Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 26.03.2020 – OVG 1 S 106.19

Orientierungssatz

Dass die nach einem Sondernutzungskonzept „im Regelfall“ einzuhaltende „Mindestdurchgangsbreite („Grundmaß für den Verkehrsraum des Fußverkehrs“) von 2,00 Metern aufgrund von örtlichen Besonderheiten (z.B. Absperrungen während Bauarbeiten, Bäumen und sonstigen Hindernissen) nicht ausnahmslos eingehalten werden kann, vermag eine regelmäßige Behördenpraxis nicht durchgreifend in Frage zu stellen. Sofern ein Gehweg im Einzelfall nur eine geringe Tiefe aufweist, versteht es sich von selbst, dass die regelmäßig anzustrebende Mindestdurchgangsbreite von 2,00 Metern aus baulichen Gründen nicht immer einzuhalten ist.(Rn.10)

Verfahrensgang

vorgehend VG Berlin 1. Kammer, 19. November 2019, 1 L 239.19, Beschluss

nachgehend BVerfG, 18. Mai 2020, 1 BvQ 51/20, Ablehnung einstweilige Anordnung

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. November 2019 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Die Beschwerde, mit der sich der Antragsteller im Wege vorläufigen Rechtsschutzes weiterhin gegen die Teilrücknahme vom 13. Juni 2019 seiner straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung vom 3. August 2018 für den Betrieb eines Schankvorgartens vor seinem Gaststättenbetrieb auf einer Fläche von 4,00 m (Breite) x 1,60 m (Tiefe an Hauswand) auf eine Tiefe von noch 0,5 Metern wendet, hat keinen Erfolg. Das für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Änderung des angegriffenen Beschlusses.

1. Den Ausgangspunkt der gerichtlichen Erwägungen, wonach die Entscheidung über die Sondernutzungserlaubnis gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG im Ermessen des Bezirks Charlottenburg-Wilmersdorf stehe und die danach zu treffende Abwägung durch das Sondernutzungskonzept des Bezirks vom 1. Januar 2015 konkretisiert und generalisierend vorweggenommen werde, um eine einheitliche Verwaltungspraxis sicherzustellen, stellt die Beschwerde ebenso wenig in Frage wie den weiteren Rechtssatz, dass die gerichtliche Kontrolle auf die Prüfung beschränkt sei, ob die Behörde bei ihrer Entscheidung nachvollziehbar auf einen anerkannten öffentlichen Belang im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG abgestellt habe und die straßenrechtliche Praxis unter Wahrung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) einheitlich und willkürfrei gehandhabt werde. Dass das Sondernutzungskonzept des Bezirks Charlottenburg-Wilmersdorf (S. 2) hinsichtlich des einzuhaltenden Sicherheitsabstands bei nur durch farbliche Parkmarkierungen gekennzeichneten und nicht durch die Bordsteinkante zur Fahrbahn abgegrenzten „Senkrechtparkplätzen“ keine ausdrückliche Regelung enthält, ist ebenfalls nicht streitig.

Die Beschwerde wendet sich gegen die Feststellungen des Gerichts, dass die Bestimmung des Sicherheitsabstands für die im Sondernutzungskonzept nicht explizit genannten „Senkrechtparkplätze“ auf dem Gehweg (vgl. aber Ziff. 1 d) des Sondernutzungskonzepts) in der bezirklichen Praxis zunächst nicht einheitlich erfolgt, diese Praxis im Mai 2017 jedoch beendet worden sei. Damit sei die Lücke des Sondernutzungskonzeptes für diese besondere Fallgruppe geschlossen worden. Nunmehr werde in der Praxis des Antragsgegners einheitlich so verfahren, dass (auch) bei „Senkrechtparkplätzen“ auf dem Gehweg ein Sicherheitsabstand von 1,25 Metern zu der weißen Parklinie einzuhalten sei.

2. Diese Verwaltungspraxis hat das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt und zu Recht nicht beanstandet (vgl. Beschluss, S. 6 ff.). Hierzu im Einzelnen:

a. Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht „im Lichte der Wertung des § 108 Abs. 2 VwGO überraschend“.

Das Gericht hat die Beteiligten mit Schreiben des Berichterstatters vom 19. September 2019 darauf hingewiesen, dass sich den Akten nicht entnehmen lasse, „wie sich die Verwaltungspraxis des Bezirks seit dem Inkrafttreten des Sondernutzungskonzeptes im Jahr 2015 bis zu der Überprüfung der Ausnahmegenehmigung des Antragstellers im April 2019 tatsächlich darstellte“; hierzu ist der Antragsgegner um Stellungnahme und Beantwortung einiger Fragen gebeten worden. Dessen Antwort vom 27. September 2019 nebst Anlagen ist dem Antragstellervertreter unter dem 30. September 2019 zur Kenntnis gegeben worden. Hierzu hat er sich mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2019 auch geäußert. Inwiefern ein Verstoß gegen § 108 Abs. 2 VwGO vorliegen soll, erschließt sich nicht.

b. Die Richtigkeit der Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass der Bezirk seine Verwaltungspraxis vereinheitlicht und im Falle des Antragstellers nicht gleichheitswidrig gehandelt habe, ist nicht zweifelhaft.

aa. Die Beschwerde verkennt, dass es vorliegend weder um eine (ohnehin fehlende) Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften gegenüber den Verwaltungsgerichten noch um die „Vermutungswirkung“ eines Vermerks „aus der Schublade der Verwaltung“ noch um eine „Festlegung qua Richterrecht(s)“ und auch nicht um die Pflicht zur Veröffentlichung von Behördenvermerken geht, sondern darum, ob die hier maßgebliche straßenrechtliche Verwaltungspraxis, die das Gericht im Streitfall zu ermitteln hat, einheitlich und willkürfrei gehandhabt wurde. Hierfür ist nicht entscheidend, ob die behördliche Praxis, bei „Senkrechtparkplätzen“ auf dem Gehweg ebenfalls einen Sicherheitsabstand von 1,25 Metern zu verlangen, „sofort“ nach interner Versendung des Vermerks am 18. Mai 2017 an alle Sachbearbeiter des Ordnungsamts umgesetzt wurde. Denn auch angesichts des Beschwerdevorbringens bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die vom Antragsgegner erstinstanzlich dargelegte Praxis (vgl. GA, S. 69 ff.) zum Zeitpunkt des angefochtenen Rücknahmebescheids vom 13. Juni 2019 grundsätzlich einheitlich angewendet wurde. Die anfängliche Unsicherheit der Behörde in Einzelfällen, welcher Sicherheitsabstand bei „Senkrechtsparkplätzen“ auf dem Gehweg einzuhalten sei, wurde bereits im Jahr 2017 als grundsätzlich geklärt geschildert. Von daher ist davon auszugehen, dass sich die behördliche Praxis jedenfalls im Jahr 2019 auf die einheitliche Forderung eines Sicherheitsabstands von 1,25 Metern umgestellt hatte. Auf die von der Beschwerde aufgeworfene Frage nach der „Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf eine etwaig erfolgte Selbstbindung der Verwaltung“ kommt es schon deswegen nicht an, weil das Verwaltungsgericht keine Entscheidung nach Grundsätzen der Beweislastverteilung getroffen hat. Abgesehen davon existiert die von der Beschwerde behauptete „beweislastrechtliche Grundregel, wonach zweifelhaft gebliebene Tatsachen als nichtexistent zu behandeln sind“, so nicht. Vielmehr muss das Gericht seine Entscheidung - zumal bei der im Eilverfahren regelmäßig nur möglichen summarischen Prüfung - zuweilen auch auf der Grundlage streitiger Tatsachen treffen. Die weiter aufgeworfene Frage, was gelte, „wenn eine Mehrzahl an sich widersprechenden `Schubladenvermerken` existiert?“, stellt sich nicht, da hier keine widersprechenden Vermerke ersichtlich sind.

bb. Soweit der Antragsteller eine abweichende Verwaltungspraxis u.a. „in der Wielandstraße (Nachbareinheit F...), aber auch um den Savignyplatz herum, in der Marburger Straße, in der Rankestraße und in vielen weiteren „Ku’damm-Seitenstraßen“ beobachtet habe, die sich nicht an bestimmten Mindestmaßen orientiere, so führt auch dies auf kein abweichendes Entscheidungsergebnis.

Dass die nach dem Sondernutzungskonzept „im Regelfall“ einzuhaltende „Mindestdurchgangsbreite („Grundmaß für den Verkehrsraum des Fußverkehrs“) von 2,00 Metern aufgrund von örtlichen Besonderheiten (z.B. Absperrungen während Bauarbeiten, Bäumen und sonstigen Hindernissen) nicht ausnahmslos eingehalten werden kann, ist gerichtsbekannt und vermag die regelmäßige Behördenpraxis nicht durchgreifend in Frage zu stellen. Sofern ein Gehweg im Einzelfall ohnehin nur eine geringe Tiefe aufweist, wie auf dem vom Antragstellervertreter eingereichten Foto von der Marburger Straße 5, versteht es sich von selbst, dass die regelmäßig anzustrebende Mindestdurchgangsbreite von 2,00 Metern aus baulichen Gründen nicht einzuhalten ist. Schon das Sondernutzungskonzept sieht unter Ziff. 2 ausdrücklich „Möglichkeiten zur Reduzierung der Mindestdurchgangsbreite für Nutzungen des Gehweges“ bis auf „1,50 m Mindestdurchgangsbreite“ vor.

Eine solche von den jeweiligen örtlichen Gegebenheiten abhängige Ausnahmemöglichkeit besteht bei dem Antragsteller nicht. Vielmehr belegen die im Verwaltungsvorgang (Bl. 49 ff.) befindlichen Fotos von der Örtlichkeit (Stand: Juli 2019) vor den Häusern in der Wielandstraße (Betrieb des Antragstellers) und Hausnummer (Nachbareinheit F...), dass die dort parkenden Autos in den Unterstreifen des Gehwegs hineinragen, weshalb die Mindestdurchgangsbreite für Fußgänger bei Aufrechterhaltung der ursprünglichen Ausnahmegenehmigung nicht gewährleistet war. Vor dem Hintergrund, dass die Kraftfahrzeuge aufgrund der Parkmarkierung erlaubterweise, jedenfalls tatsächlich auf dem Unterstreifen des Gehwegs halten und damit in die nach dem Sondernutzungskonzept zu wahrende Mindestdurchgangsbreite für Gehwegnutzer hineinragen, drängt sich die einheitliche Anwendung des Sicherheitsabstands von 1,25 Metern bei allen „Senkrechtparkplätzen“ wegen des Fahrzeugüberhangs geradezu auf. Diese Handhabung ist der Sache nach bereits im Sondernutzungskonzept (S. 2 unter 1. d)) angelegt. Diese Verwaltungspraxis würde selbst dann nicht verfehlt, wenn sie im Einzelfall unzureichend oder fehlerhaft vollzogen würde (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Mai 2018 - OVG 1 N 23.18 - [n.v.] S. 4 f. zu 1. b)), zumal dies im Eilverfahren nicht aufzuklären wäre.

Soweit nach Ansicht der Beschwerde nicht außer Acht gelassen werden dürfe, „dass die Nutzung der Außenflächen für viele Gastronomiebetriebe von existentieller Bedeutung ist und eine Aufhebung bzw. Nichtverlängerung einer Ausnahmegenehmigung zur Geschäftsaufgabe bzw. zur Insolvenz des Gastwirtes führen kann“, hat der Antragsgegner dies nicht außer Betracht gelassen und die rechnerisch verbleibende Nutzungstiefe von 0,35 Metern auf 0,5 Meter erhöht, weil die Fläche andernfalls nicht nutzungsfähig wäre. Deshalb werde zu Gunsten des Antragstellers „eine Reduzierung der Mindestdurchgangsbreite um 0,15 m auf 1,85 m“ im Bescheid vom 13. Juni 2019 (S. 4) zugelassen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).