Oberverwaltungsgericht Bremen Beschluss vom 06.10.2014 – 2 B 200/14

Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen OVG: 2 B 200/14 (VG: 6 V 646/14) Beschluss In der Verwaltungsrechtssache

hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch Richterin Meyer, Richterin Dr. Jörgensen und Richter Dr. Baer am 6. Oktober 2014 beschlossen:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen – 6. Kam- mer – vom 18. Juli 2014 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.290,69 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Der Antragsteller begehrt im Konkurrenteneilverfahren die vorläufige Freihaltung der Stelle der Ortsamtsleiterin/des Ortsamtsleiters des Ortsamts Horn-Lehe. Gegen den ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts wendet er ein, die Wahl hätte nicht aufgrund relativer Mehrheit erfolgen dürfen und in der Ausschreibung habe die Anforderung politischer Unparteilichkeit erwähnt werden müssen.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Die dargelegten Gründe – auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) – er- geben nicht, dass die begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen wäre. Weder die auf das bei der Wahl geltende Mehrheitserfordernis (1.) noch die auf die Ausschreibung bezogene Rüge (2.) greift durch.

1. Ohne Rechtsfehler ist gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 OBG die Beigeladene als gewählt angesehen worden, weil sie von den abgegebenen Stimmen die meisten erhalten hat. Die Bestimmung ver- stößt nicht gegen höherrangiges Recht.

a. Sie steht mit dem Demokratieprinzip aus Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 65 Abs. 1 BremVerf im Einklang.

aa. Nach dem Demokratieprinzip bedarf alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter, gleich ob unmittelbar außenwirksam oder nicht, der demokratischen Legitimation. Es muss sich

- 2 - auf den Willen des Volkes - der Gesamtheit der Bürger - zurückführen lassen und, sofern nicht das Volk selbst entscheidet, ihm gegenüber verantwortet werden. Der notwendige Zurechnungszu- sammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft wird vor allem durch die Wahl des Parla- ments, durch die von ihm beschlossenen Gesetze als Maßstab der vollziehenden Gewalt, durch den parlamentarischen Einfluss auf die Politik der Regierung sowie durch die grundsätzliche Wei- sungsgebundenheit der Verwaltung gegenüber der Regierung hergestellt. Ein Amtsträger ist per- sonell uneingeschränkt legitimiert, wenn er sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder durch einen seinerseits personell legitimierten Amtsträger oder mit dessen Zu- stimmung erhalten hat. Sachlich-inhaltliche Legitimation wird durch die Bindung an das Gesetz sowie durch Aufsicht und Weisung übergeordneter staatlicher Stellen vermittelt. Entscheidend ist nicht die Form der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns, sondern deren Effektivität; notwendig ist ein bestimmtes Legitimationsniveau. Für die Beurteilung, ob ein hinreichendes Ni- veau an demokratischer Legitimation erreicht wird, haben die verschiedenen Formen der Legitima- tion nicht je für sich Bedeutung, sondern nur in ihrem Zusammenwirken. Das erforderliche Legiti- mationsniveau ist abhängig von der Art der zu legitimierenden Entscheidungstätigkeit. Je intensi- ver die in Betracht kommenden Entscheidungen etwa Grundrechte berühren, desto höher muss das Legitimationsniveau sein (BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2014 – 2 BvR 1139/12, 2 BvR 1140/12, 2 BvR 1141/12 –, HFR 2014, 745, m.w.N.). Werden im Rahmen der Vermittlung perso- neller Legitimation Entscheidungen durch eine organschaftlich verfasste Personenmehrheit getrof- fen, so kommt dabei (wenn nicht Einstimmigkeit vorgeschrieben ist) allein die Anwendung des Mehrheitsprinzips in Betracht, das zu den tragenden Grundsätzen der freiheitlichen Demokratie gehört (BVerfGE 112, 118, 140 m.w.N.).

Bei dem Begriff der Mehrheit muss näher nach der Art der Mehrheit und der Bezugsgröße unter- schieden werden. Auch die in § 35 Abs. 2 Satz 2 OBG für maßgeblich erklärte relative Mehrheit ist eine Mehrheit (vgl. VerfGH NW, Urteil vom 26. Mai 2009 – 2/09 –, NVwZ 2009, 1096; Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, S. 101; Mehde, NordÖR 2011. 49, 51). Wer mit relativer Mehrheit gewählt ist, konnte – immerhin – die Mehrheit der abgegebenen Stimmen auf sich verei- nigen. Das ist das entscheidende Ergebnis der Wahl. Ob es eine Mehrheit von Stimmen gab, die bei unterschiedlicher positiver Stimmabgabe darin einig war, dass derjenige, der die Mehrheit er- halten hat, nicht gewählt werden sollte, ist nicht die Frage, die bei Anwendung des Maßstabs der relativen Mehrheit zur Entscheidung steht. Soweit dem entgegengehalten wird, die Akzeptabilität, die Befolgungswahrscheinlichkeit und die integrative Wirkung politischer Mehrheitsentscheidungen hingen davon ab, dass die Opposition nicht größer ist als die Gruppe der Befürworter (so Krüper, DÖV 2009, 758, 762), ist dem nicht zu folgen. Bei diesen sind durch das Erreichen der relativen Mehrheit die Verteilung von Mehrheit und Minderheiten klar ablesbar. Der Zweck der Wahl, Präfe- renzen zu aggregieren, wird gerade erreicht.

Jedenfalls in Bezug auf die Wahl des Ortsamtsleiters lässt sich auch nicht davon sprechen, dass das Erfordernis absoluter Mehrheit bei der Besetzung politischer Spitzenämter ein tradiertes Re- gelmodell wäre, dem die Vermutung einer spezifischen wahlrechtlichen Rationalität zu eigen wäre (so aber Krüper, DÖV 2009, 758; wie hier VerfGH NW, Urteil vom 26. Mai 2009 – 2/09 –, NVwZ 2009, 1096). Die geforderte Mehrheitsart ist bei der Besetzung von Spitzenämtern nur zum Teil legitimatorisch begründet. Hinzu treten funktionale Aspekte, insbesondere soll die Stabilität der Regierung erhöht werden. Auch der nach Art. 63 Abs. 4 GG gewählte Minderheitskanzler ist aus- reichend demokratisch legitimiert, die Effektivität des Regierungshandelns ist aber gefährdet (vgl. Epping, in: BeckOK GG, Art. 63 Rn. 30). Erst recht gibt es keine hinreichenden Belege aus ande- ren Rechtsordnungen für die Notwendigkeit einer absoluten Mehrheit bei der Besetzung von Äm- tern, die mit denen des Ortsamtsleiters vergleichbar sind. Der Verweis der Beschwerde auf die Ernennung hamburgischer Bezirksamtsleiter genügt dafür nicht.

Auch das Bundesverfassungsgericht hat in einer Entscheidung die Anwendbarkeit der relativen Mehrheit bei Wahlen im Kommunalbereich unterstellt. Im Extremfall sei ein Kandidat mit einer Stimme gewählt, wenn im Übrigen nur Stimmenthaltungen abgegeben worden seien. Deswegen drohten auch bei einer größeren Anzahl von Fraktionen oder Einzelvertretern in der Gemeindever- tretung oder im Kreistag keine nachhaltigen Gefahren für die Fähigkeit der Kommunalvertretung, Beschlüsse zu fassen und Wahlen erfolgreich durchzuführen (BVerfGE 120, 82, 119).

Welche Art der Entscheidungsmehrheit erreicht werden muss, ist durch den die Wahl anordnen- den Normgeber festzulegen. Er hat dabei einen Gestaltungsspielraum (vgl. VerfGH NW, Urteil vom 26. Mai 2009 – 2/09 –, NVwZ 2009, 1096). Der gerichtlichen Kontrolle ist die Frage weitge- hend entzogen, ob und inwieweit ein höherer Zustimmungsgrad gefordert werden soll und dafür - 3 -

- 3 - die erhöhte Schwierigkeit, überhaupt zu einer Entscheidung zu kommen, die verstärkte Notwen- digkeit von Absprachen im Vorfeld der Wahl oder ein Zwang zur Reduzierung der zur Wahl ste- henden Alternativen in Kauf genommen werden sollen. Der Satzungsgeber ist berechtigt, diesen Aspekten hohes Gewicht beizumessen. Die Wahl findet nicht um ihrer selbst willen statt, sondern damit die gewählte Person das Wahlamt ausübt. Höhere Mehrheiten als die relative können schwer zu erreichen sein, wenn eine größere Anzahl von Wahlmöglichkeiten besteht. Werden aber Optionen nicht zur Wahl gestellt, sondern im Vorfeld ausgesondert, kann das seinerseits rechtfertigungsbedürftig sein. Die genannten und ggf. weitere Gesichtspunkte müssen unter Be- rücksichtigung des Wahlanlasses, des Wahlgremiums und des bisherigen Wahlverhaltens abge- wogen werden. In welcher Weise das im Einzelfall zu geschehen hat, lässt sich aus dem Demo- kratie- oder dem Mehrheitsprinzip nicht ableiten. Allenfalls kann das Gericht die Feststellung tref- fen, dass das im konkreten Fall erforderliche Legitimationsniveau nicht erreicht ist.

Das gilt insbesondere für die Entscheidung, ob eine Stichwahl erfolgen soll, wenn die absolute Mehrheit im ersten Wahlgang verfehlt wird. Gerichtlich handhabbare Kriterien für die Frage, ob es bei der relativen Mehrheit sein Bewenden haben soll oder zur Ermöglichung der absoluten Mehr- heit die Wahlmöglichkeiten auf zwei reduziert werden, gibt es nicht. Insbesondere obliegt dem Gesetzgeber die Wertung, ob zum Zwecke der Bildung einer solchen Mehrheit die Primär- und Sekundärpräferenzen der Abstimmenden als gleichgewichtig angesehen werden sollen, was die Folge der Anordnung einer Stichwahl ist (vgl. auch Henneke/Ritgen, DÖV 2010, 665, 676; Mehde, NordÖR 2011, 49, 51).

bb. § 35 Abs. 2 Satz 2 OBG überschreitet den soeben bezeichneten Gestaltungsspielraum nicht. Das für das amtliche Handeln eines Ortsamtsleiters erforderliche Legitimationsniveau ist erreicht.

Nach dem soeben Gesagten liegt es im Gestaltungsspielraum des Satzungsgebers, keine Stich- wahl anzuordnen, sondern das Wahlverfahren mit dem Erreichen der relativen Mehrheit enden zu lassen und für den Fall, dass sich dreimal ein Gleichstand ergibt, den Abbruch des Besetzungs- verfahrens anzuordnen.

Die demokratische Legitimation des nach § 35 Abs. 2 Satz 2 OVG bestellten Ortsamtsleiters ist ausreichend.

Wesentliche Aufgabe des Ortsamtsleiters ist die Unterstützung des Beirats. Hierzu hat das Ober- verwaltungsgericht ausgeführt (OVG Bremen, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 2 B 198/13):

Zwar nehmen die Ortsämter als örtliche Verwaltungsbehörde die Aufgaben für die Stadt- oder Ortsteile eigenständig wahr, die ihnen durch Ortsgesetz übertragen werden (§ 30 Abs. 1 BremBeirOrtsG), jedoch sind seit 2006 die ehemals bei den Ortsämtern angesie- delten öffentlichen Dienstleistungen, wie bspw. das Meldewesen, auf das Stadtamt über- tragen worden. Wesentliche Aufgabe der Ortsamtsleitungen ist daher die Unterstützung der bei ihnen wirkenden Beiräte bei der Erfüllung ihrer Aufgaben und die Vertretung der Beschlüsse der Beiräte bei den zuständigen Stellen (§ 29 Abs. 1 BremBeirOrtsG). Die Ortsamtsleitungen sind gehalten, bei allen Angelegenheiten von öffentlichem Interesse tä- tig zu werden. Bei der Einleitung der erforderlichen Schritte haben die Ortsämter die Be- schlüsse der Beiräte und ihrer Ausschüsse zu vertreten und zu beachten (§ 29 Abs. 3 Satz 1 und 4 BremBeirOrtsG). Sie haben im Rahmen des Stadtteilmanagements insbesondere die Aufgabe, Maßnahmen und Planungen im Beiratsbereich nach § 8 BremBeirOrtsG zusammenzuführen und eine Koordination dieser Maßnahmen und der Maßnahmen der zuständigen Stellen anzuregen (§ 29 Abs. 5 BremBeirOrtsG). Nach § 32 wirken die Ortsämter an der Aufstellung der Haushaltsvoranschläge mit, indem sie auf- grund von Beschlüssen der Beiräte Anträge bei der fachlich zuständigen Senatorin oder dem fachlich zuständigen Senator stellen. Im Verfahren zur Herstellung des Einverneh- mens zwischen Beirat und zuständiger Stelle soll das Ortsamt an den Beratungen der De- putationen teilnehmen (§ 11 Abs. 2 Satz 2 BremBeirOrtsG).

Den Beiräten ist die selbständige Wahrnehmung stadtteilbezogener Aufgaben übertragen. Sie beraten und beschließen nach § 5 Abs. 1 BremBeirOrtsG über die örtlichen Angele- genheiten von öffentlichem Interesse. Ihre Beschlüsse sind von den zuständigen Stellen zu berücksichtigen (§ 5 Abs. 2 BremBeirOrtsG). Neben den ihnen zustehenden umfang- reichen Beteiligungsrechten (§ 9 BremBeirOrtsG) und Entscheidungsbefugnissen (§ 10 BremBeirOrtsG) haben sie Informationsrechte zu Sachthemen mit Bezug auf den Beirats- - 4 -

- 4 - bereich (§ 7 BremBeirOrtsG) und beschließen die Durchführung von Planungskonferen- zen, auf denen die zuständigen Stellen gemeinsam ihre Planung für den Beiratsbereich rechtzeitig vorstellen. Die Beiräte haben das Recht, eigene Planungsabsichten zu erarbei- ten (§ 8 BremBeirOrtsG). Sie entscheiden über die Verwendung der Globalmittel für orts- und stadtteilbezogene Maßnahmen und die Verwendung von stadtteilbezogenen Mitteln in den Einzelplänen der Ressorts, sog. Stadtteilbudgets (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 Brem- BeirOrtsG).

Demnach sind große Bereiche der Tätigkeit des Ortsamtsleiters dadurch geprägt, dass sachlich- inhaltliche Legitimation nicht nur durch die Bindung an das Gesetz sowie durch die Aufsicht der Senatskanzlei gemäß § 34 OBG vermittelt wird. Handeln mit Eingriffscharakter kommt kaum vor. In vielen Fällen entscheidet er nicht selbst, sondern bereitet die Entscheidung im Beirat vor oder vollzieht die dort gefassten Beschlüsse. Die Beiratsmitglieder sind aber aufgrund ihrer unmittelba- ren Volkswahl in herausgehobener Weise legitimiert. Ein nicht unbeachtliches Maß an personeller Legitimation wird bereits über die Ernennung des Ortsamtsleiters durch den Senat erreicht (OVG Bremen, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 2 B 198/13). Vor diesem Hintergrund ist nichts dafür ersichtlich, dass in Bezug auf die Art der zu legitimierenden Entscheidungstätigkeit eine qualifizier- te Mehrheit erforderlich sein könnte.

b. § 35 Abs. 2 Satz 2 OBG verstößt nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG.

aa. Die Ausgestaltung der Ortsamtsleitung als Wahlbeamtenverhältnis entzieht die Stellenbeset- zung nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Allerdings kann das in Art. 20 Abs. 1 GG verankerte Demokratieprinzip zur Einschränkung der Anwendung des Leistungsgrundsatzes führen. Die Auswahlentscheidung wird für die Berücksichtigung des Erfordernisses vertrauensvol- ler Zusammenarbeit zwischen Beirat und Ortsamtsleitung geöffnet, wobei dahingestellt bleiben kann, ob diese Erwägungen als Gesichtspunkt der persönlichen Eignung der Bewerber im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG Berücksichtigung finden oder ob ihnen ein gegenüber den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nach Art. 33 Abs. 2 GG eigenständiger, im Demo- kratieprinzip wurzelnder Gehalt zukommt (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 2 B 198/13).

Rechtmäßig erfolgt die Berücksichtigung des Erfordernisses vertrauensvoller Zusammenarbeit, wenn das Wahlverfahren geeignet ist, diesen Gesichtspunkt neben Eignung, Befähigung und fach- licher Leistung im engeren Sinne angemessen zur Geltung zu bringen. Auch insoweit besteht ein Gestaltungsspielraum des Ortsgesetzgebers, der insbesondere zu entscheiden hat, wie weitge- hend durch das Mehrheitserfordernis eine Gleichgestimmtheit zwischen Ortsamtsleitung und Bei- rat gesichert werden soll.

bb. Danach ist es nicht zu bemängeln, wenn nach § 35 Abs. 2 Satz 2 OBG die zumindest erforder- liche Gleichgestimmtheit schon dann als vorhanden angesehen wird, wenn der Bewerber die meisten der abgegebenen Stimmen erhalten hat. Dies ist auch konsequent. Der Ortsgesetzgeber hat keine dem parlamentarischen Regierungssystem vergleichbare Regelung geschaffen, wonach der Ortsamtsleiter jederzeit vom Vertrauen des Beirats abhängig wäre. Die Amtszeit des haupt- amtlichen Ortsamtsleiters ist noch nicht einmal an die Dauer der Wahlzeit des Beirats gekoppelt, § 35 Abs. 2 Satz 5 OBG (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 2 B 198/13). Ob dies eine hinreichende Basis für eine langfristig vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Beirat und Ortsamtsleitung bildet, kann nur der Satzungsgeber beurteilen. Er hat zudem die Entwicklung zu beobachten. Zeigte sich in der Zukunft, dass die Erwartung, die gewählte Ausgestaltung des Wahlbeamtenverhältnisses werde durch das Erfordernis dieser vertrauensvollen Zusammenarbeit gerechtfertigt, nicht erfüllt wird, hätte er das Ortsgesetz nachzubessern. Anlass, es zum gegen- wärtigen Zeitpunkt insoweit als nichtig anzusehen, besteht dagegen nicht ansatzweise.

c. Die Ausführungen der Beschwerde zum Vorschlag des Senats im Vorfeld des Erlasses des gegenwärtig geltenden § 35 Abs. 2 Satz 2 OBG, zur politischen Umstrittenheit dieser Regelung, zu früheren Regelungen oder zum hamburgischen Recht führen nicht auf rechtliche Prüfungsmaß- stäbe. Soweit die Beschwerde Art. 28 Abs. 2 und 3 GG zitiert, geht das Gericht davon aus, dass Art. 28 Abs. 1 Satz 2 und 3 GG gemeint ist. Dass Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG auf die Ortsteile nicht anwendbar ist, weil es sich nicht um zur Selbstverwaltung fähige Gebietskörperschaften handelt, hat das Oberverwaltungsgericht bereits entschieden (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 2 B 198/13).

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- 5 - 2. Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde dagegen, dass im Ausschreibungstext das Merkmal „politische Neutralität“ nicht ausdrücklich erwähnt worden ist.

Die Formulierung des mit der Ausschreibung veröffentlichten Anforderungsprofils steht im Organi- sationsermessen des Dienstherrn und kann gerichtlich nur auf missbräuchliche bzw. sachfremde Erwägungen oder das Ausgehen von einem unrichtigen Sachverhalt überprüft werden (vgl. NdsOVG, Beschluss vom 11. März 2008 – 5 ME 346/07 –, RiA 2008, 236).

Es ist nicht ersichtlich, warum es auf missbräuchlichen oder sachfremden Erwägungen beruhen sollte, in dem Anforderungsprofil nicht ausdrücklich auf das Erfordernis politischer Neutralität hin- zuweisen. Soweit damit die Pflichten aus § 33 Abs. 1 Satz 1, 2 BeamtStG gemeint sind, dem gan- zen Volk und nicht einer Partei zu dienen und die Aufgaben unparteiisch zu erfüllen, musste sich die Antragsgegnerin ebensowenig wie hinsichtlich der übrigen Grundpflichten aus dem Beamten- verhältnis gedrängt fühlen, auf deren Geltung eigens hinzuweisen. Zur Vermeidung von Missver- ständnissen ist im Übrigen klarzustellen, dass sich die Pflichten aus § 33 Abs. 1 Satz 1, 2 Be- amtStG und die beim Ortsamtsleiter gesetzgeberisch für wünschenswert gehaltene Gleichge- stimmtheit mit dem Beirat nicht ausschließen. Wie auch bei anderen Wahlbeamten muss im Ein- zelfall austariert werden, wo eine für die Wünsche des Beirats offene Haltung, die in den Grund- annahmen und verfolgten Zielen, soweit sie rechtmäßigerweise in Entscheidungsprozesse einflie- ßen, mit der Beiratsmehrheit übereinstimmt, aufhört, und wo eine einseitige, andere Kräfte oder Personen benachteiligende Amtsführung beginnt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 GKG (vgl. OVG Bremen, Be- schluss vom 9. Januar 2014 – 2 B 198/13).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

gez. Meyer gez. Dr. Jörgensen gez. Dr. Baer