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Oberverwaltungsgericht Bremen Beschluss vom 21.12.2011 – 1 B 246/11
Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen OVG: 1 B 246/11 (VG: 4 V 606/11) Beschluss In der Verwaltungsrechtssache
hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 1. Senat - durch Richter Göbel, Rich- ter Prof. Alexy und Richter Traub am 21. Dezember 2011 beschlossen:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Ver- waltungsgerichts Bremen - 4. Kammer - vom 05.09.2011 mit Ausnah- me der Streitwertfestsetzung aufgehoben.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 13.04.2011 wird hin- sichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis angeordnet und hinsichtlich der Abschiebungsandrohung wiederhergestellt.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antraggegnerin.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren ebenfalls auf 3.750,00 Euro festgesetzt.
G r ü n d e
I. Die 1964 geborene Antragstellerin ist marokkanische Staatsangehörige. Sie reiste 2004 nach Italien ein und war dort sowie später auch in Belgien als Altenpflegerin tätig. Die italienischen Behörden haben ihr am 11.07.2007 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt.
Am 19.03.2011 heiratete die Antragstellerin den 1989 nach Deutschland eingereisten, in A-Stadt leben- den Herrn C., der Palästinenser mit ungeklärter Staatsangehörigkeit ist. Herr C. ist seit Mitte 2008 Wit- wer. Seine sieben Kinder, von denen vier noch minderjährig sind, besitzen die deutsche Staatsangehö- rigkeit; ihm selbst wurde zur Ausübung der Personensorge eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG erteilt.
Herr C. erzielt als Arbeitnehmer ein monatliches Bruttoeinkommen von 800,00 Euro (monatliche Ar- beitszeit 115 Stunden). Die Familie nimmt aktuell ergänzende Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 432,12 Euro in Anspruch.
Am 17.06.2010 beantragte die am 17.03.2010 in das Bundesgebiet eingereiste Antragstellerin bei der Antragsgegnerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung der familiären Lebensgemein- schaft.
Nach einer am 25.01.2011 ausgestellten Bescheinigung hat sie den Sprachtest (Start Deutsch 1) be- standen.
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Mit Bescheid vom 13.04.2011 lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab, forderte die Antragstellerin zur Ausreise auf und drohte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung für den Fall der nicht fristgemäßen Ausreise die Abschiebung nach Italien an. Die Erteilung einer Aufent- haltserlaubnis komme nicht in Betracht, weil der Lebensunterhalt der Familie entgegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert sei. Überdies habe die Antragstelle- rin, die ersichtlich bereits bei ihrer Einreise einen Daueraufenthalt zum Zwecke der Familienzusammen- führung angestrebt habe, gegen die Visumvorschriften verstoßen. Von dem Visumverstoß könne zwar nach § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG nach pflichtgemäßem Ermessen abgesehen werden; die Ermessens- entscheidung falle hier aber zu Ungunsten der Antragstellerin aus.
Die Antragstellerin legte dagegen am 17.05.2011 Widerspruch ein.
Am 27.05.2011 hat sie gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die Aussetzung der sofortigen Vollziehung beantragt.
Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 05.09.2011 ab. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Es bestünden bereits Zweifel an der Statthaftigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO. Denn die italienische Aufenthaltserlaubnis der Antragstellerin sei möglicherweise wegen des Aufenthalts in Bel- gien erloschen. In diesem Fall wäre die Antragstellerin mit einem ungültigen Aufenthaltstitel nach Deutschland eingereist; ihr Antrag hätte nicht die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG aus- gelöst.
Die Zweifel könnten jedoch dahinstehen, weil der Aussetzungsantrag in jedem Fall unbegründet sei. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin im Ergebnis zu Recht auf die Durchführung eines Visum- verfahrens verwiesen. Zwar seien die besonderen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthalts- erlaubnis zum Zwecke des Ehegattennachzugs (§ 30 Abs. 1 AufenthG) erfüllt. Auch könne im Falle der Antragstellerin ausnahmsweise von dem Regelerfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts abge- sehen werden (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis stehe jedoch der von der Antragstellerin begangene Verstoß gegen die Visumvorschriften entgegen. § 39 Nr. 6 AufenthV, der unter bestimmten Voraussetzungen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch nach der Einreise ermögliche, komme nicht zur Anwendung. Gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG habe die Ausländerbehör- de deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob sie von dem Visumverstoß absehe. Dieses Ermessen habe die Antragsgegnerin im Falle der Antragstellerin fehlerfrei ausgeübt.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie macht geltend, dass sie im Falle der Durchführung eines Visumverfahrens damit rechnen müsse, für längere Zeit von ihrem Ehemann getrennt zu sein. Sie habe sogleich nach Ergehen des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses bei der Antragsgegnerin einen Antrag nach § 31 Abs. 3 AufenthV auf Vorabzustimmung für ein Visum zur Familienzusammenführung gestellt. Die Antragsgegnerin stehe - ungeachtet der vom Verwaltungs- gericht zu diesem Punkt geäußerten Ansicht - nach wie vor auf dem Standpunkt, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an dem Regelerfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG scheitere. Wegen der fehlenden Zustimmung der Antragsgegnerin könnte sie deshalb das Visum nur im Klagewege vor dem Verwaltungsgericht Berlin erlangen. Insoweit sei allein für das erstinstanzliche Verfahren mit einer Verfahrensdauer zwischen 18 und 24 Monaten zu rechnen.
II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Die in einem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus.
1. Das Oberverwaltungsgericht teilt im Rahmen der in einem Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht die Bedenken des Verwaltungsgerichts an der Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO.
Die Antragstellerin hat sich am 17.06.2010 bei Stellung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltser- laubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Ihr An- trag hat aus diesem Grund die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG ausgelöst. Nach Ableh- nung des Antrags ist einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren.
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Die am 17.03.2010 in das Bundesgebiet eingereiste Antragstellerin hat eine am 11.07.2007 ausgestell- te Aufenthaltskarte der italienischen Behörden vorgelegt, wonach sie einen unbefristeten Aufenthaltsti- tel für Italien besitzt. In der Karte heißt es, dass das Dokument beim endgültigen Verlassen Italiens abzugeben ist. Weitere Angaben über ein etwaiges Erlöschen des Aufenthaltsrechts enthält die Aufent- haltskarte nicht. Bei diesem Sachstand geht das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass die Antrag- stellerin mit einem wirksamen italienischen Aufenthaltstitel nach Deutschland eingereist ist und damit berechtigt war, sich drei Monate im Bundesgebiet aufzuhalten (§ 4 Abs. 1 AufenthG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 SDÜ). Hiervon geht ersichtlich auch der angefochtene Bescheid vom 13.04.2011 aus.
2. Bei summarischer Prüfung drängt es sich auf, dass die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antrag- stellerin erfülle sowohl die besonderen Erteilungsvoraussetzungen für einen Ehegattennachzug nach § 30 Abs. 1 AufenthG als auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, rechtlich nicht zu beanstanden ist. In Bezug auf die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 AufenthG zieht auch die Antragsgegnerin dies nicht in Zweifel. In Bezug auf das Regelerfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG sind Gesichtspunkte, die durchgreifende Bedenken an den Ausführungen des Verwaltungs- gerichts wecken könnten, nicht erkennbar.
Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Dies ist nach § 2 Abs. 3 S. 1 AufenthG der Fall, wenn der Aus- länder ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffent- licher Mittel bestreiten kann. Die Berechnung des zur Sicherung des Lebensunterhalts notwendigen Bedarfs sowie des erforderlichen Einkommens richten sich nach den Vorschriften des SGB II; im Falle des Ehegatten- bzw. Familiennachzugs kommen insoweit die Regelungen über die Bedarfsgemein- schaft nach § 9 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 7 Abs. 3 SGB II zur Anwendung (BVerwG, U. v. 16.11.2010 - 1 C 20/09 -, InfAuslR 2011, 144, Rn. 21).
Nach diesem Maßstab ist die Antragstellerin, die mit ihrem Ehemann und dessen Kindern seit der Ehe- schließung in einer Bedarfsgemeinschaft lebt, nicht in der Lage, ihren Lebensunterhalt ohne Inan- spruchnahme öffentlicher Mittel zu sichern. Ihr Ehemann erzielt (bei einer monatlichen Arbeitszeit von 115 Stunden) ein Bruttoeinkommen von 800,00 Euro. Er bezieht für sich und seine Kinder ergänzende Leistungen nach dem SGB II. Eine Prognose, ob und in welcher Weise die Antragstellerin künftig durch eigene Einkünfte zur Bestreitung des Lebensunterhalts beitragen könnte, lässt sich derzeit nicht treffen; jedenfalls hat die Antragstellerin hierzu nichts vorgetragen. Die Familie ist damit ersichtlich weiterhin auf öffentliche Leistungen angewiesen.
Von dem Regelerfordernis der Unterhaltssicherung ist jedoch ausnahmsweise abzusehen, wenn be- sondere, atypische Umstände vorliegen, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, aber auch dann, wenn höherrangiges Recht wie der Schutz von Ehe und Familie es gebieten. Bei der Prüfung, ob ein Ausnahmefall gegeben ist, sind die in Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK enthaltenen Wertentscheidungen zu Gunsten der Familie zu berück- sichtigen (BVerwG, U. v. 16.11.2010, a.a.O., Rn. 31). Ein Ausnahmefall kann etwa vorliegen, wenn die Herstellung der familiären Gemeinschaft im Herkunftsland oder in einem sonstigen Drittstaat nicht mög- lich ist. Die Versagung der Aufenthaltserlaubnis hätte in diesem Fall die dauerhafte Trennung der Ehe- gatten zur Folge (vgl. BVerwG, U. v. 26.08.2008 - 1 C 32/07 - InfAuslR 2009, 8 <12>). Liegt ein Aus- nahmefall vor, kann dem Ausländer, der ansonsten die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufent- haltserlaubnis erfüllt, die fehlende Unterhaltssicherung nicht entgegengehalten werden (BVerwG, U. v. 30.04.2009 - 1 C 3/08 - InfAuslR 2009, 333 <334>).
Nach diesem Maßstab hat das Verwaltungsgericht zutreffend einen Ausnahmefall bejaht. Es hat maß- geblich darauf abgestellt, dass die Herstellung der Familieneinheit nur in Deutschland möglich ist. Denn den minderjährigen Kindern des Ehemannes der Antragstellerin, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, kann ein Verlassen Deutschlands nicht zugemutet werden. Der Ehemann ist insoweit als El- ternteil minderjähriger lediger Deutscher zur Ausübung der Personensorge im Besitz einer Aufenthalts- erlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG. Das Verwaltungsgericht hat weiter berücksichtigt, dass der Ehemann auch durchaus im Rahmen seiner Möglichkeiten zum Familienunterhalt beiträgt. Die An- tragsgegnerin, die nach wie vor einen gesetzlichen Regelfall als gegeben sieht, setzt sich mit diesen Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht ansatzweise auseinander.
3.
- 5 - - 4 - Die Einholung der Aufenthaltserlaubnis vom Inland aus aufgrund der Regelung in § 39 Nr. 6 AufenthV kommt nicht in Betracht.
Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er einen von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt und aufgrund dieses Aufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind.
Der Senat folgt im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens der in der obergerichtlichen Rechtspre- chung ersichtlich einhellig vertretenen Ansicht, dass § 39 Nr. 6 AufenthV nur zur Anwendung kommt, wenn der Ausländer im Zeitpunkt des Eintritts der letzten Anspruchsvoraussetzung für die Erteilung der von ihm begehrten Aufenthaltserlaubnis noch über die Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet aufgrund des von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitels verfügt (vgl. OVG Münster, B. v. 06.01.2011 - 18 B 1662/10 - juris -, Rn. 6; VGH München, B. v. 04.02.2011 - 10 CS 10.3149 u. a. - juris -, Rn. 30).
Danach scheidet die Heranziehung von § 39 Nr. 6 AufenthV im vorliegenden Fall aus. Denn die Antrag- stellerin hat die Anspruchsvoraussetzung des § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG (einfache Kenntnis der deutschen Sprache) erst im Nachhinein erfüllt (vgl. die Bescheinigung vom 25.01.2011).
Gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 1. Alternative AufenthG kann die Ausländerbehörde jedoch nach pflichtgemä- ßem Ermessen von der Durchführung eines Visumverfahrens absehen, wenn die Voraussetzungen eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind. Da die Antragstellerin, wie dargelegt, - inzwischen - die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt, steht es im Ermessen der Antragsgegnerin, ob sie auf der Durchführung eines Sichtvermerksverfahrens be- steht. Dieses Ermessen hat die Antragsgegnerin bislang nicht fehlerfrei ausgeübt.
Es läuft dem Zweck der Ermächtigung des § 5 Abs. 2 S. 2 1. Alternative AufenthG nicht zuwider, wenn die Ausländerbehörde sich bei ihrer Ermessensausübung davon leiten lässt, dass es - ungeachtet des Vorliegens eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis - einem nachzugswilligen Ehegat- ten grundsätzlich zumutbar ist, das Visumverfahren zu durchlaufen (BVerfG, B. v. 14.12.2007 - 2 BvR 2341/06 - InfAuslR 2008, 239). Das Visumverfahren ist ein Steuerungsinstrument der Zuwande- rung, dessen Beachtung die Ausländerbehörde auch in Bezug auf den Ehegattennachzug verlangen kann. Der Umstand, dass die Eheleute in diesem Fall eine vorübergehende Trennung für die übliche Dauer des Visumverfahrens hinnehmen müssen, verstößt nicht gegen Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK. Andererseits bildet die normale Dauer des Visumverfahrens aber auch die maßgebliche Grenze für die hinzunehmende Trennungszeit (vgl. BVerfG, B. v. 10.05.2008 - 2 BvR 588/08 - InfAuslR 2008, 347; BVerwG, U. v. 11.01.2011 - 1 C 23/09 - NVwZ 2011, 871, Rn. 34). Das bedeutet, dass die Ausländer- behörde dessen voraussichtliche Dauer in die Ermessenserwägungen einzubeziehen hat. Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Trennungszeit die normale Dauer eines Visumverfahrens überschreiten würde, ist dies im Rahmen der Ermessensausübung zu Gunsten des Ehegatten zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Ausländerbehörde selbst auf die Dauer des Visumverfahrens Ein- fluss nehmen kann. Denn die Erteilung des Visums ist nach § 31 AufenthV von ihrer Zustimmung ab- hängig. Besteht sie im Rahmen von § 5 Abs. 2 S. 2 1. Alternative AufenthG auf der Durchführung eines Visumverfahrens, hat sie regelmäßig durch Erteilung einer Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 Auf- enthV dafür Sorge zu tragen, dass die Trennungszeit nicht länger als erforderlich dauert (OVG Bremen, B. v. 26.04.2010 - 1 B 50/10 - InfAuslR 2010, 292 <295>; B. v. 12.08.2011 - 1 B 150/11 - InfAuslR 2011, 436 <438>).
Im Ablehnungsbescheid vom 13.04.2011 wird zwar eine Ermessensentscheidung getroffen, diese ist aber nicht fehlerfrei. Die Antragsgegnerin hat bereits verkannt, dass ihr ein Ermessen nach § 5 Abs. 2 S. 2 1. Alternative AufenthG eröffnet ist. Es liegt eine sog. Ermessensunterschreitung vor.
Da aus der Sicht der Antragsgegnerin die tatbestandliche Voraussetzung des § 5 Abs. 2 S. 2 1. Alternative AufenthG nicht erfüllt ist, d. h. ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaub- nis nicht gegeben ist, hat sie darauf verzichtet, die nach dieser Vorschrift gebotene Ermessensent- scheidung zu treffen. Dementsprechend finden sich in dem Ablehnungsbescheid keine Erwägungen zur
- 5 - wahrscheinlichen Dauer des Sichtvermerksverfahrens und der damit verbundenen Trennungszeit der Eheleute. Erst recht wird der Frage einer Vorabzustimmung nach § 31 Abs. 3 AufenthV nicht nachge- gangen. Dass die Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin damit defizitär sind, liegt auf der Hand.
5. Mit Rücksicht auf diese fehlerhafte Ermessensentscheidung überwiegt das Interesse der Antragstelle- rin, einstweilen von der Durchsetzung der Verfügung vom 13.04.2011 verschont zu bleiben, das gegen- läufige öffentliche Vollziehungsinteresse. Es ist derzeit nicht gewährleistet, dass die Antragstellerin im Falle der Durchführung eines Visumverfahrens nur vorübergehend für die übliche Dauer eines solchen Verfahrens von ihrem Ehemann getrennt wäre. Vielmehr müsste damit gerechnet werden, dass sie aufgrund des von der Antragsgegnerin eingenommenen Standpunkts das Visum nur im Rahmen eines vom Ausland aus geführten Rechtsstreits erlangen könnte. Ob insoweit, wie der Prozessbevollmächtig- te der Antragstellerin vorträgt, allein für das erstinstanzliche Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin eine Verfahrensdauer von 18 bis 24 Monaten zu veranschlagen wäre, mag hier dahinstehen. In jedem Fall würde dadurch die übliche Dauer eines Visumverfahrens deutlich überschritten werden. Es ist deshalb geboten, für die Dauer des Hauptsacheverfahrens die sofortige Vollziehung der Versagung der Aufenthaltserlaubnis auszusetzen. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, der Antragstellerin eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG auszustellen (OVG Bremen, B. v. 17.09.2010 - 1 B 140/10 - InfAuslR 2011, 14<18>).
Sollte in dem noch nicht abgeschlossenen Widerspruchsverfahren eine nach vorstehendem Maßstab fehlerfreie Ermessensentscheidung getroffen werden, ist es der Antragsgegnerin unbenommen, einen Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 7 VwGO zu stellen.
6. Aus Vorstehendem folgt, dass derzeit ebenfalls kein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofor- tigen Durchsetzung der Abschiebungsregelung besteht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung aus §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG.
gez. Göbel gez. Prof. Alexy gez. Traub