Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 06.01.2021 – 2 B 333/20

Az.: 2 B 333/20

11 L 391/20

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

In der Verwaltungsrechtssache

des

- Antragsteller -

- Beschwerdeführer -

prozessbevollmächtigt:

gegen

den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr Wilhelm-Buck-Straße 2, 01097 Dresden

- Antragsgegner -

- Beschwerdegegner -

beigeladen: Herr

wegen

Konkurrentenstreits; Antrag nach § 123 VwGO hier: Beschwerde

hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Henke

am 6. Januar 2021 beschlossen:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 24. September 2020 - 11 L 391/20 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. 1. Der Antragsgegner schrieb unter der Kennziffer 01/2020 den Dienstposten der Abteilungsleitung „Verkehr“ (bewertet bis Besoldungsgruppe B 6) im Staatsministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr aus. Hierauf bewarben sich unter anderem der Antragsteller und der Beigeladene. Im Auswahlverfahren wurden keine neuen Anlassbeurteilungen eingeholt, sondern auf Beurteilungen zurückgegriffen, die knapp ein Jahr zuvor für ein anderes Auswahlverfahren erstellt worden waren. Außerdem wurden mit dem Antragsteller und dem Beigeladenen am 12. Mai 2020 Auswahlgespräche geführt. Mit Auswahlvermerk vom 13. Mai 2020 entschied sich der Antragsteller für den Beigeladenen; dies wurde dem Antragsteller unter dem 22. Mai 2020 mitgeteilt. Hiergegen erhob er unter dem 5. Juni 2020 Widerspruch. Seinen am 8. Juni 2020 eingelegten Eilantrag lehnte das Verwaltungsgericht Dresden mit Beschluss vom 24. September 2020 - 11 L 391/20 - ab. Zwar liege ein Anordnungsgrund vor. Dem Antragsteller stehe aber ein Anordnungsanspruch nicht zu; er habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung des 1 2 3

3 Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen fehlerhaft sei und er dadurch in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf verletzt sei. Der Antragsgegner sei zutreffend davon ausgegangen, dass beide Bewerber das Anforderungsprofil erfüllten. Die darauf folgende Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere sei die Beurteilung des Beigeladenen nicht rechtswidrig. Mit dieser Beurteilung sei der Beigeladene, der sich zum maßgeblichen Zeitpunkt (Ende des Beurteilungszeitraums) in einem Amt der Besoldungsgruppe B 3 befunden habe, mit der Gesamtnote 15 Punkte beurteilt worden, obwohl ihm erst zum 5. Februar 2016 - also während des aktuellen Beurteilungszeitraums (vom 1. Juni 2015 bis 28. Februar 2019) - dieses Statusamt übertragen worden sei. Daraus ergäben sich indes keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beurteilung. Der von der Anlassbeurteilung umfasste Zeitraum sei deutlich länger als derjenige, der einer Regelbeurteilung zugrunde zu legen sei. Daher sei der Aussagegehalt der letzten Regelbeurteilung für eine Auswahlentscheidung nicht mehr hinreichend aktuell, so dass in der Anlassbeurteilung nicht eng an die in der Regelbeurteilung getroffenen Festlegungen und die vergebene Gesamtnote angeknüpft werden könne, ohne das tatsächlich Leistungsbild des Beigeladenen möglicherweise sogar zu verfälschen. Die Beurteilung sei auch nicht deshalb rechtswidrig, weil seine Leistungen im aktuellen Beurteilungszeitraum seit dem 5. Februar 2016 zwar am Statusamt B 3 zu messen seien, er aber eine bessere Gesamtnote erzielt habe als in der letzten Regelbeurteilung im Statusamt B 2. Es gebe zwar einen anerkannten Bewertungsgrundsatz, dass Leistungen eines Beamten, der nach einer vorangegangenen Beförderung erstmals im dem höherwertigen Amt beurteilt wird, weniger gut als bei seiner der Beförderung vorangegangenen Beurteilung beurteilt werden. Dieser Bewertungsgrundsatz zwinge aber nicht zu dem Schluss, dass eine Beurteilung (allein) deshalb rechtswidrig sei, weil der Beurteilte trotz einer Beförderung während des aktuellen Beurteilungszeitraums in der aktuellen Beurteilung eine bessere Gesamtnote erreicht habe. Es müsse vielmehr in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die Regelvermutung zutreffe oder nicht. Hier habe die Beförderung des Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 am Ende des Beurteilungszeitraums der Anlassbeurteilung bereits länger als drei Jahre und damit länger als ein Regelbeurteilungszeitraum zurückgelegen. Die Länge dieses Zeitraums streite jedenfalls nicht dafür, dass die Annahme, der Beigeladene habe seine Leistungen auch im neuen Amt weiter steigern können, gegen allgemeine

4 Wertmaßstäbe oder Denkgesetze verstoße. Dies gelte besonders vor dem Hintergrund, dass Beurteilungen nur eingeschränkt gerichtlich überprüft werden könnten. Außerdem könne nicht unbeachtet bleiben, dass sich Regelbeurteilungen und Anlassbeurteilungen nach ihrem jeweiligen Zweck unterschieden. Auch liege bei einer Steigerung von einem Punkt im Gesamturteil nicht ein solch besonderer Leistungssprung vor, dass dieser nicht mehr plausibel sei. Angesichts der Anzahl der in der Beurteilung ausgewiesenen 20 Einzelmerkmale, von denen neun mit 16 Punkten und elf mit 15 Punkten bewertet wurden, fehle es auch nicht an einer ausreichenden Begründung des Gesamturteils. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts sei unter Berücksichtigung der aktuellen Anlassbeurteilungen die Auffassung des Antragsgegners, es liege ein zwar nicht deutlicher, aber ausreichender Eignungs-, Leistungs- und Befähigungsvorsprung vor, rechtlich nicht zu beanstanden. Ebenfalls nicht zu beanstanden sei, dass der Antragsgegner mit dem Antragsteller und dem Beigeladenen als zusätzliches Kriterium Auswahlgespräche geführt habe. Bei diesen Auswahlgesprächen habe der Antragsgegner den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Die vom Antragsgegner aus den Gesprächen gezogenen Schlüsse seien nachvollziehbar. Insbesondere seien die Auswahlgespräche im Hinblick auf Gesprächsverlauf und Auswertung hinreichend dokumentiert worden. Mit seiner Beschwerde trägt der Antragsteller vor, die Anlassbeurteilung des Beigeladenen sei rechtswidrig. Der Beigeladene habe insgesamt acht Monate des Beurteilungszeitraums der Anlassbeurteilung im Statusamt der Besoldungsgruppe B2 verbracht. Hingegen sei der Antragsteller seit 2001 und damit durchgängig als Angehöriger einer höheren Vergleichsgruppe als der Beigeladene beurteilt worden. In der vorherigen Regelbeurteilung sei der Beigeladene mit 14 Punkten im Statusamt B 2 letztlich zwei Notenstufen schlechter beurteilt worden als der Antragsteller. Dass der Beigeladene nunmehr nach der Beförderung im höheren Statusamt besser beurteilt werde als zuvor, verstoße gegen die vom Verwaltungsgericht herangezogene Regelvermutung. Außerdem müsse bei einem solchen Sachverhalt besonders begründet werden, warum eine Abweichung von der Regelvermutung vorliege. Zudem müsse eine Anlassbeurteilung aus der vorherigen Regelbeurteilung entwickelt werden; sie müsse widerspruchsfrei an diese anschließen. Dies sei hier nicht der Fall. Die 4 5

5 Auffassung des Verwaltungsgerichts, eine Leistungssteigerung könne auch an den unterschiedlichen übertragenen Aufgaben liegen, verstoße dagegen, dass sich eine Beurteilung am Statusamt orientieren müsse. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass der Antragsteller im gesamten Beurteilungseitraum im Unterschied zum Beigeladenen sich im höherwertigen Statusamt befunden habe und daher seine Beurteilung höherwertiger sei. Die Regelbeurteilungen seien unzulänglich berücksichtigt worden. Das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Antragsgegner nach Auswertung der Beurteilungen einen ausreichenden Vorsprung des Beigeladenen festgestellt habe; dies sei indes nicht der Fall, auch der Antragsgegner sei hiervon nicht ausgegangen. Deshalb habe er Auswahlgespräche durchgeführt, dies allerdings nicht ordnungsgemäß. Der Antragsgegner habe zwar zur Durchführung der Gespräche einen Interviewleitfaden mit vorgegebenen Fragen erstellt. Es fehle indes an Vorgaben zu einem festzusetzenden Beurteilungsmaßstab. Die Auswertung der Gespräche finde in den Protokollen nur eine unzureichende Stütze. Der Auswahlvermerk orientiere sich nicht an den tatsächlich durchgeführten Gesprächen. Er enthalte darüber hinaus Passagen, die in den Protokollen nicht dokumentiert seien. Ferner zeigten die Protokolle deutliche Lücken in der Fach- und Führungskompetenz des Beigeladenen auf. Im Einzelnen sei nicht erkennbar, dass der Antragsteller weniger gut auf die Frage nach seiner Motivation und den Potenzialen sowie den Herausforderungen der Abteilungsleiterposition eingegangen sein solle als der Beigeladene. Der Auswahlvermerk beziehe sich diesbezüglich auf bloße Feststellungen, eine erklärende Begründung fehle. Das gelte auch für die Beantwortung der Fachfragen. Zum Bereich Führungskompetenz weiche der Auswahlvermerk vom tatsächlichen Gesprächsverlauf ab. Es werde jede Schwäche des Beigeladenen im Vermerk ausgeblendet und jede Stärke des Antragstellers verschwiegen; das habe der Antragsteller bereits mit seiner Antragsbegründung beim Verwaltungsgericht dargelegt. Der Antragsgegner verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Beigeladene hat sich nicht zur Sache geäußert und keinen Antrag gestellt. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2020 hat der Senat darauf hingewiesen, dass in dem Auswahlverfahren auf Grundlage der bereits vorliegenden Anlassbeurteilungen aus dem Jahr 2019 entschieden wurde. Jedoch sehe § 2 Abs. 3 Nr. 1 der Sächsischen Beurteilungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juli 2018 6 7

6 (SächsGVBl. S. 504 - SächsBeurtVO) bei einer Entscheidung über eine Beförderung oder der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens die Erstellung einer (neuen) Anlassbeurteilung vor. Allerdings werde hierzu mit der Beschwerdebegründung nicht vorgetragen. Es stelle sich wegen § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO die Frage, ob der Senat bei seiner Entscheidung über die Beschwerde auf die genannte Problematik überhaupt eingehen könnte (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 146 Rn. 42/43). Hierzu haben der Antragsteller und der Antragsgegner mit Schriftsätzen vom 22. Dezember 2020 und vom 29. Dezember 2020, auf die Bezug genommen wird, Stellung genommen. 2. Die im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, führen nicht zur Änderung des angegriffenen Beschlusses. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dem Antragsteller steht kein Anordnungsanspruch zu, weil die angegriffene Entscheidung, den Antragsteller im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht zu berücksichtigen, rechtlich nicht zu beanstanden ist. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist nicht verletzt. Der Senat schließt sich den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts an und macht sie sich zu eigen, § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Antragsgegner konnte auf Grundlage der vorliegenden Anlassbeurteilungen davon ausgehen, dass „zwar kein deutlicher, aber ein durchaus ausreichender Eignungs-, 8 9 10 11 12

7 Leistungs- und Befähigungsvorsprung zu Gunsten“ des Beigeladenen festgestellt werden kann. a. Der Senat hat zunächst offen zu lassen, ob der Antragsgegner im vorliegenden Auswahlverfahren auf Anlassbeurteilungen zurückgreifen konnte, die etwa ein Jahr zuvor für ein anderes Auswahlverfahren erstellt worden waren. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 SächsBeurtVO ist eine „Anlassbeurteilung … nur zu erstellen bei einer Entscheidung über eine Beförderung oder die Übertragung von Dienstaufgaben eines höherwertigen Amtes, wenn der Beamte an der letzten Regelbeurteilung nicht teilgenommen hat“. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob es - wovon die Beteiligten ohne weiteres ausgehen - auf die in der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze für die Aktualität einer Beurteilung ankommt oder ob das sächsische Recht hier eine vorgehende ausdrückliche Regelung vorsieht. Indes hat der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe zu prüfen. Der Antragsteller hat (in der Beschwerdebegründung) nicht zur Aktualität der Anlassbeurteilungen im vorliegenden Auswahlverfahren und auch nicht zur Bedeutung von § 2 Abs. 3 Nr. 1 SächsBeurtVO vorgetragen oder etwa gerügt, dass sich hieraus eine Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung und damit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ergebe; er hat vielmehr nach dem obigen Hinweis ausdrücklich vorgetragen, dass die Anlassbeurteilungen noch hinreichend aktuell seien (S. 2 des Schriftsatzes vom 22. Dezember 2020 - AS 146). Ausführungen des Senats sind daher hierzu nicht veranlasst. b. Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 27. April 2019 leidet nicht an den vom Antragsteller vorgetragenen Rechtsfehlern. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem Grundsatz, dass eine Beurteilung eines Beamten. die nach einer Beförderung erstmals in einem höherwertigen Amt erfolgt, weniger gut als vor der Beförderung im vorherigen Amt ausfällt, um einen Grundsatz handelt, der Ausnahmen zulässt. Ohne Weiteres nachvollziehbar sind die Überlegungen des Verwaltungsgerichts, dass aufgrund des von der Anlassbeurteilung umfassten Beurteilungszeitraums, der deutlich den allgemeinen Regelbeurteilungszeitraum von sonst drei Jahren (§ 3 Abs. 1 Satz 1 13 14 15 16

8 SächsBeurtVO) überschreitet, und der Tatsache, dass es sich um einen Grundsatz und keinen Ausschließungsgrund handelt, nicht von der Rechtswidrigkeit der Anlassbeurteilung des Beigeladenen ausgegangen werden kann. Vor diesem Hintergrund und der Bewertung der Einzelmerkmale, die sämtlich dem Gesamturteil entsprechen und es in immerhin fast der Hälfte der Merkmale sogar überschreiten, besteht für eine gesonderte Begründung des Gesamturteils als solchem keine Verpflichtung. Eine andere Betrachtung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsteller für den gesamten Beurteilungszeitraum sich in einem Amt der Besoldungsgruppe B 3 befunden hat, während der Beigeladene sich für einen Teil dieses Beurteilungszeitraums noch in einem niedrigeren Statusamt befunden habe. Maßgeblich ist das das jeweils zum Zeitpunkt der Beurteilung innegehabte Statusamt, auf das sich die Gesamtnote bezieht. c. Auch aus der Durchführung der Auswahlgespräche ergibt sich nicht, dass der Antragsgegner sich rechtswidrig für den Beigeladenen entscheiden hat. Aus dem Auswahlvermerk vom 13. Mai 2020 ergibt sich deutlich, dass der Antragsgegner maßgeblich auf den Leistungsvergleich auf Grundlage der Anlassbeurteilungen abstellt. So enthält Seite 7 des Auswahlvermerks die bereits oben zitierte Passage, wonach ein ausreichender Vorsprung des Beigeladenen festzustellen ist. Auch im zusammenfassenden Ergebnis wird hierauf maßgeblich hingewiesen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Beschl. v. 19. Dezember 2016 - 2 B 233/16 - und v. 14. Februar 2020 - 2 B 259/19 -, jeweils juris) kommt es auf Fehler in der Auswahlentscheidung nicht entscheidend an, wenn der Dienstherr selbständig tragend auf eine zusätzliche Begründung für seine Entscheidung abstellt, welche rechtlich nicht zu beanstanden ist. Das ist hier mit dem Abstellen auf den Leistungsvergleich der Fall. Auf die Rechtmäßigkeit der Auswahlgespräche kommt es insofern nicht mehr an. Selbständig tragend sind solche Fehler auch nicht feststellbar. Die Auswahlgespräche erfolgten unter Einhaltung der in der Rechtsprechung hierfür entwickelten Grundsätze (vgl. etwa die Zusammenstellung bei Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen 17 18 19 20

9 Dienst, 2. Aufl. 2018, Anhang 2, Rn. 151 ff.). Es wurde ein konkretes und ins einzelne ausformuliertes Fragenkonzept entwickelt, welches sich an den Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens ausrichtet. Das Gespräch wurde im Einzelnen und ausführlich protokolliert. Das Verwaltungsgericht hat zu den Rügen des Antragstellers zu den aus dem Gespräch gezogenen Schlüssen ausführlich Stellung genommen; hierzu verweist der Antragsteller im Wesentlichen auf seinen erstinstanzlichen Vortrag, ohne sich mit den Überlegungen des Verwaltungsgerichts konkret auseinanderzusetzen (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Festzuhalten ist indes, dass die Auswahlkommission einstimmig den Beigeladenen als für besser geeignet einschätzte. Soweit der Antragsteller einen Bewertungs- oder Beurteilungsmaßstab der Kommission vermisst, ist nicht ersichtlich, wie eine Vorgabe eines solchen Maßstabs bei der Vergabe eines Spitzenamtes der Besoldungsgruppe B 6, dessen Ausfüllung im besonderen Maße der Verantwortung des Amtsinhabers unterliegt, möglich oder geboten sein sollte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, weil er nicht durch eigene Antragstellung ein Kostenrisiko übernommen hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Da sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers betragsmäßig nicht beziffern lässt, geht der Senat in ständiger Rechtsprechung vom Auffangwert aus (Beschl. v. 6. Oktober 2009 - 2 B 414/09 -, juris). Eine Halbierung dieses Wertes ist nicht angezeigt, weil im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Konkurrentenstreitigkeiten regelmäßig mit Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache entschieden wird. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

gez.: Grünberg

Hahn

Henke

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