 (Anlage B27, Anlagenordner Beklagte I) hat die Beklagte den Rücktritt gemäß § 349 BGB erklärt. Zur Begründung verwies sie auf die weder erfolgte Lieferung noch die ordnungsgemäße und rechtzeitige Avisierung der Lieferung.

Entgegen der mit der Berufungsbegründung vertretenen Ansicht ist in dem Schreiben der Beklagten vom 29.04.2020 (21:41 Uhr) keine Rücktrittserklärung (vor Fälligkeit) gemäß § 323 Abs. 4 BGB begründet. Vielmehr teilte die Beklagte in der vorgenannten E-Mail mit, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 sei, die Lieferung mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen anzukündigen sei und im Falle einer verspäteten Lieferung der erteilte Zuschlag nicht berücksichtigt werden könne. Dem Inhalt nach referiert die Beklagte damit lediglich die (nach ihrer Ansicht wirksamen) Vereinbarungen des OHV und die getroffenen Regelungen zum Entfall der gegenseitigen Leistungspflichten im Falle der nicht fristgerechten Lieferung. Eine Lösung vom Vertrag im Sinne einer Rücktritterklärung enthält die E-Mail hingegen nicht.

bb) Voraussetzung eines Rücktrittsrechts ist zunächst, dass der Schuldner seine Leistungspflicht verletzt hat und der (Nacherfüllungs-)Anspruch vollwirksam entstanden und durchsetzbar (fällig) ist, d.h. ihm darf keine dauernde oder aufschiebende Einrede entgegenstehen, was die Klägerin mit Blick auf das Ausbleiben der Kaufpreiszahlungen durch die Beklagte in Bezug auf die Lieferungen durch die Klägerin bezüglich der weiteren zwischen den Parteien abgeschlossenen „kleinvolumigen“ OHV in Abrede stellt.

Die Klägerin kann sich vor diesem Hintergrund nicht auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB berufen. Denn die Klägerin war nach dem OHV zur Vorleistung verpflichtet, so dass ihr ein Berufen auf § 320 BGB versagt ist, weil hier die wechselseitige Abhängigkeit der Leistungspflichten von vornherein gelockert ist (BeckOK BGB/H. Schmidt, 77. Ed. 1.2.2026, BGB, § 320, Rn. 20). Zudem stehen die einzelnen im Rahmen des OH-Verfahrens zwischen den Parteien geschlossenen Verträge zwar in einem engen zeitlichen und tatsächlichen Zusammenhang, sind aber hinsichtlich der jeweiligen Leistungspflichten und -störungen getrennt zu betrachten. Demnach kommt auch vor diesem Hintergrund die Geltendmachung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages wegen der verspäteten und unvollständigen Zahlungen der Lieferungen aus den übrigen OHV nicht in Betracht.

Auch die Unsicherheitseinrede gemäß § 321 BGB greift vorliegend nicht. Denn eine mangelnde Leistungsfähigkeit der Beklagten ist weder ersichtlich noch dargetan, auch wenn das Ausfallrisiko - wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 07.05.2026 hervorhebt - existenzbedrohend gewesen sein mag.

Ebenso wenig hat die Klägerin sich gemäß § 273 Abs. 1 BGB auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Zwar mag in diesem Zusammenhang ausreichend sein, dass die Beklagte die Lieferungen der Klägerin aus anderen OHV nicht fristgerecht und vollständig bezahlte, indes hat die Klägerin sich zu keiner Zeit gegenüber der Beklagten hierauf berufen. Vielmehr hat die Klägerin diesen Umstand erst im Rahmen der Prozessführung versucht fruchtbar zu machen.

cc) Unabhängig von der Frage, ob die seitens der Klägerin im Rahmen der übrigen „kleinvolumigen“ OHV gelieferten Masken - wie von der Beklagten behauptet mangelhaft waren - fehlt es vorliegend an der erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung. Diese war weder gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 BGB oder § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich, noch gemäß § 242 BGB. Im Einzelnen:

(1) Die Fristsetzung war nicht auf Grund einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung der Klägerin entbehrlich gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Wegen der Warnfunktion der Fristsetzung sind an die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung setzt voraus, dass der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, dass er seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen werde (BGH, Urteil vom 14.10.2020 - VIII ZR 318/19, zitiert nach juris Rn. 36, mwN). Der Schuldner muss abschließend signalisiert haben, dass er die Leistungen nicht mehr erbringen wird, die Leistungsverweigerung muss gleichsam das „letzte Wort“ darstellen. Die bloße Erklärung, zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leisten zu können, reicht hierfür indes nicht aus. Auch wenn die Klägerin die großvolumigen OHV nicht ordnungsgemäß avisiert haben mag, indem sie mit E-Mail vom 24.04.2020 lediglich „eine Gesamtliefermenge von mehr als 5 Mio. Stück“ ab dem 29.04.2020 ankündigte ohne anzugeben, wie viele Schutzartikel sie nunmehr konkret zu welchen Terminen anliefern wolle, so hat sie dennoch deutlich zum Ausdruck gebracht, die Verträge bedienen zu wollen, wenn auch nicht zu den von der Beklagten vorgegebenen Bedingungen. Ebenso hat sie in der übrigen Korrespondenz deutlich zum Ausdruck gebracht, auch die großvolumigen Aufträge bedienen zu wollen:

Insbesondere teilte die Klägerin mit E-Mail vom 15.04.2020 (Anlage B116, Bl. 1573 d.A. LG) mit, sie können die einseitige Vertragsänderung (durch Übersendung der Lieferbedingungen, demnach Teillieferungen nicht zugelassen sind) nicht akzeptieren. Sie könne den Zuschlag nur dahingehend annehmen, dass Teillieferungen möglich sind. Anschließend bat sie um Anpassung des Zuschlags oder alternativ darum, bis zum 31.05.2020 anliefern zu dürfen. Auf die von der Beklagten mit E-Mail vom 15.04.2020 übersandte Anlage 3 (weitere Informationen zum Avisierungs- und Lieferprozess) teilte die Klägerin per Mail vom selben Tag (23:47 Uhr) mit, diese sei ein absolutes „no go“; eine Erfüllung sei zu diesen Bedingungen unmöglich. Am Ende kündigte sie an, sich hierzu telefonisch melden zu wollen. Mit E-Mail vom 21.04.2020 bat die Klägerin nochmals (dringlich mit Blick auf die zu koordinierenden Lieferungen aus China) um Rücksprache und Anpassung des Vertrages bezüglich Lieferzeiten und Teillieferungen. Sie verwies darauf, auf Grund von startrechtlichen Problemen der in China gecharterten Maschine den Liefertermin nicht einhalten zu können und am 30.04.2020 mit einem Großteil der Anlieferung beginnen zu wollen. Abschließend bat sie um Prüfung und Zustimmung, die restlichen 9 Mio. Stück am 04.05.2020 anliefern zu dürfen.

Aus der geschilderten Korrespondenz lässt sich keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Klägerin erkennen. Im Übrigen bat sie am 31.07.2020 und am 13. bzw. 14.08.2020 um Zuteilung von Lieferslots für die streitgegenständlichen OHV.

(2) Eine Fristsetzung war ebenso wenig gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich. Demnach ist eine Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat (relative Fixschuld).

Die insoweit ausschließlich von der Beklagten vorformulierten und damit der AGB-Kontrolle unterfallenden Vertragsbedingungen enthaltene Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäfts halten der Inhaltskontrolle nicht stand und sind unwirksam. Ebenso wenig wurde wirksam ein relatives Fixgeschäft vereinbart, noch ist eine Fristsetzung auf Grund der Wesentlichkeit der Einhaltung des Liefertermins entbehrlich.

(aa) Die von den Parteien in § 3.2 des OHV getroffene Regelung, demnach spätester Liefertermin der 30.04.2020 war und bei Nichteinhaltung dieses Liefertermins die gegenseitigen Pflichten entfallen sollten und eine verspätete Lieferung keine Erfüllung des Vertrages darstellen sollte (absolutes Fixgeschäft), begründet schon ihrem Wortlaut nach die Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäfts. Dabei wird ein absolutes Fixgeschäft angenommen, wenn die Einhaltung der Leistungszeit nach dem Vertrag wegen der gegebenen Interessenlage für den Gläubiger derart wesentlich ist, dass - wie in dem OHV ausdrücklich vorgesehen - eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt (Grüneberg in: Grüneberg, BGB, 85. Aufl., 2026, § 323 Rn. 19). Die Nichteinhaltung der Leistungszeit begründet demgemäß dauernde Unmöglichkeit. Der Wortlaut der Regelung ist insoweit eindeutig, da nicht nur das Fixgeschäft ausdrücklich als ein „absolutes Fixgeschäft“ benannt, sondern darüber hinaus auch die Rechtsfolgen entsprechend ausgeführt werden. Angesichts des klaren Wortlautes ist die Regelung von vornherein aus sich heraus und auch im Kontext mit den anderen in den Vertragsbedingungen des OHV schriftlich fixierten Regelungen keiner Auslegung dahingehend zugänglich, dass hiervon abweichend ein relatives Fixgeschäft vereinbart werden sollte (vgl. nur OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - I-6 U 112/23, zitiert nach juris Rn. 64; OLG Köln, Urteil vom 14.05.2025 - 26 U 17/24, zitiert nach juris Rn.­102).

(bb) Entgegen der Ansicht des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung, hält § 3 Ziffer 3.2 OHV der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht stand.

Die Bedingungen des OHV sind unstreitig Vertragsgegenstand geworden. Es handelt sich dabei um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB da die Klausel für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert in den Bedingungen der Beklagten enthaltenen war (OLG Köln, Urteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, zitiert nach juris Rn. 99; OLG Köln Urteil vom 14.05.2025 - 26 U 17/24, zitiert nach juris Rn. 104).

Insoweit hat der Senat bereits zum wiederholten Mal - allerdings zum CISG - entschieden, dass die Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäfts wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam ist im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 06.02.2025 - 8 U 38/23, Rn. 155 ff.; Urteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, Rn. 86 ff.; Urteil vom 12.03.2026 - 8 U 17/25, Rn. 135; jeweils zitiert nach juris). Hieran hält der Senat nach erneuter Prüfung auch für nationale Kaufverträge fest (vgl. hierzu im Übrigen: OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, Rn. 64 ff.; Urteil vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, Rn. 78 ff.; Urteil vom 14.05.2025 - 26 U 17/24, Rn. 95 ff.; jeweils zitiert nach juris).

Insbesondere benachteiligt die Klausel den Lieferanten unangemessen, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar ist (OLG Köln, Beschluss vom 24.05.2022 - 15 U 116/21, zitiert nach juris Rn. 14 und 10). Insofern hat der BGH bereits im Aluminiumkapselfall entschieden, dass eine Formularbestimmung, die der Vereinbarung den Charakter des Fixhandelskaufs beimisst, ebenso überraschend (§ 305c BGB) wie unangemessen (§ 307 Abs. 1, Absatz 2 Nr. 1 BGB) ist, wenn nicht die Voraussetzungen eines Fixgeschäfts auf Grundlage der individualvertraglichen Abrede vorliegen, da sie mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar ist (BGH, Urteil vom 17.01.1990 - VIII 292/88, BGHZ 110,88, zitiert nach juris Rn. 23; OLG Köln, Beschluss vom 24.05.2022 - 15 U 116/21, zitiert nach juris Rn. 10 und 14; OLG Köln, Urteil vom 14.05.2025 - 26 U 17/24, zitiert nach juris Rn. 112 m.w.N.). Die völlige Freistellung des Klauselverwenders von dem Erfordernis der Fristsetzung ist danach auch im kaufmännischen Verkehr nicht wirksam vereinbar, jedenfalls nicht in der hier zu beurteilenden Sachverhaltsgestaltung. Dem berechtigten Interesse der Beklagten, dass die Auftragnehmer von Beginn an einwandfreie, sofort verwendbare Schutzmasken anlieferten konnte auch ohne eine solche Klausel und mit kurzer Nachfristsetzung Rechnung getragen werden (OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - I-6 U 112/23, zitiert nach juris Rn. 66).

Weiter ist den formularmäßigen OHV nicht klar zu entnehmen, in welchem Verhältnis die getroffene Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäftes zu den für Sach- und Rechtsmängelansprüchen getroffenen Regelungen stehen sollen. Insbesondere ist auch die hier streitgegenständliche Frage, ob bei einer fristgerechten, aber - unterstellt - mangelhaften Lieferung der Vertrag das Recht zur Nacherfüllung ausschließt, nicht eindeutig geregelt. Dies folgt bereits daraus, dass nicht nur die Parteien, sondern auch mit der Klausel befasste Spruchkörper die Fixklauseln jedenfalls im Kontext mit den weiteren Regelungen jeweils unterschiedlich auslegen und ihre Auslegung im Laufe der Zeit teilweise geändert haben. Vergleiche hierzu die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil auf Seite 27 ff. und das Urteil des 26. Zivilsenats vom 14.05.2025 - 26 U 17/24, zitiert nach juris Rn. 107 ff., dem sich der Senat anschließt. Demnach ist die in § 3 Ziffer 3.2 OHV getroffene Vereinbarung derart unklar, dass Zweifel bei der Auslegung gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten der Beklagten gehen. Dabei wäre es der Beklagten als Verwenderin ohne weiteres möglich gewesen, eine ausdrückliche Regelung dahingehend zu treffen, ob auch hinsichtlich des Rechts zur Nacherfüllung die in § 3 Ziffer 3.2 getroffene Regelung zum Tragen kommen soll.

Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, eine zweite Andienung nach Ablauf des Liefertermins hätte zu nicht handhabbaren logistischen Herausforderungen geführt, auch mit Blick auf das Erfordernis, Prüfmöglichkeiten für einen unbestimmten Zeitraum vorzuhalten, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn auch wenn das Ansinnen der Beklagten, diesen logistischen Herausforderungen durch die Vereinbarung des Fixgeschäfts entgegenzuwirken, nachvollziehbar sein mag, muss sich die Beklagte entgegenhalten lassen, dass die Beschaffung weiterer Masken, bei Nichteinhaltung des Fixtermins, im Rahmen eines weiteren OH-Verfahrens oder förmlichen Vergabeverfahrens, mit jeweils deutlich weitergehenden Verzögerungen verbunden gewesen wäre. Ebenso wenig kann sich die Beklagte darauf berufen, sie habe ein besonderes Interesse an der zügigen Vertragsabwicklung gehabt und sei aus logistischen Gründen nicht in der Lage gewesen, Nachlieferung abzuwickeln. Denn diese logistischen Schwierigkeiten fußen im Ergebnis auf dem von ihr selbst initiierten OH-Verfahren und konnten den Lieferanten bei Vertragsschluss weder bekannt sein, noch waren sie für die Lieferanten vorhersehbar. Vielmehr lagen diese Umstände ausschließlich in der Risikosphäre der Beklagten (vgl. hierzu bereits die Senatsurteile zum CISG vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, Rn. 93f.; vom 06.02.2025 - 8 U 38/23, Rn. 174f. und vom 12.03.2026 - 8 U 17/25, Rn. 148; jeweils zitiert nach juris).

Ebenso wenig führt der von der Beklagten angeführte sogenannte „blue pencil-Test“ dazu, dass jedenfalls der Liefertermin „spätestens 30.04.2020“ bestehen bliebe und nicht von der Unwirksamkeit des vereinbarten absoluten Fixgeschäfts erfasst wäre. Auch wenn die Vereinbarung eines relativen Fixgeschäfts grundsätzlich denkbar wäre, ist hierfür die Bestimmung der Leistungszeit allein nicht ausreichend. Vielmehr könnte es sich hierbei allein um eine Bestimmung im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB handeln (OLG Köln, Urteil vom 21.06.2024 - I-6 U 112/23, zitiert nach juris Rn. 68). Ein relatives Fixgeschäft kann nur angenommen werden, wenn die Einhaltung der Leistungszeit für die Parteien derart wesentlich ist, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft „stehen und fallen“ soll (BGH, Urteil vom 18.04.1989 - X ZR 85/88, zitiert nach juris Rn. 29). Insoweit ist durch Auslegung unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, ob die Parteien der vereinbarten Lieferfrist eine derart weitgehende Bedeutung beimessen wollten. Hierbei wirkt sich jeder Zweifel gegen die Annahme eines Fixgeschäftes aus. Die von der Beklagten insoweit hervorgehobenen Gesamtumstände, insbesondere die Notwendigkeit einer zügigen Beschaffung unter den Bedingungen einer sich entwickelnden Pandemielage mit einer erheblichen Gesundheitsgefährdung für die Bevölkerung, können nicht entscheidend ins Feld geführt werden. Auch wenn für die Klägerin ein erkennbares Interesse der Beklagten an einer raschen Vertragsabwicklung bestand, war angesichts der ebenfalls erkennbar noch fortdauernden und nicht kurzfristig zu einem Ende gelangenden Pandemielage vielmehr davon auszugehen, dass eine Lieferung nach dem 30.04.2020 auch noch im Interesse der Beklagten erfolgt (vgl. hierzu bereits OLG Köln, Urteil vom 14.05.2025 - 26 U 17/24, zitiert nach juris Rn. 127; OLG Köln, Beschluss vom 24.05.2022 - 15 U 116/21, zitiert nach juris Rn. 21). Dies wird letztlich auch dadurch bestätigt, dass die Pandemie nicht mit Ablauf der Lieferfrist endete und das Vertragsinteresse der Beklagten auch über den 30.04.2020 hinaus bestand, was tatsächlich durch den Umstand belegt wird, dass die Beklagte auch nach dem Liefertermin noch Lieferungen annahm. Auch wenn dieser Umstand nach dem Vortrag der Beklagten allein logistischen Herausforderungen geschuldet gewesen sein mag, belegt er jedenfalls, dass mit dem 30.04.2020 kein Interessenfortfall eintrat (vgl. ebenso: OLG Köln, Urteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, zitiert nach juris Rn. 91; OLG Köln, Urteil vom 14.05.2025 - 26 U 17/24, zitiert nach juris Rn. 134).

(3) Eine Fristsetzung war ebenso wenig entbehrlich gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 242 BGB. Die Ansicht der Beklagten, der Klägerin sei eine derart schwerwiegende Pflichtverletzung anzulasten, dass eine Nachfristsetzung nicht zumutbar sei, weil die Klägerin vor Vertragsschluss arglistig über ihre Leistungsfähigkeit getäuscht habe, trägt nicht. Von einem arglistigen Verhalten der Klägerseite ist nicht auszugehen. Gegen eine Arglist spricht insbesondere, dass die Klägerin unmittelbar nach Erteilung des ersten Zuschlags am 08.04.2020 Kontakt zu der Beklagten aufnahm und darauf hinwies, dass angesichts des Gesamtvolumens aus physischen Gründen Teillieferungen erforderlich seien. Weiter spricht gegen eine Arglist, dass die Klägerin bei Abgabe der ersten Angebote erklärte, die Abnahme geringerer oder höherer Mengen sei möglich und es obliege dem Bund, die benötigten Mengen festzulegen (vgl. E-Mail vom 07.04.2020, Anlage K72, Anlagenordner Klägerin II). In Zusammenschau dieser Umstände scheint die Klägerin nicht erkannt zu haben, dass der Vertrag mit der Beklagten schlicht durch die Annahme des von ihr abgegebenen Angebots im Rahmen des OH-Verfahrens zustande kommt und insoweit keine Anpassung der von ihr angegebenen Mengen mehr erfolgen würde. Dabei hat die Klägerin anscheinend die Regelung des § 266 BGB nicht bedacht. Dies begründet indes keine Arglist.

(4) Ebenso wenig war die Setzung einer Nachfrist gemäß § 326 Abs. 5 BGB entbehrlich. Der Klägerin war die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung nicht unmöglich i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB. Auch wenn der Klägerin nach ihrem eigenen Bekunden die Lieferung aller vertraglich geschuldeten Schutzartikel in einer Lieferung bis zum 30.04.2020 nicht möglich war, begründet dies keine Unmöglichkeit der vertraglich geschuldeten Leistung in diesem Sinne. Voraussetzung für die Anwendung der §§ 275, 283, 311a BGB ist eine dauernde Unmöglichkeit. Durch Zeitablauf tritt Unmöglichkeit (nur dann) ein, wenn der Schuldner - wie dies bei absoluten Fixgeschäften der Fall ist - Leistungen zu erbringen hat, die nicht nachholbar sind. Nur bei diesen ist die Einhaltung der Leistungszeit so wesentlich, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt. Ein verspäteter Liefertermin ist ein vorübergehendes Leistungshindernis und führt nur dann zur Unmöglichkeit, wenn ein absolutes Fixgeschäft vorliegt oder die Leistung dauerhaft unbeschaffbar ist (vgl. Lorenz, in: BeckOK BGB, BGB § 275 Rn. 35; Jauernig/Stadler, 19. Aufl. 2023, BGB § 275 Rn. 10). Ein Fixgeschäft wurde vorliegend aber - wie oben ausgeführt - nicht wirksam vereinbart.

Dass der Klägerin die Lieferung der geschuldeten Schutzartikel außerhalb des vereinbarten Liefertermins - innerhalb einer angemessenen Frist - nicht möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Vielmehr bat die Klägerin darum, bis Mitte / besser Ende Mai in Teillieferungen ihren vertraglichen Pflichten nachkommen zu dürfen.

(5) Eine Nachfristsetzung war ebenso wenig vor dem Hintergrund gemäß § 242 BGB entbehrlich, dass diese - wie von der Beklagten geltend gemacht - bloße Förmelei gewesen wäre (BeckOGK/Looschelders, 1.2.2026, BGB, § 323 Rn. 219). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 14.06.2012 - VII ZR 148/10, BGHZ 193, 315, zitiert nach juris Rn. 26) ist ein sofortiger Rücktritt zulässig, wenn der Schuldner auch eine angemessene Nachfrist nicht hätte einhalten können und die Nachfristsetzung insoweit „reine Förmelei“ gewesen wäre. Vorliegend stand indessen nicht fest, dass die Klägerin nicht innerhalb einer kurzen Nachfrist hätte liefern können. Zwar hat die Klägerin unter anderem mit E-Mail vom 15.04.2020 (0:22 Uhr) gebeten, bis zum 31.05.2020 anliefern zu dürfen. Mit E-Mail vom 21.04.2020 (06:18 Uhr) teilte sie indes mit, es werde eine Verlängerung der Lieferzeiten bis „Mitte/besser Ende Mai“ benötigt. Insoweit steht nicht fest, dass die Klägerin nicht binnen einer angemessenen Nachfrist von zwei Wochen hätte liefern können, auch wenn sie selber eine Verlängerung der Lieferzeit bis Ende Mai bevorzugt hätte. Insoweit gilt es auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte Lieferungen über den vertraglich vereinbarten Liefertermin hinaus akzeptierte. Betreffend die Klägerin nahm sie Lieferungen bis zum 13.05.2020 auf Grundlage der übrigen OHV an. Damit wäre der Beklagten jedenfalls eine entsprechende Nachfristsetzung zumutbar gewesen.

dd) Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises ist nicht in Folge einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung entfallen. Obwohl eine Vertragsaufhebung gesetzlich nicht gesondert geregelt ist, können die Parteien ein Schuldverhältnis in Ausfluss der Privatautonomie durch vertragliche Abrede aufheben (§ 311 Abs. 1 BGB). Dies ist grundsätzlich auch durch konkludente Erklärungen möglich, dabei sind hinsichtlich Erklärungsinhalt und Rechtsbindungswillen der Parteien jedoch hohe Anforderungen zu stellen (MüKoBGB/Emmerich, 10. Aufl., 2025, § 311, Rn. 23). Dies folgt aus der Interessenlage der Parteien, die weitreichenden Rechtsfolgen, nämlich die umfassende Beendigung des Schuldverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag gewärtigen haben. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass ein entsprechender beidseitiger Erklärungs- und Rechtsbindungswille festgestellt werden muss, um eine einseitige Beendigung eines Schuldverhältnisses - jenseits der gesetzlichen Regelungen - zu vermeiden (BeckOGK/Herresthal, 1.3.2025, BGB § 311 Rn. 170). Besondere Zurückhaltung ist daher bei der Bejahung eines konkludenten Angebots zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages und dessen (konkludenter) Annahme zu üben (BeckOGK/Herresthal, 1.3.2025, BGB § 311 Rn. 170).

Nach diesen Maßstäben kann in den Erklärungen der Klägerin indes kein Rechtsbindungswille hinsichtlich einer Vertragsaufhebung gesehen werden. Die Parteien haben zu keinem Zeitpunkt übereinstimmend eine derartige Vertragsaufhebung erklärt.

Die Klägerin erklärte unmittelbar nach Zuschlagserteilung durch die Beklagte mit E-Mail vom 08.04.2020 (22:58 Uhr) zwar, gegebenenfalls zurücktreten zu müssen, weil sie nicht bis zum 30.04.2020 die Gesamtmengen liefern könne. Insoweit bot sie den Abschluss von fünf neuen Verträgen an. In der Folge erklärte sie jedoch zu keinem Zeitpunkt einen Rücktritt, sondern machte deutlich, an den Lieferverträgen festhalten zu wollen.

Mit E-Mail vom 09.04.2020 bat die Klägerin um Vertragsanpassung, weil sie nicht in einer Kommission liefern könne. Parallel kam es zu einem Chat-Austausch zwischen Herrn N. X. auf Seiten der Klägerin und MdB U. sowie dem damaligen Bundesminister für Gesundheit, MdB Z.Q.. Herr X. erklärte per KG.-Chat vom 09.04.2020 mit MdB U. (vgl. Anlage K76):

„können sie mich bitte kurz zurück rufen, es geht um 47 mio stk/ rd 100 mio€ Schutzausrüstung mit zuschlagsbescheid durch die zentrale Beschaffung/ Referat N03 Z. Q. spannen, wir brauchen eine Anpassung der abnahmezusage, weil man bisher nur in einer commission bis 30.4. abnimmt, das ist physisch nicht darstellbar und wir müssen kurzfristig klären,… “

Hierauf kontaktierte MdB U. Herrn MdB Q., der die Möglichkeit von Teillieferungen bestätigte, allerdings mit ordnungsgemäßer Avisierung.

Ebenso bat die Klägerin mit E-Mail vom 15.04.2020 (0:22 Uhr) unter Bezugnahme auf die E-Mail vom 08.04.2020 um Vertragsanpassung der Zuschlagserteilung vom 08.04.2020 dahingehend, dass Teillieferungen möglich sein sollten. Alternativ bat sie um Verlängerung der Lieferfrist bis zum 31.05.2020. Auf die von der Beklagten mit E-Mail vom 15.04.2020 übersandte Anlage 3 (weitere Informationen zum Avisierungs- und Lieferprozess) teilte die Klägerin per Mail vom selben Tag (23:47 Uhr) mit, diese sei ein absolutes „no go“. Eine Erfüllung sei zu diesen Bedingungen unmöglich. Da könne man lieber gleich über alternative Lieferverträge zu fairen Bedingungen verhandeln. Mit E-Mail vom 21.04.2020 bat die Klägerin nochmal (dringlich mit Blick auf die zu koordinierenden Lieferungen aus China) um Rücksprache, man müsse eine Lösung finden und den Vertrag anpassen. Man benötige auf Grund der weiterhin ausstehenden Entscheidung zur Anpassung eine Verlängerung der Lieferfristen bis Mitte / besser Ende Mai, sowie die Möglichkeit zu Teillieferungen. Alternativ könne man einen Vertrag außerhalb des OHV abschließen.

Mit E-Mail vom 29.04.2020 (21:41 Uhr) teilte die Beklagte der Klägerin sodann mit, dass spätester Liefertermin laut Vertrag der 30.04.2020 sei und im Falle einer späteren Lieferung der erteilte Zuschlag nicht berücksichtigt werden könne. Angesichts der angebotenen Liefermenge habe man allerdings Interesse an einem Erwerb der Masken außerhalb des OH-Verfahrens. Mit E-Mail vom 04.05.2020 (Anlage B115) unterbreitete die Klägerin sodann unter Bezugnahme auf die vorstehende E-Mail ein Angebot (außerhalb des OHV) auf Lieferung von 17 Mio. KN95-Masken und 30 Mio. Mund-Nase-Masken bis Ende Mai in Teillieferungen von mind. 2 Mio. Stück. Ein neuer Vertrag kam in der Folge nicht zustande.

Auch wenn die Klägerin damit nicht die seitens der Beklagten vertretene Ansicht, dass der OHV als absolutes Fixgeschäft nunmehr nichtig sei, negiert hat und (wunschgemäß) ein Angebot auf Abschluss eines neuen Vertrages unterbreitet hat, bringt sie hiermit in der Gesamtschau keineswegs zum Ausdruck, den OHV aufheben zu wollen. Vielmehr legt sie - ohne weitere Prüfung - die von der Beklagten gestellten Vertragsbedingungen als wirksam zu Grunde. Hierin kann kein Wille hinsichtlich der Aufhebung - der nach damaligem Verständnis der Parteien ohnehin nicht mehr bindenden Vereinbarung - erkannt werden. Dies gilt im Übrigen auch für die Beklagte, die zwar offenbar - aus mutmaßlich anderen Gründen - ein Interesse an einer Vertragsaufhebung gehabt haben dürfte, aber ebenso wenig Rechtsbindungswille hinsichtlich eines entsprechenden Aufhebungsangebots hatte. Auch sie ging schlicht davon aus, dass die von ihr vorgegebene Regelung des absoluten Fixgeschäfts wirksam sei und hat insoweit lediglich die Rechtsfolgen dieser Vereinbarung zitiert.

Allein das Anbieten eines Alternativangebots kann jedenfalls nicht als Einverständnis mit einer Vertragsauflösung angesehen werden. Eine Einigung der Parteien dahingehend, dass der alte Vertrag durch einen neuen ersetzt wurde oder aufgehoben werden soll, ist ebenfalls nicht erfolgt.

Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin bis zum 27.04.2020 keine - jedenfalls zweifelsfrei als solche zu erkennende - Avisierung der großvolumigen OHV vorgenommen und in der Folgezeit auch nicht versucht hat, auf die großvolumigen Verträge zu leisten, kann keine rechtsgeschäftliche Erklärung betreffend eine Vertragsaufhebung abgeleitet werden. Bloßes Schweigen oder bloße Untätigkeit stellen keine rechtserhebliche Willenserklärung dar.

c) Der von der Klägerin auch im Rahmen der Berufung weiter aufrecht erhaltene Einwand, sie habe in Folge einer abweichenden Tilgungsbestimmung für eine ihrer Lieferungen von 12.200 Stück Masken eine erste Teillieferung bezüglich der großvolumigen OHV erbracht, vermag hieran nichts zu ändern (vgl. Bl. 1353f. d.A. OLG). Zutreffend hat das Landgericht hierzu ausgeführt, dass hierin eine nachträgliche Änderung der Tilgungsbestimmung liege, welche nicht zulässig ist. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden und nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen auf S. 60/61 des landgerichtlichen Urteils. Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung behauptet, das Landgericht habe ohne Begründung angenommen, dass die Klägerin bezüglich der Teillieferung von 12.200 Stück Masken eine abweichende Tilgungsbestimmung vorgenommen habe, geht dies fehl. Vielmehr wird in dem Urteil - zutreffend - wie folgt ausgeführt:

„Denn jedenfalls hat die Klägerin zum Leistungszeitpunkt einer solchen Lieferung einer abweichende Tilgungsbestimmung gegeben als sie behauptet, nämlich bezüglich der Vertragsverhältnisse, die den Klageanträgen 1) bis 5) zu Grunde liegen. Dies ergibt sich aus der seinerzeitigen Korrespondenz, in der Klägerin vom 12. und 15.05.2020. Dem entspricht auch der Vortrag der Klägerin bis weit in den Prozess hinein. Sie hat auch mit Schriftsatz vom 29.01.2021 (dort Bl. 22 und 36, Bl. 301 und 315) eine „Fehlmenge“ Bezug genommen, die am 13.05.2020 nachgeliefert worden sei. Da zu diesem Zeitpunkt allein die Klageanträge zu 1) bis 5) gegenständlich waren, wollte sie die Lieferung erkennbar noch zu diesem Zeitpunkt als Erfüllung ihrer Lieferverpflichtungen aus den den Klageanträgen zu 1) bis 5) zu Grunde liegenden Vertragsverhältnissen verstanden wissen.“

Darüber hinaus bezeichnet die Klägerin auch mit der Berufungsbegründung die erstinstanzlichen Klageanträge zu 7) bis 9), welche die „großvolumigen“ OHV betreffen, selber noch als Ansprüche aus unbelieferten Verträgen (vgl. bspw. S. 19 der Berufungsbegründung von 17.07.2025, Bl. 529 d.A. OLG). Auch dies steht einer (Teil-)Lieferung entgegen.

d) Der zwischen den Parteien geschlossene OHV ist nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 in der bis zum 31. März 2022 geltenden Fassung (im Folgenden: VO PR Nr. 30/53 a.F.) teilweise nichtig. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.02.2025 erstmals vorbringt, die geltend gemachte Kaufpreisforderung sei wegen eines Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot nach § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. teilweise unbegründet, weil der im OHV vereinbarte Kaufpreis von 4,50 EUR netto pro FFP2-Maske bzw. 0,60 EUR netto pro OP-Maske die zulässige Höchstgrenze überschreite und diesen Vortrag mit der Berufungsbegründung vom 14.05.2025 dahingehend erweitert, dass auch der für die Schutzkittel vereinbarte Kaufpreis von 3,25 EUR netto die zulässige Höchstgrenze überschreite und damit die vereinbarten Preise in Gänze gegen § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. verstießen, vermag sie damit nicht durchzudringen.

aa) Der erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2024 mit Schriftsatz vom 24.02.2025 erfolgte Vortrag der Beklagten und im Rahmen der Berufung weiter verfolgte Vortrag zu einer Überschreitung des Höchstpreises ist bereits unbeachtlich. Es handelt sich um neuen und als solchen verspäteten Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO.

Die Beklagte hat zu den tatsächlichen Voraussetzungen einer Höchstpreisüberschreitung in erster Instanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keinen Vortrag gehalten. Das Landgericht hat den Vortrag mit Schriftsatz vom 24.02.2025 zutreffend nicht berücksichtigt gemäß § 296a ZPO. Der neue Vortrag ist nicht wegen eines Verfahrensmangels gemäß § 531 Abs.  2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, ein Hinweis des Landgerichts nach § 139 ZPO war nicht erforderlich, denn die Hinweispflicht erstreckt sich nicht auf die Darlegung von Einwendungen, für deren Eingreifen - wie vorliegend - keine greifbaren Anhaltspunkte bestehen. Ebenso wenig kommt eine Zulassung des neuen Vortrags nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO in Betracht. Die Beklagte hat zu den Voraussetzungen aus Nachlässigkeit nicht vorgetragen, der Senat schließt sich den Ausführungen des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln mit Urteil vom 12.11.2025 - 26 U 49/24, zitiert nach juris Rn. 101ff., an. Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Bei Tatsachen, die einer Partei erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung bekannt oder in ihrer Bedeutung für die Entscheidung bewusst geworden sind, die aber zuvor bereits existierten, kommt es für die Zulässigkeit des erstmaligen Vorbringens in der Berufungsinstanz darauf an, ob das nachträgliche Bekannt-bzw. Bewusstwerden auf einer Nachlässigkeit beruht. Insoweit hängt die Zulassung davon ab, ob die Partei die Tatsachen bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erfahren oder deren Entscheidungserheblichkeit hätte erkennen können und müssen (BGH, Urteil vom 19.03.2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295-310, zitiert nach juris Rn. 20). Der Partei schadet in diesem Zusammenhang bereits einfache Fahrlässigkeit. Ein Fehlverhalten ihres Prozessbevollmächtigten hat sich die Partei gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen zu lassen (Kostuch in: Kern/Diehm, ZPO, 2. Aufl., § 531 Rn. 12 mwN). Die Beklagte hat trotz Kenntnis des Urteils des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, welches bei Zugrundelegung eines wirksamen Kaufvertrages einen Anspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen eines unwirksamen Teilrücktritts bejahte, keinen Vortrag zur Preisverordnung gehalten. Sie konnte nicht darauf vertrauen, dass die Frage der Wirksamkeit des Vertrages unerheblich sei. Zudem hatte sie aufgrund parlamentarischer Anfragen, Stellungnahmen der Bundesregierung und eigener Vertragspraxis seit 2020 Kenntnis von der preisrechtlichen Problematik (vgl. hierzu ausführlich: OLG Köln, Urteil vom 12.11.2025 - 26 U 49/24, zitiert nach juris Rn. 104 sowie Urteil des Senats vom 12.03.2026 - 8 U 17/25, zitiert juris Rn. 173).

Der von der Beklagten gehaltene Vortrag ist auch streitig, denn die Klägerin hat etwa den Vortrag der Beklagten zu einem Marktversagen qualifiziert bestritten (Bl. 621 ff. d.A. OLG).

bb) Ungeachtet dessen ergeben sich aus dem Vortrag der Beklagten in tatsächlicher Hinsichtlich keine Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen die Regelungen der VO PR Nr. 30/53 a.F.. Einen solchen Verstoß hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte - auch im vorliegenden Fall - schon nicht schlüssig dargelegt. Zudem wäre ihr ein Berufen auf diese Teilnichtigkeit gemäß § 242 BGB nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt. Insoweit schließt sich der Senat den Ausführungen des 26. Zivilsenats zu § 242 BGB im vorzitierten Urteil an.

(1) Gemäß § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. dürfen für Leistungen aufgrund öffentlicher Aufträge höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig ist. Das Preisrecht verfolgt das übergeordnete Ziel, auch bei Beschaffungsvorgängen der öffentlichen Hand eine marktwirtschaftliche Preisbildung zu ermöglichen. Durch die Vorgaben der VO PR Nr. 30/53 a.F. soll verhindert werden, dass Marktmechanismen, die zur Bildung von Wettbewerbspreisen für bestimmte Leistungen geführt haben, durch abweichende, höhere Preisvereinbarungen für öffentliche Aufträge gestört werden (Voll in: Gabriel/Krohn/Neun Vergaberecht Handbuch, 4. Aufl. 2024, § 21 Rn. 4). Die sogenannte Preistreppe der VO PR Nr. 30/53 a.F. konkretisiert diesen Zweck, indem sie vorschreibt, welcher Preistyp in welcher Reihenfolge zulässig ist und nur bis zu welchem Preis ein Auftrag vergeben werden darf (Höchstpreisprinzip). Dabei gilt: Je weiter unten ein Preistyp in dieser Treppe steht, desto ausnahmsweiser ist sein Einsatz und desto stärker ist er kosten- statt marktorientiert. Nach der Systematik der VO PR Nr. 30/53 a.F. unterliegen öffentliche Aufträge gemäß § 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. vorrangig den allgemeinen und besonderen Preisvorschriften im Sinne eines staatlich festgelegten Preises. Sodann ist gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 a.F. Marktpreisen der Vorzug gegenüber Selbstkostenpreisen gemäß §§ 5 ff. VO PR Nr. 30/53 a.F. zu geben, die nur ausnahmsweise vereinbart werden dürfen (Voll in: Gabriel/Krohn/Neun Vergaberecht Handbuch, 4. Aufl. 2024, § 21 Rn. 5).

(2) In Ermangelung allgemeiner und besonderer Preisvorschriften gemäß § 3 VO PR Nr. 30/53 a.F. oblag es demnach der Beklagten, die sich auf das Eingreifen eines Selbstkostenpreises beruft, substantiiert darzulegen, dass der von den Parteien vereinbarte Preis von 4,50 EUR netto pro FFP2-Maske,0,60 EUR netto pro OP-Maske und 3,25 EUR netto pro Schutzkittel nicht den im Verkehr üblichen Preisen für marktgängige Leistungen gemäß § 4 VO PR Nr. 30/53 a.F. entsprochen hat. Nur wenn dieser Marktpreis nicht festgestellt werden kann (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 PreisVO 30/53 a.F.) oder „eine Mangellage vorliegt oder der Wettbewerb auf der Anbieterseite beschränkt ist und hierdurch die Preisbildung nach § 4 nicht nur unerheblich beeinflußt wird" (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 PreisVO 30/53 a.F.) dürfen [...] ausnahmsweise Selbstkostenpreise vereinbart werden. Der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt für die Einhaltung der Höchstpreisgrenze ist je nach Preistyp differenziert zu ermitteln. Im Fall von Marktpreisen (§ 4 Abs. 1), Selbstkostenfestpreisen (§ 6 Abs. 1 u. 2) und Selbstkostenerstattungspreisen (§ 7) ist auf den Vertragsschluss abzustellen, wenn und soweit darin die Festlegung des Preises erfolgt (Brüning in: MüKoWettbR, 4. Aufl. 2022, ÖffAuftrPrV § 1 Rn. 29), hier also auf den Zeitpunkt, zu dem das Angebot der Klägerin den Zuschlag erhielt, mithin am 08./09./10.04.2020 (vgl. OLG Köln, Urteil vom 12.11.2025 - 26 U 49/24, zitiert nach juris Rn. 109 - 112 sowie Urteil des Senats vom 12.03.2026 - 8 U 17/25, zitiert juris Rn. 181).

(aa) Marktgängig ist gemäß § 4 Abs. 2 PreisVO 30/53 a.F. eine Leistung, für die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe ein Markt aus Angebot und Nachfrage für diese Leistung mit funktionierendem Wettbewerb besteht (allgemeiner Markt) oder, wenn zur Beschaffung durch ein Vergabeverfahren ein Markt geschaffen wurde, auf dem von mindestens zwei Anbietern ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben worden ist (besonderer Markt). Für die Marktgängigkeit entscheidend ist somit, dass ein echter Wettbewerb mit den entsprechenden Konkurrenzwirkungen die Preishöhe der Angebote am Markt beeinflusst. Das betrifft sowohl den allgemeinen wie auch den besonderen Markt (Voll in: Gabriel/Krohn/Neun Vergaberecht Handbuch, 4. Aufl. 2024, § 21 Rn. 55). In Ermangelung eines üblichen Vergabeverfahrens durch die Beklagte ist vorliegend nicht von einem besonderen Markt auszugehen. Eine wettbewerbliche Preisbildung setzt im Regelfall mehrere Nachfrager und Anbieter voraus (Burgi/Dreher/Opitz/Zimmermann, 4. Aufl. 2025, ÖffAuftrPrV § 4 Rn. 6). Im Verkehr üblich ist gemäß § 4 Abs. 3 VO PR 30/53 a.F. der Preis, den der betreffende Anbieter für die Leistung im Wettbewerb regelmäßig durchsetzen kann (sog. betriebssubjektiver Preis).

Zwar ist die Feststellung eines einheitlichen objektiven Marktpreises grundsätzlich für eine Leistung auf einem allgemeinen Markt möglich. Praktisch ist das allerdings lediglich ausnahmsweise vorstellbar, wenn etwa die jeweilige Leistung an einer Börse gehandelt wird oder die Preise staatlich gebunden sind. Der Markt ist in aller Regel nicht so vollkommen, dass sich für die gleiche Leistung ein einheitlicher Preis herausbildet (Voll: Gabriel/Krohn/Neun Vergaberecht Handbuch, 4. Aufl. 2024, § 21 Rn. 64). Der von der Beklagten für das Open-House-Verfahren vorgegebene Preis von 4,50 EUR pro FFP2-Maske, 0,60 EUR pro OP-Maske und 3,25 EUR pro Schutzkittel stellt keinen objektiven Preis dar. Es ergibt sich aus den vorliegenden Unterlagen zweifelsfrei, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt FFP2-Masken und OP-Masken auch zu deutlich niedrigeren Preisen gehandelt wurden (vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 15.05.2025 - 18 U 97/23, zitiert nach juris Rn. 117 sowie Urteil des Senats vom 12.03.2026 - 8 U 17/25, zitiert juris Rn. 184).

(bb) Für die Ermittlung des verkehrsüblichen Preises nach § 4 Abs. 1 VO PR 30/53 a.F. ist bei unvollkommenen Märkten, auf denen - wie hier - für die geforderte Leistung verschiedene Preise gezahlt werden, mithin gemäß § 4 Abs. 3 VO PR 30/53 a.F. auf den sog. betriebssubjektiven Preis abzustellen, also auf den Preis, den der jeweilige Anbieter allgemein für die gegenständliche Leistung erzielt (Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller/Hoffjan/Müller, 10. Aufl. 2024, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, VO PR Nr. 30/53 § 4 Rn. 62; zu alledem auch OLG Köln, Urteil vom 12.11.2025 - 26 U 49/24, Rn. 116 - 117, zitiert nach juris). Dies ist inzwischen in § 4 Abs. 3 VO PR 30/53 a.F. normiert, war aber bereits vorher etabliert (BVerwG, Urteil vom 13.04.2016 - 8 C 2/15 Rn 22, zitiert nach juris).

Die Beklagte hat - auch im vorliegenden Fall - nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass keine wettbewerbliche Preisbildung bestanden hat. Dies ist jedoch Voraussetzung für die Feststellung des verkehrsüblichen Preises einer marktgängigen Leistung. Hierzu führt das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13.04.2016 - 8 C 2/15, BVerwGE 154, 387-403, zitiert nach juris Rn. 19 aus, dem sich der Senat insoweit anschließt (vgl. auch: OLG Köln, Urteil vom 12.11.2025 - 26 U 49/24, Rn. 117, zitiert nach juris):

„Dass eine Leistung auf einem Markt angeboten und umgesetzt wird, führt nicht zwangsläufig zur Bildung eines verkehrsüblichen Preises im Sinne des § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53. Diese Vorschrift setzt nämlich voraus, dass der auf dem Markt üblicherweise für die Leistung gezahlte Preis unter wettbewerblichen Bedingungen zustande gekommen ist. Daran kann es fehlen, wenn Wettbewerbsbeeinträchtigungen wie etwa ein Kartell oder ein Abschotten des Marktes gegenüber einzelnen Anbietern eine wettbewerbliche Preisbildung verhindert haben. Ein nicht wettbewerblich zustande gekommener Preis stellt keinen Marktpreis im Sinne des § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 dar. Das ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang der Regelung mit § 1 Abs. 1 und 3 sowie § 5 Abs. 1 Nr. 2 VO PR Nr. 30/53, die den Marktpreisvorrang und dessen Grenzen bei Wettbewerbsverzerrungen normieren. Es folgt auch aus dem daraus abzuleitenden Sinn und Zweck des Marktpreisvorrangs, die marktwirtschaftliche Ordnung und die Stabilität der wettbewerblich gebildeten Preise zu schützen. § 4 Abs. 1 i.V.m. §§ 1, 5 VO PR Nr. 30/53 soll verhindern, dass Marktmechanismen, die zur Bildung von Wettbewerbspreisen für bestimmte Leistungen geführt haben, durch abweichende, höhere Preisvereinbarungen für öffentliche Aufträge gestört werden. Als Marktpreis wird deshalb nur derjenige Preis einer Leistung anerkannt und geschützt, der sich als Ergebnis eines tatsächlich vorgefundenen, funktionierenden Wettbewerbs auf dem Markt für diese Leistung darstellt."

Die Beklagte behauptet auch im hiesigen Verfahren lediglich pauschal, dass insoweit von einem temporären Marktversagen auszugehen sei, als jedenfalls keine unbeeinflusste Preisbildung durch Angebot und Nachfrage mehr gewährleistet gewesen sei. Aufgrund der am 11.03.2020 erklärten pandemischen Lage und des sich daraus ergebenden hohen Bedarfs an geeigneter Schutzausrüstung hätten besondere Umstände vorgelegen, die nicht auf einer natürlichen Marktentwicklung beruht hätten und die die Funktionsfähigkeit des Marktes und damit eine unbeeinflusste marktwirtschaftliche Preisbildung beeinträchtigt hätten (Bl. 349 f. d.A. OLG). Der Verweis auf den Abschlussbericht des Untersuchungsausschusses "Maske" des Bayerischen Landtages, der Verweis auf die dort geschilderten leeren Lager und die Behauptung einer weltweiten Mangelsituation an Masken sind insoweit nicht behilflich. Auch eine punktuell hohe Nachfrage bedeutet bezogen auf einen Weltmarkt mit einer tatsächlich gegebenen Vielzahl an Produktionsstätten alleine nicht, dass - wie vom Bundesverwaltungsgericht gefordert - eine wettbewerbliche Preisbildung ausgeschlossen war (s.a. OLG Köln, Urteil vom 12.11.2025 - 26 U 49/24, zitiert nach juris Rn. 118). Vielmehr spricht dies im vorliegenden Fall für das Vorhandensein eines Marktes bestehend aus mehreren Nachfragern und mehreren Anbietern. Es ist bekannt, dass durchaus auch zum damaligen Zeitpunkt Schutzausrüstung am Markt erworben werden konnte, auch wenn der Preis womöglich starken Schwankungen unterlegen haben mag beziehungsweise aufgrund starker Nachfrage angestiegen sein mag. Die Beklagte selbst hat im Rahmen ihres OH-Verfahrens mehr Angebote erhalten als sie in der Lage war zu verarbeiten. Gleichzeitig hat sie - wie die Parteien vortragen - außerhalb des OH-Verfahrens weitere Beschaffungen getätigt. Eine Dysfunktion des Marktes ergibt sich hieraus indes nicht (vgl. hierzu ausführlich OLG Köln, Urteil vom 12.11.2025 - 26 U 49/24, zitiert nach juris Rn. 119). Die Beklagte selbst ging im hiesigen Verfahren bis zu ihrem neuen Tatsachenvortrag davon aus, dass es sich bei dem Preis von 4,50 EUR netto je FFP2-Maske,0,60 EUR netto je OP-Maske und 3,25 EUR netto je Schutzkittel um den marktüblichen und angemessenen handele (vgl. hierzu auch noch die Berufungsbegründung der Beklagten, hier S. 101, Bl. 348 d.A. OLG, in der sie ausführt, es habe sich um den „in der damaligen Situation angemessenen“ Preis gehandelt).

(cc) Schließlich wäre es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die behauptete Teilnichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR NR. 30/35 a.F. zu berufen. Das OH-Verfahren war von vornherein darauf angelegt, bei weltweit starker Nachfrage eine möglichst große Zahl von Lieferanten zu einem Angebot aufzurufen, die zuvor nie mit Masken gehandelt hatten, sich jedoch zutrauten, unter Tragung des besonderen Risikos der ausgelobten kurzfristigen Beschaffungszeit bei gegebenenfalls neuen, nicht erprobten Produzenten in der unruhigen, von wechselnden Regelungen geprägten Pandemiezeit die geforderte Leistung zu erbringen. Sie haben sich - wie die Vielzahl der Angebote zeigt - aufgrund des ausgelobten Preises unter Kalkulation ihrer Risiken und Möglichkeiten auf einen Vertragsschluss mit der Beklagten unter Annahme der vorgegebenen Bedingungen eingelassen. Diese nun im Nachhinein ihrer wesentlichen kaufmännischen Kalkulationsgrundlage, nämlich des von der Beklagten vorgegebenen Preises, zu entsetzen, widerspricht Treu und Glauben. Auf die umfassenden Ausführungen des 26. Senats zu Rn. 131 bis 147 nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen ergänzend Bezug (OLG Köln, Urteil vom 12.11.2025 - 26 U 49/24).

(dd) Im Ergebnis bedarf es daher keiner Entscheidung, ob die Preis-VO überhaupt auf den von den Parteien geschlossenen OHV Anwendung findet (vgl. hierzu: OLG Köln, Urteil vom 23.04.2026 - 3 U 61/25, eingereicht als Anlage BK09).

e) Der Kaufpreisanspruch ist fällig. Die ursprünglich zwischen den Parteien in § 5 Ziffer 5.1 OHV vereinbarte Vorleistungspflicht der Klägerin ist nachträglich entfallen. Die Klägerin kann ihren Kaufpreisanspruch unbedingt geltend machen und nicht nur Zug-um-Zug gegen die Erfüllung ihrer eigenen vertraglichen Pflichten.

Die ursprünglich zwischen den Parteien gemäß § 5 Ziffer 5.1 OHV vereinbarte Vorleistungspflicht der Klägerin ist nachträglich entfallen (so auch der Senat mit Urteil vom 09.01.2025 - 8 U 46/23, zitiert nach juris Rn. 111; OLG Köln, Urteil vom 12.11.2025 - 26 U 49/24, BeckRS 2025, 31681, Rn. 167f.). Der Vertrag sieht eine Vorleistungspflicht des Verkäufers bezüglich der primären Vertragspflicht in der Gestalt vor, dass er die vertragliche Menge an Schutzausrüstung zunächst zu liefern hat und anschließend erst die Fälligkeit der auf Seiten der Beklagten bestehenden Zahlungspflicht sieben Tage nach Lieferung und Rechnungsstellung begründet. Schranken dieser sogenannten beständigen Vorleistungspflicht ergeben sich aus § 321 BGB vor allem aber aus § 242 BGB. Die Vorleistungspflicht entfällt, wenn der andere Teil ernsthaft erklärt hat, er könne oder wolle nicht mehr erfüllen (vgl. hierzu: Grüneberg/Grüneberg, BGB, 85. Aufl. 2026, § 320, Rn. 18; Beckmann in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdiger, jurisPK-BGB, 10. Aufl. Stand: 01.02.2023, § 320, Rn. 26). So etwa, wenn - wie im vorliegenden Fall - die vorleistungsberechtigte Vertragspartei durch Berufung auf einen von ihr zu Unrecht erklärten Rücktritt eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck bringt, sie wolle die ihr obliegende Leistung nicht mehr erbringen (BGH, Urteil vom 16.05.1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 177, zitiert nach juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 20.01.1978 - V ZR 171/75, zitiert nach juris Rn. 20). Zwar kann die Vorleistungspflicht wieder aufleben, wenn der Vorleistungsberechtigte seine eigenen vertraglichen Verpflichtungen vorbehaltlos wieder anerkennt. Dies ist vorliegend indes nicht der Fall. Vielmehr hält die Beklagte an ihrem Vorbringen eines wirksamen Rücktritts fest und erkennt ihre vertraglichen Verpflichtungen allenfalls hilfsweise an (vgl. insoweit auch das Urteil des OLG Köln vom 14.05.2025 - 26 U 17/24, zitiert nach juris Rn. 142 ff.).

Ebenso wenig kann sich die Beklagte auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB oder ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB berufen. Denn die Beklagte hat durch ihre unberechtigte Rücktrittserklärung die nicht vorgenommene Nachlieferung der Klägerin verursacht und ist daher nicht schutzwürdig gemäß § 242 BGB (vgl. Urteil des OLG Köln vom 19.07.2024 - 6 U 101/23, BeckRS 2024, 17342, Rn. 112f.).

f) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 und 2, 288 Abs. 2 BGB. Anders als mit der Berufung beantragt, besteht der Anspruch jedoch erst ab dem 07.09.2020.

Der Zinsanspruch ergibt sich aufgrund der in § 5.1 OHV vereinbarten gestaffelten Vorleistungspflicht eine Woche nach der unberechtigten Rücktrittserklärung der Beklagten vom 31.08.2020, mithin ab dem 07.09.2020 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB (vgl. hierzu Senatsurteil zum CISG vom 06.02.2025 - 8 U 38/23, zitiert nach juris Rn. 199).

2.

Der Klägerin steht der mit dem Berufungsantrag zu 2) weiter verfolgte Anspruch auf Ersatz der Kosten auf Grund der thermischen Vernichtung i.H.v. 23.600,08 EUR nicht zu. Die Ansicht der Klägerin, es habe ihr im Rahmen der Schadensminderungspflicht oblegen, die Kosten der weiteren Lagerung der nicht mehr verwendbaren Masken zu reduzieren, so dass ein Anspruch gegeben sei, trägt nicht.

Schon der Ansatz, auf Grund einer Schadensminderungspflicht einen Anspruch auf Kostenersatz begründen zu wollen, trägt dogmatisch nicht. § 254 Abs. 2 BGB begründet keinen eigenen Anspruch. Auch wenn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 20.04.2023 - I ZR 140/22, NJW 2023, 3285, zitiert nach juris Rn. 51) Aufwendungen, die der Geschädigte zur Erfüllung seiner Obliegenheit aus § 254 Abs. 2 BGB macht, grundsätzlich als adäquat verursachter Schaden ersatzfähig sind, ist Voraussetzung das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach (in dem der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshof zu Grunde liegenden Sachverhalt ergab sich ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 286 BGB). Hieran fehlt es vorliegend indes.

Im Übrigen ist die Aktivlegitimation der Klägerin nicht zu ersehen. Denn die QP. hat die Firma Remondis mit der Vernichtung beauftragt. Die hieraus entstandenen Kosten i.H.v. 23.600,08 EUR hat die Klägerin für die QP. beglichen. Aus welchem Grund die Klägerin aktivlegitimiert sein sollte, weil sie für die QP. die Rechnung beglichen hat, erschließt sich nicht.

3.

Der Klägerin steht der mit dem Berufungsantrag zu 3) weiter verfolgte Anspruch auf Ersatz der Säumniszuschläge für zu Unrecht erhobene Einfuhrabgaben i.H.v. 67.819,00 EUR nicht zu. Die Ansicht der Klägerin, die Beklagte sei zum Ersatz verpflichtet, weil sie schuldhaft die Annahme der angeblich mangelhaften Masken abgelehnt habe, trägt nicht.

Unabhängig davon, ob die Klägerin insoweit aktivlegitimiert ist, weil die Kosten der QP. entstanden sind und die Klägerin nur die Inanspruchnahme durch die QP. behauptet, fehlt es auch hier an einer Anspruchsgrundlage. Denn ein Verschulden der Beklagten ist nicht ersichtlich. Vielmehr haben die Beklagten auf Basis einer Prüfung der Ware durch die G. angebliche Mängel festgestellt und die Annahme vor diesem Hintergrund abgelehnt. Dass sich die behaupteten Mängel im Rahmen der Beweisaufnahme nicht (mehr) feststellen ließen, begründet weder ein Verschulden der Beklagten noch lässt sich - wie die Klägerin meint - damit eine schuldhafte Mangelbehauptung der Beklagten ins Blaue hinein begründen.

4.

Der mit der Berufung zu Ziffer 4) gestellte Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagte bezüglich der in Ziffer 1) genannten Gegenleistung in Annahmeverzug befinde, hat keinen Erfolg. Der Antrag zu Ziffer 1) auf Zahlung von 185.045.000,00 EUR nebst Zinsen ist grade nicht Zug-um-Zug gegen Lieferung der Schutzausrüstung gestellt, so dass der Antrag zu 4) gegenstandslos ist.

5.

Soweit die Klägerin mit der Berufung in Erweiterung ihrer erstinstanzlichen Anträge die Feststellung begehrt, dass der Beklagten kein durchsetzbarer Anspruch auf Nacherfüllung zustehe, vermag sie hiermit nicht durchzudringen.

a) Der Antrag ist bereits nicht hinreichend bestimmt, weil ihm auch unter Heranziehung der Begründung nicht zweifelsfrei zu entnehmen ist, worauf er sich bezieht.

Die Klägerin nimmt einerseits Bezug auf § 438 BGB und das sog. PinPoint-Urteil des OLG Köln zur Frage des Anspruchs auf Nacherfüllung bzgl. streitig mangelhafter Masken (vgl. Bl. 586 d.A. OLG). Nach dem PinPoint-Urteil des OLG Köln (Urteil vom 21.06.2024 - 6 U 112/23, BeckRS 2024, 14175, zitiert nach juris Rn. 71) steht der Klägerin ein Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 2. Alt. BGB) als alleinig in Betracht kommender Variante der Nacherfüllung nicht zu. Die Mangelhaftigkeit der von der Klägerin beanstandeten Masken könne auch in diesem Zusammenhang offenbleiben, weil der Anspruch auf Nacherfüllung zwar nicht verjährt sei, sich seine Geltendmachung indes als treuwidrig erweise.

Andererseits führt die Klägerin aus, das Landgericht habe sich nicht mit der Verjährung des Anspruchs auf Nachlieferung der Beklagten auseinandergesetzt, da es die unzutreffende Auffassung vertrete, der zunächst entstandene Anspruch der Klägerin sei durch nicht ordnungsgemäße Ankündigung und nicht rechtzeitige Lieferung untergegangen. Diese Ausführungen dürften sich auf die nichtgelieferten Masken beziehen.

b) Jedenfalls fehlt es an dem erforderlichen Feststellunginteresse. Denn die Beklagte hat (auch in der Berufungsinstanz) hilfswiderklagend beantragt, zur Zahlung des Kaufpreises nur Zug-um-Zug gegen Lieferung von mangelfreien Masken verurteilt zu werden. Demnach entscheidet der Senat auf Grund der Hilfswiderklage ohnehin über das Bestehen eines etwaigen Nachlieferungsanspruchs.

6.

Der von der Klägerin im Rahmen der Berufung in Erweiterung der erstinstanzlich gestellten Anträge formulierte Hilfsantrag zu Ziffer 6) kommt nicht zum Tragen. Die Bedingung, dass der Senat die Kaufpreisforderung gemäß Ziffer 1) nur Zug-um-Zug gegen Nacherfüllung zuspricht, ist nicht eingetreten.

7.

Der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2026 ergänzend gestellte Antrag auf Feststellung, dass - in Abänderung der erstinstanzlichen Klageanträge zu 1) bis 5) - die von der Beklagten am 22. und 28. Mai 2020 sowie am 2. November 2020 geleisteten Zahlungen zunächst auf die bis dahin angefallenen Zinsen zu verrechnen seien und nur der sodann verbleibende Betrag zum Ausgleich der Hauptforderung zu verrechnen sei, hat keinen Erfolg.

Soweit die Klägerin ausführt, nach ihrer Ansicht bedürfe es keiner detaillierten Berechnung, weil sie von einer einvernehmlichen Abstimmung unter den Parteien ausgehe, liegt sie bereits damit fehl. Denn die Beklagte hat der geänderten Tilgungsbestimmung keineswegs zugestimmt, so dass es bereits an einer einvernehmlich abgestimmten neuen Berechnung fehlt. Im Übrigen bestand im Zeitpunkt der Zahlung durch die Beklagte (22. und 28. Mai 2020 sowie 2. November 2020) lediglich ein geringer Zinsanspruch, weil erst zum 14. bzw. 19. Mai 2020 Verzug der zu Grunde liegenden Forderungen eintrat. Insoweit könnte die Verrechnung allenfalls vorrangig auf die zum Zahlungszeitpunkt fälligen Zinsen erfolgen, was die Klägerin rechnerisch hätte darlegen müssen.

Darüber hinaus entspricht das Ansinnen der Klägerin zwar grundsätzlich der Regelung gemäß § 367 Abs. 1 BGB a.F., demnach zuerst Kosten, dann Zinsen und dann die Hauptschuld getilgt werden. Allerdings ist die Verrechnung einvernehmlich auf die Hauptforderung (und nicht die Zinsen) erfolgt, was die Klägerin nicht nachträglich einseitig ändern kann (Schmidt/MüKo, 10. Aufl., 2025, § 367, Rn. 3; BeckOGK/Looschelders, 01.01.2026, BGB a.F., § 367, Rn. 31). Die Beklagte hat bei ihren jeweiligen Zahlungen die zu Grunde liegenden Rechnungsnummern angegeben und damit unzweifelhaft zu erkennen gegeben, dass sie die Rechnungssumme und nicht die Zinsen tilgen wolle (vgl. OLG Köln, Urteil vom 23.04.2025 - 3 U 61/25, S. 31). Denn im Zeitpunkt der Rechnungslegung bestand noch kein Zinsanspruch der Klägerin, auf den sich die Rechnung und damit die bei der Zahlung als Tilgungsbezug angegebene Rechnungsnummer hätte beziehen können. Die Klägerin hat von ihrem Recht gemäß § 367 Abs. 2 BGB a.F., die Leistung unverzüglich abzulehnen keinen Gebrauch gemacht, sondern erst in der Berufungsinstanz eine abweichende Tilgungsbestimmung geltend gemacht.

B.

1.

Der von der Beklagten auch mit der Berufung weiterverfolgte Antrag, die Klage hinsichtlich der vom Landgericht zugesprochenen Anträge auf Zahlung der „kleinvolumigen“ OHV abzuweisen, hat keinen Erfolg.

Die Beklagte verfolgt ihr erstinstanzliches Vorbringen, die gelieferten Masken seien mangelhaft gewesen, so dass sie von dem Vertrag habe zurücktreten können, weiter. Die Frage der Mangelhaftigkeit bzw. die von der Beklagten auch mit der Berufung weiterverfolgte Ansicht, dass die Beweisaufnahme fortzuführen sei, ist für das Bestehen des Zahlungsanspruchs nicht entscheidungsrelevant. Denn unabhängig davon war jedenfalls eine (kurze) Fristsetzung zur Nacherfüllung erforderlich, bevor die Beklagte wirksam den Rücktritt erklären konnte; hieran fehlt es indes.

Die in der Formularvereinbarung gemäß § 3.2 getroffene Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäftes ist gemäß §§ 305c ff. BGB unwirksam. Die Klausel begründet mangels hinreichender Transparenz eine unangemessene Benachteiligung für den Vertragspartner. Denn ihr lässt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, ob das Erfordernis einer Nachfristsetzung auch im Falle einer mangelhaften Lieferung gelten soll. Daraus folgt ohne Weiteres, dass die Klausel nicht hinreichend klar gefasst und allein aus diesem Grund unwirksam ist. Darüber hinaus ist die Klausel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als überraschende Klausel unwirksam, weil sie mit dem wesentlichen Gedanken der gesetzlichen Regelung - die eine Nachfristsetzung vorsieht - nicht vereinbar ist.

Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass sie ein überwiegendes Interesse an einer zügigen Vertragsabwicklung gehabt habe. Die sich aus dem von der Beklagten selbst initiierten OHV ergebenden logistischen Schwierigkeiten waren für die Lieferanten weder vorhersehbar noch fielen sie in deren Verantwortungsbereich. Allein die Dringlichkeit der Maskenbeschaffung in Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie rechtfertigt es jedenfalls nicht, dem Verkäufer sein Recht zur Nachbesserung gänzlich zu versagen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass es der Beklagten nicht zumutbar gewesen wäre, eine kurze Nachfrist zur Nachlieferung und / oder Nachbesserung zu setzen.

Ergänzend nimmt der Senat auf die Ausführungen unter A. 1. b) Bezug, welche ebenso für die Frage des Erfordernisses einer Nachfristsetzung bei (behauptet) mangelhafter Lieferung gelten.

2.

Soweit die Beklagte auch mit der Berufung die Ansicht vertritt, sie habe die Tilgungsbestimmung bezüglich der Zahlung vom 30.10.2020 in Höhe von 4.510.754,25 EUR, die nach ihrem Verwendungszweck auf die Rechnung Nr. N62 erfolgt ist, unverzüglich angefochten und die Anrechnung habe nunmehr auf die Rechnungen mit den Nr. N62, N15 und N17 zu erfolgen, verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg.

Die Beklagte zahlte unstreitig 4.510.754,25 EUR an die Klägerin und gab als Verwendungszweck N62 an (vgl. auch Anlage B30). Soweit die Beklagte mit der Berufung behauptet, sie habe mit Schriftsatz vom 17.12.2020 unverzüglich konkludent die Anfechtung erklärt, trägt dies nicht. Hierin liegt jedenfalls keine unverzügliche Anfechtung i.S.v. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB - ohne schuldhaftes Zögern nach Kenntniserlangung - mehr. Denn den geltend gemachten Anfechtungsgrund, die angebliche Mangelhaftigkeit der gelieferten Masken, kannte die Beklagte bereits bei Erklärung des Rücktritts aus diesem Grund am 31.08.2020. Selbst wenn die Tilgungsbestimmung anfechtbar wäre, liegt damit in dem Schriftsatz vom 17.12.2020 jedenfalls keine unverzügliche Anfechtungserklärung mehr. Im Übrigen führte die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung vom 26.11.2020 (hier S. 42, Bl. 110 der landgerichtlichen Akte) unter der Überschrift „Teilzahlungen in Unkenntnis der Mängel“ aus, sie habe folgende Teilzahlungen erbracht und fügte eine Tabelle an, in der es in der letzten Spalte heißt: „30.10.2020 (Überweisungsdatum laut Zahlungsbeleg, Anlage B30) / Rechnung Nr N62, N15, AR N20, Zahlbetrag 4.510.754,25 EUR“. Hierin liegt jedoch keine Anfechtungserklärung hinsichtlich der Tilgungsbestimmung. Denn allein die abweichende tabellarische Auflistung lässt - unabhängig von der Frage, ob die Beklagte zur Anfechtung berechtigt war - keine (konkludente) Anfechtungserklärung erkennen. Die allenfalls im Schriftsatz vom 17.12.2020 zu erkennende Anfechtungserklärung war auch vor diesem Hintergrund nicht mehr unverzüglich.

3.

Die von der Beklagten auch mit der Berufung weiter verfolgte Hilfswiderklage auf Feststellung der Verpflichtung zur Erstattung von Lagerkosten, des Annahmeverzugs der Klägerin und auf Verurteilung zur Abholung der streitgegenständlichen Schutzmasken, hat keinen Erfolg. Die Hilfswiderklage ist unter der Bedingung gestellt, dass das Gericht die Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen Atemschutzmasken feststellt.

Zutreffend hat das Landgericht die Hilfswiderklage nicht beschieden, weil die Bedingung, die Feststellung der Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen Masken, nicht eingetreten ist. Dies gilt ebenso für die Berufungsinstanz. Das Landgericht ist nach Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagten sei ein Nachweis der Mangelhaftigkeit nicht gelungen. Hieran ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Demnach hat das Berufungsgericht die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen seiner Entscheidung zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der gutachterlichen Feststellungen können sich ergeben, wenn das Gutachten in sich widersprüchlich oder unvollständig ist, der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war oder sich das Erstgericht mit den Einwendungen aus einem Privatgutachten nicht auseinandergesetzt hat (MüKo/Rimmelspacher, ZPO, 7. Aufl. 2025, § 529, Rn. 8 m.w.N.). Eine Fortsetzung der Beweisaufnahme ist indes nicht angezeigt.

Die Beklagte vermag nicht damit durchzudringen, dass das Landgericht den Sachverständigen verfahrensfehlerhaft nicht angewiesen hat, Filterdurchlassprüfungen vorzunehmen oder die Beweisaufnahme hinsichtlich der übrigen behaupteten Mängel (Abreißen der Fixierbänder, starker chemischer Geruch und Ablösens der Nasenbügel) fortzusetzen.

Soweit die Beklagte auch in der Berufung weiterhin vertritt, einer Fortsetzung der Beweisaufnahme stehe keineswegs entgegen, dass die Schutzartikel zwischenzeitlich ein Alter von über fünf Jahren erreicht haben und damit die herstellerseits empfohlene Haltbarkeitsdauer von drei Jahren zweifelsohne überschritten ist, vermag sie hiermit nicht durchzudringen. Auch wenn das Mindesthaltbarkeitsdatum im Zeitpunkt der erstmaligen Gutachtenerstellung (im Januar 2023) nicht erreicht gewesen ist und es dem Sachverständigen - jedenfalls nach dem Vortrag der Beklagten - möglich gewesen sein soll, die streitgegenständlichen Masken zu testen und das Ergebnis mit Blick auf die seitens der Beklagten eingehaltenen Lagerbedingungen auf den Zeitpunkt der Lieferungen zurück zu beziehen, ist eine Fortsetzung der Beweisaufnahme zum jetzigen Zeitpunkt jedenfalls nicht mehr geboten. Inzwischen ist das Mindesthaltbarkeitsdatum unstreitig überschritten und selbst wenn es verfahrensfehlerhaft gewesen sein sollte, dass der Sachverständige erstinstanzlich nicht zu einer Fortführung der Beweisaufnahme entsprechend dem Vortrag der Beklagten angewiesen wurde, so kann eine etwaige Feststellung der behaupteten Mängel jetzt jedenfalls keine Aussagekraft mehr hinsichtlich der Mangelhaftigkeit im Zeitpunkt der Lieferung durch die Klägerin entfalten. Insoweit ist das seitens des Landgerichts gefundene Ergebnis, dass die Beklagte hinsichtlich der Mangelhaftigkeit beweisfällig geblieben ist, allein vor diesem Hintergrund zutreffend. Selbst wenn dieses Ergebnis auf verfahrensfehlerhafte Weise gefunden worden sein sollte, würde dies nicht zu einer Umkehr des Beweisergebnisses führen.

Der daneben von der Beklagten vorgebrachte Einwand, die seitens des Sachverständigen vorgenommenen Stichproben seien unzureichend gewesen, bedarf vor diesem Hintergrund ebenfalls keiner Entscheidung.

4.

Der in der Berufungsinstanz weiterverfolgte Eventualwiderklageantrag auf Lieferung von mangelfreien Masken für den Fall, dass ein Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit unwirksam ist und die Beklagte zur Zahlung der angelieferten Masken ohne Zug-um-Zug Verurteilung der Klägerin zur Ersatzlieferung verurteilt wird, war nicht zu entscheiden, weil die Bedingungen nicht eingetreten sind.

Das Landgericht hat die (erste) Bedingung (nach Auslegung) als nicht gegeben erachtet. Nach ihrem Sinn und Zweck sei die Bedingung so zu verstehen, dass sie bereits dann nicht erfüllt sei, wenn sich die Masken als vertragsgemäß herausstellen sollten (bzw. das Gegenteil nicht erwiesen werden könne, vgl. S. 64 des Urteils). Diesem Verständnis ist die Beklagte mit der Berufung weder entgegen getreten noch hat sie dargelegt, dass die Bedingung in einem anderen Sinne zu verstehen sei. Insoweit schließt sich der Senat den zutreffenden und nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen des landgerichtlichen Urteils an.

5.

Die Beklagte hat mit der Berufungsbegründung vom 17.07.2025 zudem äußerst hilfsweise beantragt, die Klägerin im Wege der Nacherfüllung zur Lieferung von mangelfreien Masken Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Atemschutzmasken zu verurteilen. Im Schriftsatz vom 22.04.2026 ist dieser Antrag nicht mehr aufgeführt, wobei die Beklagte lediglich angekündigt hat, die Anträge zur besseren Übersicht für die mündliche Verhandlung zusammenfassen zu wollen. In der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2026 hat die Beklagte dann die Anträge aus der Berufungsbegründung vom 17.07.2025 in Verbindung mit den Anträgen aus dem Schriftsatz vom 22.04.2026 gestellt (Bl. 1492 d.A. OLG). Inwieweit hiermit die Rücknahme des Hilfsantrags erklärt werden sollte, ist zweifelhaft.

Jedenfalls ist auch dieser Antrag nicht zu entscheiden, weil die ihm innewohnende Bedingung, dass eine Mangelhaftigkeit der von der Klägerin gelierten Masken festgestellt worden wäre, nicht eingetreten ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

IV.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zuzulassen. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO umfasst Fälle der Divergenz, wenn die angefochtene Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht (Diehm in: Kern/Diehm, ZPO, 2. Aufl., § 543 ZPO, Rn. 19; Heßler in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 543, Rn. 13f. m.w.N.). Dies ist hier gegeben, weil eine Abweichung der Entscheidung mit Blick auf die durch den Bundesgerichtshof mit Beschlüssen vom 7.10.2025 (VIII ZR 131/24 und VIII ZR 152/24) in zwei die Lieferung von Schutzmasken zu Beginn der Corona-Pandemie betreffenden Verfahren auf die jeweiligen Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten hin zugelassene Revision eine Abweichung denkbar erscheint. In den vorgenannten Verfahren sind maßgebliche Vorschriften ebenfalls die §§ 307, 323 BGB (vgl. Pressemitteilung des BGH Nr. 062/2026 vom 08.04.2026).

V.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 39 Abs.  2 GKG auf 30.000.000,00 EUR festgesetzt.