Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 05.03.2010 – 4 K 40.10

Orientierungssatz

Unternehmen, denen die Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 des Kreditwesengesetztes erteilt ist, werden mit der durch ihre Geschäftstätigkeit ausgelösten potentiellen Entschädigungsgefahr beitragsmäßig zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen erfasst. Steht die Zahlung der Innenprovision in engem und unmittelbarem Zusammenhang mit der von dem Institut entfalteten Vermittlungstätigkeit gegenüber dem (End-) Kunden, werden diese Beträge beitragsmäßig miterfasst.(Rn.18) .

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen Beitragsfestsetzungen für die Jahre 2001, 2002, 2003 und 2005. Ihr ist jedenfalls seit Januar 2001 eine Erlaubnis zur Erbringung der Finanzdienstleistungen Anlagevermittlungen und Finanzportfolioverwaltung im Sinne des § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 und 3 KWG erteilt. Ihre Anlagevermittlungstätigkeit besteht darin, Aufträge ihrer Kunden zum Erwerb von Finanzinstrumenten, etwa von Investmentfondsanteilen, an die Fondsgesellschaften zu übermitteln. Aufgrund der Übermittlung des Auftrags veräußern die Fondsgesellschaften die Anteile gegen eine Provision des Kunden und geben sodann einen gewissen Anteil dieser Provision an die Klägerin weiter. Für die erwähnten Veranlagungszeiträume gestaltete sich das Verwaltungsverfahren wie folgt:

2001 : Die Klägerin bezifferte in ihrer Erklärung ihre Bruttoprovisionserträge im Jahre 2000 mit 4.016.393,48 DM, worin 1.497.121,33 DM Bruttoprovisionserträge enthalten seien, die an Kunden zurückerstattet wurden. Der Jahresüberschuss habe 291.181,06 DM betragen. Mit Bescheid vom 3. Juli 2001 setzte die Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW) den Beitrag auf 4.508,29 Euro (=8.817,45 DM) fest. Die Klägerin erhob hiergegen am 17. Juli 2001 Widerspruch. Sie machte im Wesentlichen geltend, ihr müsse gemäß § 3 Abs. 2 EAEG eine Rabattierung insoweit zugute kommen, als ihr Provisionen aus Geschäften mit Kunden zugeflossen seien, die keinen Anspruch auf Entschädigung hätten. Bei korrekter Vorgehensweise reduziere sich die Beitragsbemessungsgrundlage auf 0 DM. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16. Juli 2007 zurück. Zur Begründung führte sie u.a. aus, es könne offen bleiben, ob der von der Klägerin mit dem Widerspruch geltend gemachte weitere Abzug schon wegen Versäumung der insoweit geltenden Mitteilungsfrist (1. Juli) ausgeschlossen sei. Denn auch die von der Klägerin zum weiteren Abzug geltend gemachten Bruttoprovisionserträge stammten aus Geschäften mit Endkunden, die ihrerseits unstreitig als Privatpersonen einen gesetzlichen Entschädigungsanspruch haben könnten. Ohne die von der Klägerin erbrachte Finanzdienstleistung im Auftrage dieser Endkunden würden auch die aufgrund der Provisionsvereinbarung von dem produktgebenden Institut bezahlten Innenprovisionen nicht an die Klägerin fließen. Nur bei Berücksichtigung auch dieser Beträge komme man zu einer sach- und risikogerechten Kostenverteilung innerhalb der Institutsgruppe, zu der die Klägerin gehöre.

2002 : Die Klägerin teilte der EdW im Juni 2002 mit, sie habe 2001 Bruttoprovisionserträge in Höhe von 2.284.904 DM und einen Jahresüberschuss von 81.411 DM erzielt; in den angegebenen Erträgen seien solche in Höhe von 2.081.279 DM aus Geschäften mit Kunden enthalten, die keinen Anspruch auf Entschädigung hätten. Die EdW setzte den Beitrag mit Bescheid vom 23. August 2002 auf 4.088,89 Euro fest. Zur Begründung ihres am 23. September 2002 erhobenen Widerspruchs führte die Klägerin aus, richtigerweise hätten nur 736,84 Euro festgesetzt werden dürfen. Die Bafin wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16. Juli 2007 zurück.

2003 : Die Klägerin teilte im Juni 2003 mit, sie habe im Jahre 2002 Bruttoprovisionserträge in Höhe vom 965.180,01 Euro erzielt, worin solche in Höhe von 890,505,64 Euro aus Geschäften mit Kunden enthalten seien, die keinen Anspruch auf Entschädigung hätten. Ihr Jahresüberschuss habe 30.509,31 Euro betragen. Die EdW setzte den Beitrag mit Bescheid vom 15. Juli 2003, bestätigt durch Widerspruchsbescheid der Bafin vom 9. August 2007, mit 10% vom Jahresüberschuss auf 3.050,93 Euro fest.

2005 : Die Klägerin erklärte im Juni 2005, sie habe im Jahre 2004 Bruttoprovisionserträge in Höhe von 835.188,57 Euro erzielt, zu denen solche in Höhe von 577.969,80 Euro aus Geschäften mit Kunden zählten, die keinen Anspruch auf Entschädigung hätten. Ihr Jahresüberschuss habe 17.564,36 Euro betragen. Die EdW setzte den Beitrag mit Bescheid vom 12. Juli 2005, bestätigt durch Widerspruchsbescheid der Bafin vom 16. Juli 2007, mit 10% vom Jahresüberschuss auf 1.756,44 Euro fest.

Die Widerspruchsbescheide wurden am 17. Juli bzw. 11. August 2007 zugestellt.

Gegen alle genannten Bescheide hat die Klägerin am 17. August 2007 Klage erhoben, wobei sie als Beklagte die Bafin bezeichnete. Nachdem diese gerügt hatte, die Klage sei unzulässig, weil nicht sie, sondern die EdW richtige Beklagte sei, hat die Klägerin ihre Klage dahin geändert, dass Beklagte die EdW sein solle. Die Bafin hat dieser Klageänderung zugestimmt.

In der Sache macht die Klägerin folgendes geltend: Die Voraussetzungen für die begehrte Rabattierung lägen vor, weil die insoweit angesetzten Beträge aus Geschäften mit Kunden, nämlich Fondsgesellschaften u.ä., stammten, die keinen Anspruch auf Entschädigung hätten. Nur soweit sie von privaten Endkunden eine (Außen–) Provision erhalte, handle es sich um eine Finanzdienstleistung, die potentiell regressanfällig sei. Dies gelte aber nicht, wenn daneben auch das Finanzinstitut, dem das vermittelte Geschäft zugute komme, an den Finanzdienstleister eine (Innen–) Provision leiste. Im Übrigen seien ihr Fälle bekannt geworden, in denen – anders als bei ihr, der Klägerin – die begehrte Beitragsprivilegierung gewährt worden sei.

Soweit sich die Beklagte auf die jetzt geltende Fassung der einschlägigen Vorschrift der Beitragsverordnung berufe, sei dies nicht überzeugend. Den Gesetzesmaterialien lasse sich nichts Eindeutiges entnehmen. Es spreche mehr dafür, dass die Neuregelung einen bisher für den Beitragspflichtigen günstigen Inhalt ändere. Sie berufe sich auf die Wohltat der Altregelung, zumal man dem im öffentlichen Recht geltenden Rückwirkungsverbot Rechnung tragen müsse. Im Übrigen sei § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Beitragsverordnung „in der alten wie auch in der neuen Fassung“ verfassungswidrig. Dies ergebe sich aus der Entscheidung der 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Mai 2009 – VG 1 A 276.07 –. Dort sei entschieden, dass die erforderliche Gruppennützigkeit der Abgabe dann fehle, wenn Provisionserträge aus der Verwaltung fremder Sondervermögen bei der Beitragsbemessung berücksichtigt werden, obwohl derartige kollektive Sondervermögen von vorneherein nicht in den Genuss der Anliegerentschädigung kämen. Sie wehre sich deshalb gegen die Einbeziehung von Bruttoprovisionserträgen von Fonds in die Beitragsbemessungsgrundlagen, weil dies nicht berücksichtige, dass Kapitalanlagegesellschaften nicht mit individueller, sondern mit kollektiver Fondsverwaltung befasst seien, die aber zu keiner Entschädigungspflicht führen könne, und für eine „ausgelagerte“ Fondsverwaltung nach Sinn und Zweck der Vorschrift nichts anderes gelten könne. Sie – die Klägerin – sei ein Unternehmen, das – zumindest partiell – eine „ausgelagerte“ Fondsverwaltung bzw. Finanzportfolioverwaltung in diesem Sinne betreibe.

Die Klägerin beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 3. Juli 2001, 23. August 2002, 15. Juli 2003 und 12. Juli 2005 in der Fassung der Widerspruchsbescheide der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 16. Juli 2007, 16. Juli 2007, 9. August 2007 und 16. Juli 2007 insoweit aufzuheben, als sie den Betrag von 300,- Euro (Bescheide für 2001 und 2003) bzw. 364,39 Euro (Bescheid für 2002) bzw. 675,50 Euro (Bescheid für 2005) jeweils überschreiten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht zusammengefasst folgendes geltend: Die allein in Betracht kommenden Privilegierungstatbestände des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und 5 der EdW-Beitragsverordnung seien nicht einschlägig. Nr. 4 greife nicht, weil die Bruttoprovisionserträge aus Wertpapiergeschäften im Sinne von § 1 Abs. 3 EAEG stammten, Nr. 5 sei nicht einschlägig, weil entgegen der Auffassung der Klägerin auch die von ihr so genannten Innenprovisionen aus Geschäften mit Kunden stammten, die einen Entschädigungsanspruch haben könnten. Diese Provisionen „stammten“ aus Anlagevermittlungs- bzw. Finanzportfolioverwaltungstätigkeiten, selbst wenn sie nicht unmittelbar von den potenziell entschädigungsberechtigten Kunden der Klägerin, sondern von den beauftragten Fondsgesellschaften gezahlt würden. Dies ergebe sich ohne weiteres aus dem Umstand, dass die Klägerin diese Provisionen nicht erhalten würde, wenn sie die Durchführung der entsprechenden Wertpapiergeschäfte für ihre Kunden nicht veranlassen würde. Für die Beitragsrelevanz dieser Erträge der Klägerin komme es nicht auf die unmittelbaren Zahlungswege an. Entscheidend sei allein, dass diese Provisionen aus Wertpapiergeschäften der Klägerin resultierten und letztlich eine zusätzliche Vergütung darstellten. Einem solchen Vorschriftenverständnis stehe auch der Wortlaut der Norm nicht entgegen, weil dieser auf „Bruttoerträge aus Geschäften“ abstelle. Für die Richtigkeit dieser Sicht spreche schließlich, dass der Verordnungsgeber in seiner Änderungsverordnung vom 17. August 2009 eine entsprechende Klarstellung vorgenommen habe. Soweit es um das Beitragsjahr 2001 gehe, scheitere das Begehren der Klägerin auch daran, dass der Beitragsminderungstatbestand von ihr erst nach dem 1. Juli 2001 geltend gemacht worden sei. Schließlich könne die Klägerin sich auch nicht auf vermeintliche Parallelfälle berufen, weil es eine „Gleichheit im Unrecht“ nicht gebe.

Die Einzelheiten ergeben sich aus der Streitakte und dem Verwaltungsvorgang der Beklagten, der vorgelegen hat und – soweit erforderlich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Die Klage ist zulässig (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 1993 – 7 B 158.92 –, DVBL 1993, 562 f), jedoch nicht begründet, denn die angefochtenen Beitragsbescheide der Beklagten sind rechtmäßig, so dass Rechte der Klägerin nicht verletzt sein können (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die angegriffenen Bescheide sind §§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 8 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 EAEG vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1528), in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 2 Abs. 1 Nr. 5 der Verordnung über die Beiträge zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau (BeitragsVO) vom 19. August 1999 (BGBl. I S. 1891), zuletzt geändert durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Beiträge zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 17. August 2009 (BGBl. I S. 2881). Dass die genannten Vorschriften in ihrer jeweils bei Fälligkeit der einzelnen Jahresbeiträge geltenden Fassung von der Beklagten, abgesehen von der Frage der Behandlung der sog. Innenprovisionen und der noch zu erörternden Bedeutung der Entscheidung der 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Mai 2009 für den vorliegenden Fall, zutreffend angewendet worden sind, ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten. Es ergeben sich auch sonst keine Zweifel, so dass weitere Darlegungen hierzu nicht angezeigt sind.

Zu Unrecht beruft sich die Klägerin für ihr Begehren auf § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Beitragsverordnung a.F. Danach konnten bei der Ermittlung der beitragsrelevanten Bruttoprovisionserträge und Bruttoerträge aus Finanzgeschäften 90 Prozent der Bruttoerträge aus Geschäften mit Kunden, die nach § 3 Abs. 2 EAEG keinen Anspruch auf Entschädigung haben, unberücksichtigt bleiben. Denn bei den von der Klägerin in diesem Zusammenhang für die einzelnen Beitragsjahre geltend gemachten Beträgen handelt es sich bei zutreffender Wertung nicht um solche aus Geschäften mit – unstreitig nicht entschädigungsberechtigten Kapitalanlagegesellschaften (vgl. § 3 Abs. 2 EAEG) -, sondern um solche, die der Klägerin wegen der Vermittlung des Erwerbs von Finanzinstrumenten zuflossen. Durch die gewählte Wortwahl („stammen“) brachte schon der Verordnungsgeber der alten Fassung der einschlägigen Vorschrift zum Ausdruck, dass insoweit nicht Einzelheiten von Zahlungsmodalitäten in den Blick zu nehmen sind, sondern darauf abzustellen ist, wofür die genannten Beträge gezahlt wurden, woher sie in der Sache rühren. Dies kommt in der Neufassung der entsprechenden Vorschrift, die sich nunmehr in § 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 6 Beitragsverordnung findet, noch besser zum Ausdruck, als es dort heißt, dass die betreffenden Erträge „nicht auch aus Geschäften mit entschädigungsberechtigten Endkunden resultieren“ dürfen. Der Verordnungsgeber stellt damit sicher, dass Unternehmen, denen die Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 des Kreditwesengesetztes erteilt ist, mit der durch ihre Geschäftstätigkeit ausgelösten potentiellen Entschädigungsgefahr beitragsmäßig erfasst werden. Es ist nicht ersichtlich, dass für die hier zu beurteilende Geschäftstätigkeit der Klägerin, die vor Inkrafttreten der Neufassung der genannten Vorschrift erfolgte, in der Sache eine andere Sicht geboten wäre. Der frühere Wortlaut der Vorschrift jedenfalls steht, wie ausgeführt, einer solchen Auslegung nicht entgegen. Das für die alte wie auch neue Fassung der Regelung dargelegte Normverständnis muss jedenfalls für Fälle wie den hier zu beurteilenden gelten, in denen die Zahlung der sog. Innenprovisionen in engem und unmittelbarem Zusammenhang mit der von dem Institut entfalteten Vermittlungstätigkeit gegenüber dem (End -) Kunden steht. Dies muss im Fall der Klägerin angenommen werden. So wird in den vorgelegten Berichten der Wirtschaftsprüfer die von der Klägerin betriebene Anlagenvermittlung wie folgt beschrieben:

„- Erstkontakt mit den Kunden durch die Kundenberater

- bei Interesse Übergabe bzw. Versendung der Unterlagen

- nach Rücksendung/Rückgabe Überprüfung auf Vollständigkeit

- Weiterleitung an Emissionshaus

- Kaufpreiszahlung des Kunden direkt an das Emissionshaus

- Provisionszahlung des Emissionshauses an das Unternehmen“

Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass die hier streitigen Provisionen aus der für die „Kunden“ betriebenen Anlagevermittlung stammten.

Aus dem von der Klägerin angeführten Urteil der 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Mai 2009 – VG 1 A 276.07 – sowie aus dem diesem Urteil vorangegangenen Beschluss vom 17. März 2009 – VG 1 A 246.08 – kann die Klägerin nichts für ihr Begehren herleiten. Der erwähnte Beschluss betraf eine Kapitalanlagegesellschaft, die fremde Sondervermögen verwaltete. Das Gericht entschied, dass damit keine nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Halbsatz 3 Beitragsverordnung in Verbindung mit § 1 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 (des früheren) KAGG allein beitragspflichtige individuelle Vermögensverwaltung vorliege; durch das genannte Urteil vom 14. Mai 2009 hat es im Falle einer Gesellschaft, die Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1, 2 und 3 KWG erbrachte und bei der es im entschiedenen Fall gleichfalls um die Verwaltung fremder Sondervermögen ging, die Beitragspflicht wegen fehlender Gruppennützigkeit der Sonderabgabe ebenfalls verneint. Beide Entscheidungen geben für den vorliegenden Fall nichts her, weil die Klägerin, wie sie auf diesbezüglichen Fragen in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, nicht die Verwaltung fremder Sondervermögen betreibt, daraus jedenfalls die für die hier zu beurteilenden Erhebungszeiträume angesetzten Erträge nicht stammen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.