Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 16.06.2020 – 2 B 313/19

Az.: 2 B 313/19

11 L 606/19

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

In der Verwaltungsrechtssache

des Herrn

- Antragsteller -

- Beschwerdeführer -

prozessbevollmächtigt:

gegen

den Freistaat Sachsen vertreten durch die Polizeidirektion Görlitz Referat Recht und Personal Conrad-Schiedt-Straße 2, 02826 Görlitz

- Antragsgegner -

- Beschwerdegegner -

beigeladen: Herr

prozessbevollmächtigt:

2 wegen

Konkurrentenstreits; Antrag nach § 123 VwGO hier: Beschwerde

hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Henke und den Richter am Verwaltungsgericht Quirmbach

am 16. Juni 2020 beschlossen:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 6. November 2019 - 11 L 606/19 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,- € festgesetzt. Gründe Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. 1. Der Antragsgegner schrieb im April 2019 in der Polizeidirektion Görlitz zum nächstmöglichen Zeitpunkt den nach Besoldungsgruppe A 13, Laufbahngruppe (LG) 2.1 bewerteten Dienstposten einer/eines Leiterin/Leiters der Mordkommission im Kommissariat 11 im Dezernat 1 bei der Kriminalpolizeiinspektion der Polizeidirektion Görlitz mit Dienstort Bautzen aus. Auf die Ausschreibung bewarben sich der Antragsteller sowie der Beigeladene. Der Antragsteller erhielt am 3. Juli 2019 die mündliche Information, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne und die Stelle dem Beigeladenen ab dem 6. August 2019 - zunächst auf Probe - übertragen werden solle. Mit Schreiben vom 15. Juli 2019 beteiligte der Antragsgegner den örtlichen Personalrat und bat diesen um Zustimmung zur Übertragung der höher zu bewertenden Tätigkeiten an den Beigeladenen gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SächsPersVG. Mit Schreiben vom 29. Juli 2019 lehnte der örtliche Personalrat den 1 2

3 Antrag gemäß § 82 Abs. 2 Nr. 2 SächsPersVG ab, weil erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens bestünden. Die Angelegenheit wurde mit Schreiben vom 12. August 2019 gemäß § 79 Abs. 3 SächsPersVG dem Staatsministerium des Innern als übergeordnete Dienststelle mit einer Stufenvertretung zur Durchführung des Stufenvertretungsverfahrens vorgelegt. Nach fehlender Einigung mit dem Hauptpersonalrat, empfahl die Einigungsstelle mit Beschluss vom 28. April 2020, den ausgeschriebenen Dienstposten an den Beigeladenen zu übertragen. Der Antragsgegner traf bisher keine das Auswahlverfahren abschließende Auswahlentscheidung. Der ausgeschriebene Dienstposten wurde dem Beigeladenen bisher nicht kommissarisch "zur Erprobung" übertragen. Der Antragsteller beantragte am 2. August 2019 bei dem Verwaltungsgericht Dresden, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die ausgeschriebene Stelle nicht zu besetzen, bis über die Besetzung dieser Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden sei. Das Verwaltungsgericht Dresden lehnte den Antrag mit Beschluss vom 6. November 2019 - 11 L 606/19 - ab. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts habe er nicht glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen fehlerhaft und er dadurch in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf gleichen Zugang zu diesem Amt nach der Maßgabe von Befähigung, Leistung und Eignung i. V. m. § 9 BeamtStG verletzt worden sei. Das der Stellenausschreibung zugrunde gelegte Anforderungsprofil sei rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Antragsteller nicht alle zwingenden Anforderungen der Stellenausschreibung erfülle und daher vom weiteren Auswahlverfahren auszuschließen gewesen sei. Der Antragsteller hat Beschwerde gegen den Beschluss eingelegt und seinen Antrag aus der ersten Instanz wiederholt. Der Antragsgegner ist der Beschwerde unter Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen entgegengetreten und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Beigeladene hat sich mit Schreiben vom 17. März 2020 zur Sache geäußert und beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Beigeladene begründet seinen Antrag unter anderem damit, dass kein Anordnungsgrund gegeben sei. Der Senat hat die Beteiligten mit Schreiben vom 25. 3 4

4 Mai 2020 darauf hingewiesen, dass er nach Vorberatung davon ausgehe, dass noch keine abschließende Auswahlentscheidung vorliege, die gerichtlich überprüft werden könnte. Hierzu haben die Beteiligten jeweils Stellung genommen. Der Antragsteller vertritt die Auffassung, dass gerichtlich bereits überprüfbar sei, ob er wirksam und rechtsfehlerfrei vom Auswahlverfahren habe ausgeschlossen werden dürfen. 2. Die mit der Beschwerde vorgetragenen Einwendungen, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch und keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris Rn 83). Der Antragsteller kann bereits deshalb keinen Anordnungsanspruch geltend machen, weil es in Bezug auf die ausgeschriebene Stelle bislang an einer verbindlichen Auswahlentscheidung fehlt. Der Antragsgegner hat vorliegend noch keine rechtsbehelfsfähige Auswahlentscheidung getroffen, welche am Maßstab Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf geprüft werden könnte. Die im streitgegenständlichen Beschluss des Verwaltungsgerichts vorgenommene rechtliche Prüfung ist vorliegend noch nicht eröffnet. Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung den gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Die Vorschrift ist damit Ausdruck 5 6 7 8

5 des unbeschränkt und vorbehaltlos geltenden Leistungsgrundsatzes. Sie dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt sie dem berechtigten Interesse der Beamten und Richter an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Februar 2018 - 2 B 363/17 -, juris Rn. 11 m. w. N.). Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung um ein öffentliches Amt (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 -, juris Rn. 10, juris) kann mangels einer Auswahlentscheidung (noch) nicht verletzt sein. Eine abschließende Auswahl nach den verfassungsrechtlichen Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ist bisher nicht getroffen worden. Zwar ist dem in der Verwaltungsakte enthaltenen Vermerk vom 12. Juni 2019 zu entnehmen, dass der Antragsteller vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden müsse, da er nicht alle zwingenden Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfülle. Die Eignung und Befähigung des Beigeladenen für die Aufgaben eines Leiters der Mordkommission ist jedoch in dem genannten Vermerk noch nicht festgestellt worden. Das Verfahren befindet sich in der, der Auswahlentscheidung vorverlagerten, ersten Prüfungsstufe. In dem genannten Vermerk kann auch deshalb keine (konkludente) Auswahlentscheidung gesehen werden, weil zu diesem Zeitpunkt das erforderliche (eingeschränkte) Mitbestimmungsverfahren nach dem Sächsischen Personalvertretungsgesetz weder abgeschlossen noch eingeleitet gewesen war. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass sich das Mitbestimmungsverfahren auch auf die Vorwirkungen von weichenstellenden Vorentscheidungen erstrecken soll (vgl. BVerwG, Beschl. v. 8. Dezember 1999 - 6 P 10/98 -, juris Rn. 25 und Beschl. v. 28. August 2008 - 6 P 12/07 -, juris Rn. 16) und sich vorliegend auch tatsächlich auf die für den Antragsteller nachteiligen konstitutiven Voraussetzungen des Anforderungsprofils erstreckt hat. Inzwischen ist zwar eine Empfehlung der zuständigen Einigungsstelle gemäß § 79 Abs. 4 Satz 3 SächsPersVG beschlossen worden. Eine entsprechende Auswahlentscheidung erging jedoch bisher nicht. Im Übrigen hat der Antragsteller bis heute auch keine schriftliche, rechtsbehelfsfähige "Negativmitteilung" über eine das Auswahlverfahren abschließende behördliche 9

6 Verfahrenshandlung erhalten (vgl. VGH BW, Beschl. v. 6. März 2018 - 4 S 189/18 -, juris Rn. 7; vgl. auch § 69 VwGO; § 54 Abs. 2 BeamtStG). Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist demnach nicht zu ändern. Das Verwaltungsgericht hat es - im Ergebnis - zu Recht abgelehnt, dem Antrag des Antragstellers stattzugeben. Der Senat sieht davon ab, sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zur Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Ausschreibung, zum Anforderungsprofil und zum bisherigen Auswahlverfahren zu positionieren, wenn die Auswahlentscheidung und die Besetzung des Dienstpostens, wie im vorliegenden Rechtsstreit, noch gar nicht feststeht, - auch wenn dies im erkennbaren Interesse des Antragstellers und des Antragsgegners liegen mag. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen im Beschwerdeverfahren für erstattungsfähig zu erklären (§ 162 Abs. 3 VwGO), weil er einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Absatz 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Da sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers betragsmäßig nicht beziffern lässt, legt der Senat inständiger Rechtsprechung den Auffangwert zugrunde (Beschl. v. 6. Oktober 2009 - 2 B 414/09 -, juris). Eine Halbierung dieses Wertes ist nicht angezeigt, weil im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Konkurrentenstreitigkeiten regelmäßig mit Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

gez.: Grünberg

Henke

Quirmbach

10 11 12 13