Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschluss vom 25.08.2023 – 39 L 498/23

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500,- € festgesetzt.

Der Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der Schule an der Dahme, hilfsweise des Anne-Frank-Gymnasiums aufzunehmen,

ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig, aber unbegründet. Die Antragsteller haben den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung besteht nämlich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragstellerin zu 1 im Schuljahr 2023/24 einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 7 an den im Antrag genannten Schulen beanspruchen kann.

I. Rechtliche Grundlage des Begehrens der Antragsteller ist § 56 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes – SchulG – (vom 26. Januar 2004, GVBl. S. 26, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Juni 2023, GVBl. S. 226). Danach werden Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Aufnahmekapazität in eine Schule aufgenommen, in der sie ihre erste Fremdsprache fortsetzen können. In Fällen, in denen die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Schule übersteigt, richtet sich die Aufnahme in die Sekundarstufe I nach dem folgenden Auswahlverfahren: Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind vorrangig zu berücksichtigen, wenn die personellen, sächlichen und organisatorischen Möglichkeiten für eine angemessene Förderung vorhanden sind (§ 37 Abs. 4 Satz 1, § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG). Die danach noch freien Schulplätze werden nach Maßgabe der in § 56 Abs. 6 SchulG getroffenen Regelungen verteilt. Danach sind bis zu 10 Prozent der Plätze an besondere Härtefälle zu vergeben (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG). Mindestens 60 Prozent der Schulplätze sind nach Aufnahmekriterien zuzuteilen, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 SchulG). Nicht benötigte Plätze aus dem Härtefallkontingent erhalten Geschwisterkinder, die bei der Vergabe nach Aufnahmekriterien nicht ausgewählt wurden (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG); etwaige danach noch freie Plätze des Härtefallkontingents werden dem Kriterienkontingent zugeschlagen (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 SchulG). 30 Prozent der Schulplätze werden verlost (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 SchulG), wobei Geschwisterkinder, die bei den vorangegangenen Schritten noch nicht berücksichtigt werden konnten, vorrangig aufzunehmen sind (§ 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG).

Bei der Vergabe der Schulplätze an der Schule an der Dahme wurden die vorstehenden rechtlichen Vorgaben nach summarischer Prüfung eingehalten. Jedenfalls sind die Antragsteller nicht in ihren Rechten verletzt.

1. Die Festlegung der Aufnahmekapazität für die Schule an der Dahme ist nicht zu beanstanden Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG soll die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Integrierten Sekundarschulen die Vierzügigkeit nicht unterschreiten, § 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG. § 5 Abs. 7 Satz 2 der Verordnung über die Schularten und Bildungsgänge der Sekundarstufe I – Sek I-VO – (vom 31. März 2010, GVBl. S. 175, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Dezember 2021, GVBl. S. 1390) bestimmt, dass an Integrierten Sekundarschulen in den Klassen der Jahrgangsstufen 7 und 8 eine Höchstgrenze von 26 Schülerinnen und Schülern nicht überschritten werden darf.

Diesen rechtlichen Vorgaben wurde an der Schule an der Dahme, einer Integrierten Sekundarschule, Genüge getan, denn es wurden dort für das Schuljahr 2023/24 vier 7. Klassen im Regelzug mit jeweils 26 Plätzen eingerichtet. Im Übrigen kommt der Schule hinsichtlich der Einrichtung von Zügen über das gesetzlich Geforderte hinaus nach der ständigen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. September 2012 – OVG 3 S 82.12 – Rn. 15; VG Berlin, Beschluss vom 29. Juli 2019 – VG 14 L 195.19 – Rn. 7, jeweils juris) ein weites organisatorisches Ermessen zu; ein subjektives Recht auf Einrichtung weiterer Klassen besteht hingegen nicht.

2. Um die zur Verfügung stehenden (4 x 26 =) 104 Schulplätze bewarben sich ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge 232 mit Erstwunsch an der Schule angemeldete Kinder, darunter die Antragstellerin zu 1.

a) 16 Kinder mit festgestelltem und auch im Schuljahr 2023/24 fortbestehendem sonderpädagogischem Förderbedarf wurden vorrangig aufgenommen, was wegen § 37 Abs. 4 Satz 1 SchulG rechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Die danach verbleibenden 88 Schulplätze bildeten nach § 56 Abs. 6 Satz 1 [vor Nr. 1] SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 1 Sek I-VO den Ausgangspunkt der Berechnung der Kontingente für das weitere Vergabeverfahren. Die Schule ordnete dabei rechnerisch zutreffend acht Plätze dem Härtefall-, 53 dem Kriterien- und 27 dem Loskontingent zu.

c) Ein besonderer Härtefall wurde nicht anerkannt.

d) Für die Aufnahme im Kriterienkontingent wurde von der Schule an der Dahme das Kriterium der Durchschnittsnote der Förderprognose angewandt. Es kann offenbleiben, ob die Schulkonferenz dieses Aufnahmekriterium gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 Satz 1, 4 SchulG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Satz 1 Sek I-VO wirksam beschlossen hat. Es gilt nach § 6 Abs. 6 Satz 1 Sek I-VO nämlich auch dann, wenn eine Schule Aufnahmekriterien nicht oder nicht rechtzeitig (oder nicht wirksam) festlegt oder diese nicht rechtzeitig genehmigt werden.

Es wurden im Kriterienkontingent die 53 Bewerberinnen und Bewerber mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose bis 2,0 aufgenommen, womit die im Kriterienkontingent zu vergebenen Plätze ausgeschöpft waren. Die Antragstellerin zu 1 mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,1 fand hierbei zu Recht keine Berücksichtigung.

(1) Zu Unrecht rügen die Antragsteller, das Bewerberkind Q..., das im Kriterienkontingent aufgenommen wurde, habe im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen, da im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht nachgewiesen gewesen sei, dass es seinen überwiegenden Aufenthalt in Berlin gehabt habe. Zu den Voraussetzungen einer Aufnahme in eine öffentliche Schule in Berlin gehört zwar grundsätzlich die Schulpflicht im Land Berlin, der nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG unterliegt, wer in Berlin seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte hat. Diese Voraussetzung erfüllt Q... jedoch, die ausweislich des vom Bezirksamt Treptow-Köpenick von Berlin vorausgefüllten Teils des Anmeldebogens (Generalvorgang Bl. 170) in der X... in Berlin wohnhaft ist. Der Umstand, dass das Kind bisher eine Grundschule in Brandenburg besucht hat, nämlich die F... (vgl. Generalvorgang Bl. 171), führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn ausweislich der vom Gericht eingeholten Melderegisterauskunft wohnte das Kind bis Juli 2022 in X..., Brandenburg, wo sich auch die F... befindet und ist sodann an die aktuelle Berliner Wohnanschrift gezogen, wo auch die Kindsmutter wohnt. Bei dieser Sachlage – einem Umzug ohne engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Anmeldezeitraum an der Sekundarstufe I – ist eine Scheinanmeldung fernliegend und die Schule bei der Auswahlentscheidung zu Recht von einem Berliner Wohnsitz ausgegangen, was auch der Vermerk „Wohnort ist Berlin, bisheriger Grundschulbesuch erfolgte in Brandenburg“ auf Bl. 445 des Generalvorgangs zum Ausdruck bringt.

(2) Gleiches gilt für das Bewerberkind K.... Auch dieses Kind hat eine Brandenburger Grundschule besucht, nämlich die M... in J... (vgl. Generalvorgang Bl. 44). Diese ist von der Wohnanschrift des Bewerberkindes, das noch innerhalb Berlins unmittelbar an der Stadtgrenze wohnt (vgl. Generalvorgang Bl. 443), einen Kilometer fußläufig entfernt (vgl. die Routenplanung per google maps). Soweit ersichtlich handelt es sich damit um die nächstgelegene Grundschule. Anhaltspunkte für eine Scheinanmeldung bestehen damit entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht.

e) Von angemeldeten 15 Geschwisterkindern hatte eines einen Platz im Kriterienkontingent erhalten. Folglich verblieben noch 14 Geschwisterkinder.

Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG werden Bewerberkinder, die die Schule gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Geschwisterkind oder anderen Kind besuchen werden, als Geschwisterkinder vorrangig aufgenommen.

Acht Geschwisterkinder wurden gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 2 Satz 4 Sek I-VO im Härtefallkontingent aufgenommen, die sieben übrigen erhielten gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG, § 6 Abs. 7 Satz 1 Sek I-VO vorrangig Schulplätze im Loskontingent. Auch dabei konnte die Antragstellerin zu 1, die die Schule nicht gemeinsam mit einem im selben Haushalt lebenden Kind besuchen würde und damit kein „Geschwisterkind“ im schulrechtlichen Sinne ist, nicht berücksichtigt werden.

Hierbei wurde auch das Bewerberkind G... zu Recht als Geschwisterkind vorrangig berücksichtigt. Denn es lebt gemeinsam mit K... im selben Haushalt. Zwar weichen die Angaben zu den Sorgeberechtigten des F. K. in der vom Antragsgegner eingeholten Melderegisterauskunft (Generalvorgang Bl. 460 f.) und in der Anlage „Berücksichtigung Geschwisterkind/er“ zum Anmeldebogen (Generalvorgang Bl. 459) voneinander ab. Aus den Unterlagen und der vom Gericht eingeholten Melderegisterauskunft zum Bewerberkind selbst ergibt sich jedoch, dass beide Kinder gemeinsam mit S... und Q... im R... gemeldet sind. Die weiteren als Sorgeberechtigte einer der Kinder bezeichneten Personen haben jeweils abweichende Anschriften. Die sorgerechtlichen Verhältnisse bedürfen insoweit keiner weiteren Aufklärung, da die Geschwisterdefinition des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG lediglich darauf abstellt, dass die Kinder im selben Haushalt leben – was hier der Fall ist – und ausweislich der Gesetzesbegründung auch Patchwork-Familien umfasst (vgl. Abgeordnetenhaus-Drs. 17/1382, S. 14).

f) Im Loskontingent waren nach der Aufnahme der Geschwisterkinder noch (27 – 7 =) 20 Plätze zu verlosen (so genanntes großes Losverfahren). An der Verlosung wurden ausweislich des Auswahlvermerks (Blatt 2 des Generalvorgangs) alle (157 – 3 – 75 – 22 =) 148 bis dahin noch nicht zum Zuge gekommenen Bewerberinnen und Bewerber, darunter die Antragstellerin zu 1, beteiligt. Sie hatte jedoch kein Losglück, ihr Los wurde ausweislich des Auswahlvermerks (Bl. 18 des Generalvorgangs) auf den 25. Nachrückerplatz gezogen, so dass sie zu Recht auch in diesem Schritt des Aufnahmeverfahrens nicht berücksichtigt werden konnte.

(1) Entgegen der Auffassung der Verfahrensbeteiligten wurde das Kind Y... nicht zu Unrecht im Rahmen des Loskontingents aufgenommen. Die Schule ist im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 27. April 2023 zu Recht davon ausgegangen, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zumindest auch in Berlin hatte und somit nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG der Schulpflicht in Berlin unterlag.

Für den im Schulgesetz nicht näher definierten Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts kann auf die Legaldefinition des § 30 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgesetzbuches Erstes Buch zurückgegriffen werden. Demgemäß hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts bestimmt sich nicht nach dem inneren Willen des Betroffenen, sondern setzt eine aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse zu treffende Prognose voraus (vgl. zu § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes: BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1997 – 1 C 25/96 – juris Rn. 16).Im Falle annähernd gleichwertiger Betreuung in beiden Haushalten der getrenntlebenden Eltern nehmen Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt an beiden Aufenthaltsorten der Eltern (Schuler-Harms, in: Schoch/Schneider, 3. EL August 2022, VwVfG § 3 Rn. 32).

Danach hatte Y... im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung seinen gewöhnlichen Aufenthalt zumindest auch im Land Berlin. Zunächst wurde er am 19. April 2023 mit Hauptwohnsitz in Berlin angemeldet (Generalvorgang Bl. 304). Zu Recht hat der Antragsgegner die Ummeldung in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Schulanmeldung zum Anlass weiterer Prüfung genommen. Dem Generalvorgang ist ein Vermerk des Schulamts vom 19. April 2023 (Bl. 305) zu entnehmen, wonach die Familie seit zehn Jahren im ein wöchentliches Wechselmodell praktiziere. Der Vater lebe in Berlin Treptow-Köpenick, die Mutter in Schönefeld, Brandenburg. Zu diesem Umstand haben die Eltern am 27. Juni 2023 auf nochmalige Aufforderung des Antragsgegners überdies eine ausführliche Erklärung zu den Modalitäten des Wechselmodels vorgelegt (Generalvorgang Bl. 310 f.). Aus dieser geht hervor, dass es sich um ein paritätisches wöchentliches Wechselmodell handelt und das Kind jeden Montag nach Schulende selbstständig zum jeweils anderen Elternteil fährt, um die Woche dort zu verbringen. Anlass für Zweifel an der ausführlichen Darstellung bestehen nicht. Dass die ausführliche Erklärung zum Wechselmodell dabei noch nicht im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorlag, ist unbeachtlich. Denn die Schule ist ausweislich des Vermerks vom 19. April 2023 bei der Auswahlentscheidung materiell vom gewöhnlichen Aufenthalt des Bewerberkindes in Berlin ausgegangen und hat diese Annahme dem Auswahlverfahren zu Grunde gelegt. Diese zutreffende Annahme hat sich im Rahmen der weiteren Aufklärung bestätigt.

Dass der Antragsgegner irrigerweise von einer fehlerhaften Berücksichtigung des Bewerberkindes Y... ausging und im Rahmen des Widerspruchsverfahren das große Losverfahren unter Berücksichtigung der 26 Widerspruchsführer am 7. August 2023 fiktiv wiederholt hat (Streitakte Bl. 26 ff.), führt dem Antrag ebenso wenig zum Erfolg. Der Antragsgegner hat letztlich in diesem Rahmen vier Plätze ohne Rechtsgrund zusätzlich zur beschriebenen Aufnahmekapazität vergeben. Daraus können die Antragsteller für sich jedoch nicht herleiten, für die Antragstellerin zu 1 müsse ebenfalls ein zusätzlicher, außerkapazitärer Platz geschaffen werden. Insofern bedürfen die Rügen hinsichtlich des fiktiven Losverfahrens keiner weiteren Betrachtung. Anzumerken sei jedoch, dass die Antragstellerin zu 1 entgegen dem Vorbringen im Rahmen des fiktiven Losverfahrens berücksichtigt, ihr die Losnummer 56 zugeteilt (vgl. die insofern maßgebliche Tabelle, Anlage 2 zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 9. August 2023, Streitakte Bl. 32, die eine von Anlage 1 abweichende Nummerierung der Bewerberkinder enthält) und sie auf den 75. Nachrückerplatz gezogen wurde (Streitakte Bl. 28).

(2) Entgegen der Auffassung der Antragsteller wurde auch das Kind O..., das kein Losglück hatte, zu Recht am großen Losverfahren beteiligt. Auch dieses Kind besuchte die Brandenburger M... in J...(Generalvorgang Bl. 1360), die fußläufig 850 Meter von der Berliner Wohnanschrift des Kindes entfernt liegt, so dass ein Scheinanmeldeverdacht nicht besteht.

g) Die Antragstellerin zu 1 kann bei summarischer Prüfung nicht einen der beiden inzwischen durch Absage frei gewordenen Schulplatz für sich beanspruchen.

Bei der Zuteilung nachträglich freiwerdender Schulplätze sind jedenfalls alle abgelehnten Bewerberkinder zu berücksichtigen, deren Ablehnungsbescheid noch nicht unanfechtbar ist. lst deren Anzahl größer als die Anzahl der nachträglich frei gewordenen Plätze, hat die Behörde die Auswahl der Nachrücker willkürfrei nach sachlichen Gesichtspunkten vorzunehmen und zu diesem Zweck eine Rangfolge der in Betracht kommenden Kinder zu bilden. Dabei ist Bedacht darauf zu nehmen, in welchem der drei Kontingente (Härtefall-, Kriterien- oder Loskontingent) der jeweilige Platz nachträglich frei geworden ist (vgl. z.B. VG Berlin, Beschluss vom 3. September 2019 – VG 14 L 262.19 – juris, Rn. 43 ff.). Wie der Antragsgegner mitgeteilt und durch Vorlage der entsprechenden Schulplatzrückgaben dargelegt hat, ist durch Absage ein Platz im Kriterienkontingent frei geworden, ein weiterer frei gewordener Platz war im Härtefallkontingent an ein Geschwisterkind vergeben worden und ist, da nicht alle Geschwisterkinder über das Härtefallkontingent aufgenommen werden konnten, dem Loskontingent zuzuordnen. Den freien Platz im Kriterienkontingent hat der Antragsgegner zwischen der Antragstellerin zu 1 und einer weiteren Widerspruchsführerin, die ebenfalls eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 2,1 aufweist, richtigerweise verlost (Streitakte Bl. 49). Dabei hatte die Antragstellerin zu 1 kein Losglück.

Den freigewordenen Platz im Loskontingent hat der Antragsgegner an das Bewerberkind vergeben, dass im großen Losverfahren vom 27. April 2023 auf den 6. Nachrückerplatz gezogen wurde und deshalb ranghöher war als die Antragstellerin zu 1.

Soweit der Antragsgegner überdies den frei gewordenen Platz aus dem Loskontingent an die nächste Nachrückerin aus dem fiktiven großen Losverfahren vom 7. August 2023 und damit doppelt vergeben hat, ist hierfür zwar wie dargestellt kein Rechtsgrund ersichtlich, ein Aufnahmeanspruch für die Antragstellerin zu 1 folgt daraus jedoch ebenso wenig.

II. Soweit die Antragsteller hilfsweise die vorläufige Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 des Anne-Frank-Gymnasiums beantragen, so hat die Antragstellerin zu 1 an dieser Schule schon keinen Aufnahmeanspruch, weil ihr ausweislich des Generalvorganges zum Aufnahmeverfahren an dieser Schule zahlreiche Bewerberkinder mit Wohnsitz im Bezirk Treptow-Köpenick gem. § 6 Abs. 9 Satz 1 Sek I-VO vorgingen (vgl. Generalvorgang Anne-Frank-Gymnasium, S. 12 f.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandswerts aus § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.